论裁量基准制定权的配置模式及效力位阶

鲍律帆

（中国人民大学 法学院，北京100872）

一、问题提出

在我国，对于裁量基准的制定权配置问题，实务界存在着两种完全不同的做法。譬如，在浙江，行政裁量基准的制定权曾一度被赋予了各级行政机关，乃至于“省、市、县，以及县一级政府的职能部门都制定了各种行政处罚裁量基准”［1］。其中，像《（金华市）关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》《江阴市农林局行政处罚自由裁量基准制度》等裁量基准便是各地行政机关基于实践需要自发制定的；同时，如《杭州市市场监督管理局规范行政处罚自由裁量权的若干规定》《温州市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》等裁量基准则是由各级行政机关在本级人民政府或上级主管部门的要求下制定的。与之相反，一些地方则拒绝将裁量基准的制定权普遍地赋予各级行政机关，例如《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》就把行政处罚裁量基准的制定权限定在省人民政府和部分地级以上市人民政府所属行政处罚实施机关的范围之内，从而否定了基层行政机关在行政处罚领域的裁量基准制定权①参见《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十条第二款：“省人民政府或者有条件的地级以上市人民政府所属行政处罚实施机关可以统一本系统行政处罚自由裁量权适用规则。”。相应地，2011年国务院法制办《关于规范行政裁量权的指导意见（征求意见稿）》中亦提出了将裁量基准制定权“回收”于“省级政府及国务院各部门”的意见。

实务界对裁量基准制定权模糊不定的态度也引起了理论界的诸多关注，然而，理论界中各执一词的观点却并未澄清裁量基准制定权的归属问题。一些观点表示裁量基准的制定权应该限定于特定的行政机关，不能盲目扩大基层行政机关的权限，他们认为“不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准，本身就具有合法性的瑕疵”［2］。有学者直言不讳地表达了对于裁量基准制定主体多元化的担忧，表示“不同层级之间的行政机关就相同或者相似的事项，自行制定相应的行政裁量基准，使得行政裁量基准之间经常发生冲突”［3］。但是另一些观点则坚持“裁量基准依附于裁量权，只要享有裁量权就能够制定裁量基准”［4］，其支持者认为取消基层行政机关的裁量基准制定权“忽视了法律空间内的政策形成必须先由基层试错开始”［5］的实践规律，同时也忽略了不同地区间“经济发展程度、文化背景、风俗习惯、民族构成、地理环境等因素的差异”［6］。

总的来说，当前的实践与理论仍没有就裁量基准的制定主体形成统一的意见，裁量基准的制定权应当限于特定层级的行政机关还是普遍性地归属于各级行政机关仍然是各界争论的焦点。其中，主张把裁量基准制定权赋予特定层级的行政机关的观点被称为“特定权限观”，而坚持各级行政机关都具有裁量基准制定权的观点则被称为“一般权限观”。有学者注意到了不同观点之间的差异，认为裁量基准兼具“行政自制”和“规则主义”的双重属性，进而尝试在两种观点之间进行平衡，提出了所谓的折中方案，即“裁量基准的制定权限只能在省级行政机关以下、县级行政机关以上的一种闭合区间内加以分配”［7］。尽管这种方案看似在实践中调和了不同观点的矛盾，但实际上也没有真正回答裁量基准制定权的归属问题，即对于裁量基准的制定权限应该“选择哪一种认识观”［8］。因此，对于裁量基准制定权的归属问题，仍需要进一步研究。

二、特定权限观

如前所述，特定权限观认为仅能由特定层级的行政机关来制定裁量基准。该观点立足于形式主义的视角，强调裁量基准的规范外观，将裁量基准的制定权等同于“行政立法权”，力图保证裁量基准在行政规范体系内的统一性。

