新时代推进行政裁量权基准制度建设的纲领性文件

周佑勇［中共中央党校（国家行政学院）政法部主任、教授］

行政裁量权基准，是近年来伴随着裁量权治理转型而在我国执法实践中逐步建立起来的一种新兴制度，旨在通过细化量化行政裁量权的具体行使标准来实现对裁量权的自我规制。作为一种执法实践创新，行政裁量权基准植根于中国本土实践，凝聚了地方基层执法者的智慧，并“自下而上”、迅速成为我国法治建设推进过程中最具价值和生命力的一种新型裁量治理模式。面对我国行政实践中大量涌现的行政裁量权基准，根据党中央、国务院部署要求，国务院办公厅印发了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（以下简称《意见》）。这是第一部从国家层面统一规范行政裁量权基准制定的纲领性文件，标志着我国行政裁量权基准的法治化建设进入一个新的发展阶段，对于深入学习贯彻习近平法治思想，扎实推进法治政府建设，必将产生重大而又深远的影响。

一、《意见》是落实国家战略部署和规范裁量权的重大需求

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视法治建设，提出了推进全面依法治国的重大战略部署，并将全面依法治国纳入“四个全面”战略布局，加快法治中国建设步伐，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断深化法治政府建设。其中，构建行政裁量权基准制度成为我国法治政府建设的重要路径，是习近平法治思想中法治政府理论的重要内容。

《意见》的出台是落实国家战略部署的重要举措。党的十八届三中全会提出：“完善行政执法程序，规范执法自由裁量权。”党的十八届四中全会提出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”党的十九届四中全会提出：“严格规范公正文明执法，规范执法自由裁量权。”2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020 — 2025年）》提出：“全面推行行政裁量权基准制度，规范执法自由裁量权”。2021年8月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021 — 2025年）》提出：“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。2020年11月，国务院办公厅印发《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》，为出台统一规范行政裁量权基准制度的指导意见规定了时间表，其中提出：“2021年底前制定出台进一步规范行政裁量权基准制度的指导意见，推动各地区、各相关部门加快明确执法裁量基准”。党的十八大以来，行政裁量权基准由我国行政管理体制改革的一项具体任务逐步上升为一项国家战略，即以国家的战略部署推进行政执法改革，通过行政裁量权基准来规范行政执法活动，在严格执法的目标引领下实现行政执法的平等性和正义性。《意见》的出台对行政裁量权基准的制定和管理作出了全面、系统的战略性安排，是对“建立健全行政裁量权基准制度”这一重大国家战略决策的具体落实。

《意见》的出台反映了我国基层行政执法实践对规范行政裁量权的现实需求。习近平总书记指出：“纵观人类政治文明史，权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”①中共中央文献研究室：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第37～38页。权力有被滥用的倾向，而这种滥用的倾向在裁量权的行使中尤为突出，因为裁量权通常被狭隘地理解为已经解决了合法性的问题。行政裁量是行政权的核心，贯穿行政权运行的始终。基层执法实践中面临着比较突出的“执法随意、裁量不公”问题，形成了制度化控制裁量权的现实需求。现有的控制机制包括立法规制、司法规制与行政的自我规制三种模式。然而，立法不可能穷尽一切，司法控制行政裁量亦具有被动性和滞后性。行政机关自我控制的方式则具有灵活性、主动性和有效性的优势，体现了裁量治理模式从规范主义向功能主义的转型。②周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义立场》，法律出版社2008年版，第46页。伴随着这种裁量治理的转型,通过设定具体化的裁量权行使标准来实现对裁量权自我控制的方式，为限定、建构和制约行政裁量权提供了新的思路。由于行政裁量权基准制度在规范行政裁量权、体现公平正义上具有较好功效，因此很快获得了基层执法部门的广泛认可和青睐，并得以在全国迅速发展，“呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势”。③周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第26页。但是，各地各部门对裁量权基准的制定仅局限于较为微观和局部化的角度，缺少体系化设计。《意见》对行政裁量权基准制定的总体要求、制定职责权限、基准内容、制定程序、管理和保障等问题进行了全面系统性规定，回应了统一规范行政裁量权的现实需求。

二、《意见》是我国裁量权治理基层探索和顶层设计良性互动的产物

《意见》的形成遵循自下而上、再自上而下的规范形成路径，是我国基层社会治理的实践创新，是国家的战略谋划，体现了“摸着石头过河”和“加强顶层设计”相结合。

行政裁量权基准根植于我国的本土执法实践，是一种“自下而上”源自我国基层社会治理中的典型经验和实践创造。2004年2月，浙江省金华市公安局在全国率先推出《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，以解决行政处罚裁量权空间过大、畸轻畸重、类案不同罚等问题，减少对公安机关实施行政处罚行为的干扰，取得了良好的效果。自此，全国各地行政机关纷纷出台各类行政处罚裁量权基准。为统一规范行政处罚裁量权基准的制定和实施，有的地方还专门出台了统一的地方立法。2015年4月，浙江省人民政府率先以规章的形式