（一）形式主义视角下的特定权限观

形式主义的视角具有十分直观的现实基础，一如许多裁量基准所呈现的那样，“裁量基准有的属于规章”［9］，而有的则以“规范性文件为载体”［10］。

具体来说，一些裁量基准有时会以规章的形式出现。根据我国的行政规范体系，我国行政主体的裁量权大多源自于法律和法规的规定，而规章自身对公民、法人或其他组织的权利义务并不产生创制作用，对行政机关自身的权力和职责也不能任意扩张或限缩①《立法法》第八十条第三款：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《立法法》第八十二条第七款：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”，例如我国《行政强制法》中便规定行政强制措施只能由法律、行政法规或地方性法规来设定②《行政强制法》第十条：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”，行政机关只能在法律或法规许可的范围内行使与行政强制措施相关的行政裁量权。这在否定规章具备独立的创制性效力的同时，也为通过制定规章的方式限制行政裁量权的选择空间提供了规范可能。比如在环境保护领域，《环境保护法》授权县级以上人民政府环境保护主管部门对违法排污的企事业单位和其他生产经营者采取行政强制措施③《环境保护法》第六十条：“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”，环境主管部门进而获得了在相关领域的行政裁量权。随后，环境保护部通过制定部门规章的方式将环境主管部门采取查封或扣押的情形予以具体化，区分了应当“依法实施查封、扣押”①《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条：“排污者有下列情形之一的，环境保护主管部门依法实施查封、扣押：（一）违法排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、危险废物、含重金属污染物或者持久性有机污染物等有毒物质或者其他有害物质的；（二）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区违反法律法规规定排放、倾倒、处置污染物的；（三）违反法律法规规定排放、倾倒化工、制药、石化、印染、电镀、造纸、制革等工业污泥的；（四）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违反法律法规规定排放污染物的；（五）较大、重大和特别重大突发环境事件发生后，未按照要求执行停产、停排措施，继续违反法律法规规定排放污染物的；（六）法律、法规规定的其他造成或者可能造成严重污染的违法排污行为。有前款第一项、第二项、第三项、第六项情形之一的，环境保护主管部门可以实施查封、扣押；已造成严重污染或者有前款第四项、第五项情形之一的，环境保护主管部门应当实施查封、扣押。”与“可以不予查封、扣押”②《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第六条：“具备下列情形之一的排污者，造成或者可能造成严重污染的，环境保护主管部门应当按照有关环境保护法律法规予以处罚，可以不予实施查封、扣押：（一）城镇污水处理、垃圾处理、危险废物处置等公共设施的运营单位；（二）生产经营业务涉及基本民生、公共利益的；（三）实施查封、扣押可能影响生产安全的。”的情形，借助细化“要件裁量”的方式对行政裁量权的行使进行规制，保障行政裁量权的合理行使。此时，作为规章的《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》便被视作是裁量基准。

此外，更多的裁量基准则是以规范性文件的形式存在的，在行政实务中，这些规范性文件或被公开，或被作为“内部规则”不予公开。实践中有许多以公开规范性文件的方式存在的裁量基准，如《北京市治安管理行政处罚裁量基准》《违反〈出入境管理法〉行为的处罚裁量基准》等。一些行政机关也对裁量基准的公开方式进行了直接的规定，像河北省国家税务局与河北省地方税务局便共同通过《税务行政处罚裁量基准事前公开》对税务处罚领域的裁量基准公开的方式、内容、程度等作出了较详细的规定③参见《税务行政处罚裁量基准事前公开》，http：／／fengrun.tangshan.gov.cn／fengrun／shuiwujuxxgk／20190329／683026.html，访问日期2019年12月20日。。公开裁量基准有时也具有特定的规范依据，例如对于一些属于“涉及公共利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息”④《政府信息公开条例》第十九条：“涉及公共利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开。”的裁量基准，就需要根据《政府信息公开条例》的要求向社会公众公开。相应地，实务中也存在着许多作为“单位内部文件”而不被公开的裁量基准。像在金华市的执法实践中，一些裁量基准不仅不在文书中列明，而且也不主动向行政相对人告知，只有当相对人对处理结果存在争议或要求告知时才会考虑个别性地公开，这与行政机关认为裁量基准只是作为“人情说理的挡箭牌”、“内部考核机制的标准”和“机关自我监督的方案”等主观看法直接相关［11］。

如前所述，多数裁量基准呈现了作为“规章”或是“规范性文件”的规范外观，故在形式主义的视角下，特定权限观反对将裁量基准的制定权普遍性地赋予各级行政机关。首先，特定权限观认为裁量基准作为行政规范，本身便具有形式上的规范统一性，如果承认裁量基准制定权的普遍性则可能有违规范体系的统一性要求。特定权限观把这些具备规范形式的裁量基准纳入了行政法的规范体系，作为行政法规范，裁量基准被认为应当具备规范体系的统一性与一致性。而现实中多元制定主体所造成的“各市县及其部门自行制定裁量标准，市与市、县与县之间标准不相一致，同一违法行为所受到的处罚在同一地区有差异”⑤《江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话》，https：／／www.docin.com／p-32668742.html，访问日期2019年12月20日。的混乱状态被视为是对行政规范体系整体性的破坏。其次，特定权限观认为裁量基准就是“行政立法”，其制定主体应当具有行政立法权，而非所有的行政机关。这些具有规范形式的裁量基准往往体现为“行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明”，与此同时，裁量基准“一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力”，在实践中往往能够对相对人产生事实上的拘束力。因此，裁量基准在性质上应当属于“行政立法”［12］，根据《立法法》的规定，行政立法权并非普遍性的权力，仅仅被授予了部分行政机关。

因此，从形式主义的视角来看，只有把裁量基准的制定权限定于具有行政立法权的特定行政机关，才能够既保证裁量基准体系的内在一致性，又符合裁量基准作为“行政立法”的定位。

（二）特定权限观的根本缺陷

诚然，形式主义视角下的特定权限观与多数裁量基准的规范表现形式相吻合，也在一定程度上注意到了裁量基准的效力问题，不过这种形式主义的视角并未揭示裁量基准的全貌。

第一，形式主义视角聚焦于成文的裁量基准，而忽略了其他形式的裁量基准——不成文的裁量基准。通常来说，这些不成文的裁量基准“散落在不同的文件资料中，诸如个案行政处理决定中的具体理由、行政惯例所形成的规则”［13］。以个案处理决定中的具体理由为例，这种不成文的裁量基准与成文的裁量基准在“主体的性质、目的、条件、依据、范围、方式”等方面都完全一致，仅仅是“存在形式”有些差异［14］。同时，不成文的裁量基准被认为兼具“对相对人和法院的说服功能”与“对行政执法人员的自我拘束功能”［15］，其实，这种“说服功能”不仅也为成文的行政裁量基准所有［16］，而且“自我拘束”的理论亦是成文的行政裁量基准最主要的理论基础之一［17］。这些不成文的裁量基准通常由基层行政机关在行政实践中制定，而特定权限观对不成文裁量基准的忽视，则将基层行政机关对不成文裁量基准的制定权排除在讨论范围之外。然而，即便在形式上否定了基层行政机关的裁量基准制定权，即不允许基层行政机关制定成文的裁量基准，但这并不会对这些基层行政机关在事实层面制定不成文的裁量基准产生任何影响。

第二，特定权限观将所有的裁量基准一律视为行政立法存在理论上的瑕疵。通常来说，我国的行政规范在形式上被分为行政立法和规范性文件，根据《立法法》的规定，行政立法则又被具体分为行政法规和规章。实践中，我国成文的裁量基准一部分以规章的形式存在，另一部分则以规范性文件的形式存在，而后者在形式上却并不属于“行政立法”的范畴。特定权限观一般认为裁量基准在实际中呈现了“执行效果的强制性”，因而裁量基准的制定机关在“事实上获得了行政立法权”，其制定的裁量基准属于行政立法［18］。但是，效力区分标准等实体标准的区分逻辑并不符合我国的《立法法》，特定行政规范是否属于行政立法的判断应当采用程序区分标准，即非经《立法法》规定的行政法规或规章的制定程序所制定的行政规则，都不属于行政立法［19］。因此，除了以规章形式存在的裁量基准外，作为规范性文件的裁量基准并非行政立法，将裁量基准的制定权限定于具备行政立法权的行政机关于法无据。一如余凌云教授所言，“上至国务院下到乡镇人民政府，从各级政府到各类行政机关都有权制定规范性文件，这有着宪法和组织法的依据”，由此观之，“裁量基准的制定主体也应该广泛如斯”［20］。

因此，特定权限观以形式主义的视角对多数裁量基准的规范外观进行分析，强调了其作为规范的统一性与效力性，但是这种观点忽略了不成文的裁量基准存在的事实，又错误地将裁量基准全部认定为“行政立法”，这些缺陷亦决定了这种观点的局限性。

三、一般权限观

不同于特定权限观，一般权限观则从实质主义的视角出发，认为裁量基准的制定权应当属于各级行政机关。该观点主张裁量基准的制定权在实质上是一种行政裁量权，具有一般性，而制定权的普遍性又符合了裁量基准具有地方性和部门性的特点。

（一）实质主义视角下的一般权限观

实质主义视角下的一般权限观一方面获得了基层行政机关制定裁量基准的事实印证，另一方面又为实践中裁量基准的个案逸脱提供了可能。

实质主义的视角重点关注裁量基准与行政裁量之间的密切联系，从实质主义的视角来看，裁量基准的制定权无异于行政裁量权，各级行政机关基于其行政裁量权而天然地拥有了裁量基准的制定权。因此，一般权限观首先肯定了基层行政机关的裁量基准制定权，这也同我国裁量基准发展的事实相吻合。“在中国要谈裁量基准的实践，就不得不提及金华。它最先觉悟，并付诸行动”［21］。实践中，金华市裁量基准制度的产生所遵循的是“县级公安局的科所队——市公安局——市政府”的自下而上之路，该市裁量基准的制度设计并非源自于理论界的影响或者倡导，而是源自处于行政执法第一线的基层公安部门在具体行政执法领域中的经验总结与实践创造［22］。一般权限观很好地呼应了我国裁量基准制度的产生模式，承认普遍的裁量基准制定权符合事实层面的行政实践。同时，一般权限观在合理性方面的优势亦为这种普遍的权限观提供了有力的背书。一般来讲，基层行政机关位于行政执法的最前沿，其长期的执法经验是制定裁量基准的合理性的重要保障［23］。加之地区间的差异和部门间的不同往往只有基层行政机关能够准确地掌握，所以，否认基层行政机关的裁量基准制定权，不仅是对裁量基准制度形成历史的否定，而且可能消减实践中裁量基准制定的合理性，甚至难以制定出具有操作性的、细致的裁量基准。此外，一般权限观也承认高层行政机关对裁量基准的制定权。事实上，许多高层的行政机关，乃至国务院也都曾制定过大量的裁量基准，这类裁量基准更多地是对行政裁量权的行使进行原则性的规定，“对我国裁量基准制度的完善和发展起到了重要的指导作用”［24］，这也是实质主义视角下承认一般权限观的事实依据。

另外，坚持实质主义视角下的一般权限观亦为行政实践中的个案逸脱提供了理论可能。因为实质主义视角认为制定裁量基准即是行政裁量权的行使，有关行政机关并不因为裁量基准的制定而限制了法律赋予的行政裁量权，在针对具体的个案时，行政机关依然可以出于对案件情况的具体考虑，作出不同于裁量基准的行政决定。制定裁量基准与行政机关在个案行使行政裁量权并无本质的区别，因此，裁量基准对行政机关不具有绝对的拘束力。因为一旦严格适用裁量基准，实际上等于减免了行政机关及其公务人员在行政活动中的个案审查义务，这往往会导致其“忽略个案的特殊情境，从而可能违背立法赋予裁量权的初衷”［25］。在“周文明诉文山县交警大队案”中，法院承认了行政机关逸脱裁量基准的权力，更是在司法实践层面否定了裁量基准对行政裁量权绝对的拘束力①周文明诉文山县交警大队案，云南省文山县人民法院（2007）文行初字第22号行政判决书，2007年11月2日；云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2008）文行终字第3号判决书，2008年1月16日。，这也一定程度上为一般权限观提供了来自司法方面的支持。一般权限观在理论上为个案逸脱提供了依据，也避免了一些学者对裁量基准制度的担忧，即“作为裁量基准的规则将裁量行为变为羁束行为……将行政权力变成行政义务”［26］。既然裁量基准的制定权无异于行政裁量权，那么，具有行政裁量权的行政机关自然便享有裁量基准的制定权。

（二）一般权限观的实践争议

一般权限观把裁量基准的制定权赋予了所有具有行政裁量权的行政机关，这有助于保障裁量基准制定的合理性，也在一定程度上确保了个案中行政裁量权行使的适当性，但是将行政裁量权与裁量基准制定权完全等同的观点也引发了实践中的争议。

一般认为裁量基准是对行政裁量权的“自我控制方式”［27］，而在一般权限观下，裁量基准这种自我控制功能的有效性则颇受质疑。作为一种自我控制，裁量基准的功能发挥不仅受到制定主体在相关领域的专业水平和实践经验的影响，更取决于行为主体对裁量基准的遵守程度。如果说一般权限观为行政机关在一些非典型的个案中逸脱裁量基准提供了理论上的合理解释，那么，这种观点也可能同时为行政裁量的恣意打开了方便之门。因为裁量基准的制定权在本质上与行政机关的行政裁量权无异，行政机关在具体的行政活动中并不受裁量基准的完全拘束。尽管裁量基准可以通过内部的领导权或监督权对具体的行政活动产生影响，但是违反裁量基准并不构成对法律的违背。依据这种观点，裁量基准被当作行政机关的一种“内部规则”而作为行政执法时的参考意见，行政机关在个案处理中依然具有充分的裁量权来选择是否遵循裁量基准的规定，但这样的自我控制或许并不能真正实现对“行政裁量”的自律。

如果认为裁量基准制度的目的之一是“统一执法标准”②葛俊君诉上海市交通委员会执法总队行政处罚决定纠纷案，上海市第三中级人民法院（2018）沪03行终780号判决书，2019年2月12日。，一般权限观指导下裁量基准的实践可能和实现执法标准统一的目的并不完全吻合。正如许多批评者所说的那样，一般权限观把裁量基准的制定权甚至赋予了乡镇一级的基层行政机关，但是针对同一区域范围内的地方而言，他们彼此在经济水平、传统文化、地理环境等方面可能并不存在显著差异，如果由这些基层行政机关各自制定不同的裁量基准，可能会人为地放大这种差异，反而难以统一执法标准［28］。同样地，若将裁量基准的制定权交给国务院等高层行政机关，缺乏实际执法经验的制定主体通常也不会尝试着去设定详细的裁量基准。像《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》《浙江省行政处罚裁量基准办法》等裁量基准，实际上并没有对行政裁量权的具体行使进行详细规定，仅仅是对其下级行政机关给出了一些框架性的指示。这些仅具有原则性、指导性的裁量基准在多大程度上可以实现统一执法标准的目标确实值得考虑。因此，一般权限观虽然具有一定的理论基础，但在实践中却面临着弱化自身制度功能的问题。

四、复合主义权限观

（一）复合主义权限观的理论导入

无论是特定权限观还是一般权限观似乎都不能恰当地为裁量基准的制定权作出合理的分配，因此，仍需要新的权限观来指导裁量基准制定权的分配。一个折中的方案在注意到了不同观点间的矛盾后，认为不同的权限观之间并不是互不兼容的关系，合理的权限分配需要在两种观点之间进行平衡。在兼顾不同观点的判断上，该方案认为，中和两种裁量基准制定权的分配办法是解决裁量基准制定权归属问题的合理方案，进而表示裁量基准只能由“县级行政机关以上”且“省部级行政机关以下”的行政机关来制定［29］。的确，折中方案对于平衡两种权限观的看法突破了先前观点之间非此即彼的固化认识，但是这种处理方式尚未真正回应权限观的视角问题，即应当从什么视角对裁量基准的制定权进行划分。直接将不同观点下的制定权范围进行中和，在一定程度上或许可以弥补不同权限观各自的缺陷，但这种模糊的立场缺乏足够的理论支持，也不可能真正消弭实践中的问题。首先，在理论层面，该观点尽管在外观上平衡了不同的权限观，但在事实上则缺乏理论基础。其对裁量基准制定权的分配方案既不符合特定权限观中将制定权作为“行政立法权”的理论设定，又与一般权限观中把裁量基准制定权视为行政裁量权的理论相左。其次，所谓的折中方案似乎立足于实践以缓和两种视角的矛盾，但该方案使得其观点既否定了裁量基准属于“基层发明”的实践事实，又未完全消除不同裁量基准间彼此矛盾的现象。

因此，笔者认为，科学的权限观首先需要解决观点的视角问题，而非直接涉足裁量基准制定权的具体分配。形式主义和实质主义两种视角都具有一定的合理性基础，但在不同视角下得出的权限观却大相径庭，也都未能妥当地处理裁量基准制定权的分配难题。重新对这两种视角进行审视，则不难发现这种矛盾的现象一方面是因为两种视角都存在各自的观察盲区，另一方面则是由这两种视角在对裁量基准问题进行讨论时的判断偏差造成的。就其观察盲区而言，特定权限观基于形式主义的视角，主要强调成文裁量基准的规范性，却忽略了裁量基准本身的裁量性；一般权限观从实质主义的视角出发，固然关注到了裁量基准与行政裁量权之间的紧密联系，但却没有给予裁量基准存在形式以足够的关注。就不同视角在研究具体问题时的判断偏差来看，形式主义的视角不仅忽略了裁量基准的不成文形态，而且片面地将所有形态的裁量基准都等同于了“行政立法”；实质主义的视角对裁量基准裁量性的过分夸大，遮蔽了裁量基准制定权与一般行政裁量权的差异，导致了裁量基准“行政自制”功能的消减，同时，对裁量基准规范外观的视而不见也使其难以真正实现“裁量标准的统一”。

有鉴于此，需要在不同视角的基础上，重新树立一种复合主义视角，以兼顾裁量基准本身的不同面向，正确认识裁量基准的外观形态及其与行政裁量权的关系。复合主义视角需要兼顾裁量基准的形式和实质，既要避免特定权限观与一般权限观下的审视盲区，也要修正这两种权限观中的判断偏差。复合主义的视角通过明确裁量基准自身特性来确定裁量基准制定权的理论基点，进而确立复合主义权限观。

因此，复合主义权限观认为，在实质层面，裁量基准制定权具有一定的裁量性；在形式层面，裁量基准具有成文或不成文的存在形式。具体而言，裁量基准依附于行政裁量权，但裁量基准只是行政裁量权行使的非具体形态而非完全等同于个案中的行政裁量权。同时，成文的裁量基准往往以规章或规范性文件的形式存在，不成文的裁量基准则表现为个案中的说明理由、行政惯例等形式，共同构成了行政裁量领域的规范体系。一方面，无行政裁量权即无裁量基准，裁量基准属于行使行政裁量权的产物，“其运行逻辑与行政裁量并无二致”［30］。但裁量基准并没有将行政法上的权利义务关系实体化、个案化，制定裁量基准并不完全等同于具体个案中行政裁量权的行使，这种差异本质上是抽象化的行政裁量权与具体化的行政裁量权的差异。正因如此，裁量基准并不完全褫夺行政机关的行政裁量权，行政机关在具体活动中仍有个案审查义务，亦存在对裁量基准的逸脱可能。另一方面，多数裁量基准具有成文的存在形式，本身也表现为一种行政规范；不成文的裁量基准则借助个案的具体理由、行政惯例等形式来体现其内在的行政规则，也具有一定程度的规范性，这些形式的裁量基准构成了特定领域的行政规范体系，可以对行政机关产生不同程度的拘束效果，这直接影响着行政机关面对不同形式裁量基准时的逸脱空间。所以，裁量基准首先是裁量权不完全行使的形式，具有一定的裁量性，其次，裁量基准的存在形式亦决定了成文裁量基准的规范化程度，对行政裁量权的行使具有特定的拘束作用。

（二）复合主义权限观下的裁量基准及效力位阶

根据复合主义权限观的立场，本文认为裁量基准的制定权归属应当如表1所示，理由如下：

表1

首先，成文裁量基准的制定权不仅取决于行政机关的行政裁量权限，而且涉及其行政规范的制定权限。故裁量基准的制定机关在具备相关领域的行政裁量权时，需要有相应的行政规范的制定权。具体来说，大多具有相应职权的行政机关可以通过制定规范性文件的方式制定其职权范围内的裁量基准，但对于作为规章的裁量基准而言，根据《立法法》的有关规定，有且仅有国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和设区市的人民政府等行政机关可以在其职权范围内制定裁量基准。值得注意的是，不成文的裁量基准通常体现在具体的行政个案之中，因而仅由具有个案执法权的行政机关来制定，其制定权不属于高层的行政机关。所以，不同于特定权限观，裁量基准的制定权并不局限于特定层级的行政机关，而属于所有具有行政裁量权的行政机关；但复合主义权限观也不同于一般权限观，具有裁量基准制定权的行政机关的权限范围并不一致，其制定权不但受制于不同行政机关的具体职权，而且受到裁量基准形式的限制。

同时，成文裁量基准的制定权作为行政裁量权特殊的形态，在形式上表现为行政规范的制定，而不同于具体行政行为的作出，并未真正实现个案中权利义务关系现实化。因此，裁量基准的制定权与一般的行政裁量权在本质上实属同源，但在权力行使的程度上却有差异，而这种差异又与裁量基准的形式外观密切相关。具体而言，裁量基准的外观形式在很大程度上影响了裁量基准对行政主体的拘束效力。其中，规章作为行政法的法源之一，对行政机关具有绝对的拘束力［31］，因此，作为规章的裁量基准亦得以完全规范行政机关的行政裁量活动，行政机关的裁量行为不得偏离该类型的裁量基准，即对行政机关而言，裁量基准具有绝对的效力。与此相反，对于其他类型的裁量基准而言，行政机关则具有一定的偏离可能性，尽管有时相应的裁量基准未列举相应的违法情节或法律后果，但行政机关“可以根据案件的具体情况行使自由裁量权”①富利建设集团有限公司诉佛山市南海区国土城建和水务局及南海区人民政府案，广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06行终210号行政判决书，2019年5月31日。，不过这并不代表行政机关可以完全无视裁量基准的效力。特别是作为规范性文件的裁量基准，其规范属性决定了行政机关需要对这类“内部规则”怀有相当的尊重，因此，这类裁量基准也具有相对的效力，只有行政机关具有正当理由时，方可在执法过程中拒绝适用裁量基准［32］。相对而言，不成文的裁量基准由于不具备规范属性，其对行政机关的拘束效力相对较小，但恣意偏离这类裁量基准，也可能违反平等对待原则、信赖保护原则、行政自我拘束原则等行政法原则。由此观之，复合主义权限观兼顾了行政机关对裁量基准的偏离可能性及其“行政自制”的有效性。

同样地，以复合主义的视角来确定裁量基准的制定权，也能较好地回应裁量主义权限观下“统一执法标准”的问题。尽管复合主义权限观对裁量基准的具体形式有所限制，与一般权限观类似，其依然承认了大多数行政机关具有裁量基准的制定权。考虑到成文裁量基准的规范外观，各级行政机关制定的裁量基准不一的乱象多数可以通过行政规范的适用顺位来消减，即“规章形式的裁量基准优先于其他形式的裁量基准”“上级行政机关制定的裁量基准优先于下级行政机关制定的裁量基准”等。例如在“王祖臣诉济南市槐荫区交警大队及济南市政府”案中，交警大队适用的《山东省公安机关行政处罚裁量基准》与作为规章的《山东省规范行政处罚权办法》相冲突，上诉法院在事实上运用行政规范的适用顺位消减了裁量基准间的冲突问题①王祖臣诉济南市槐荫区交警大队及济南市政府案，山东省济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104行初66号行政判决书，2018年9月27日；山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01行终830号行政判决书，2019年3月4日。。再结合“成文的裁量基准优先于不成文的裁量基准”的规则，不同裁量基准之间的适用问题可以基本解决。至于某些基层行政机关自行制定的裁量基准之间存在差异的问题，或因受到共同上级行政机关制定的裁量基准的规制而缓和，彼此间的不同通常尚处于可接受的程度。即便缺乏上级行政机关制定的裁量基准对这种差异进行约束，裁量基准之间不合理的差异往往意味着至少有一方的裁量基准已达到了“明显不合理”的程度，此时，拥有具体执法权的行政机关可以主动基于正当理由而不适用该基准。不仅如此，行政行为的相对人也可以在个案的参与程序中要求行政机关偏离该裁量基准，以保证行政行为的合理性。即使该裁量基准最终在行政裁量中得以适用，行政复议机制和行政诉讼机制也可撤销相应的行政行为，实际上排除明显不合理的裁量基准的适用②《行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”。故通过复合主义的视角来划分裁量基准的制定权，可以有效地保障执法标准的统一性。

五、结语

对裁量基准的认识视角决定了裁量基准制定权的归属。形式主义的视角关注裁量基准的规范属性，进而提出了特定权限观；实质主义的视角则以裁量基准的裁量属性为根据发展出了一般权限观。但这两种权限观都不能完全解决裁量基准的制定主体问题，而折中方案在视角上的模糊处理也难以真正回应理论和实践中的困惑。因此首先应当理顺两种视角之间的关系，从复合主义的视角来审视裁量基准的不同面向，在裁量基准制定权的具体分配上，一方面应当承认各级行政机关的裁量基准制定权，另一方面，根据不同裁量基准的形式外观，明确不同形式裁量基准的制定主体、效力位阶及适用顺位。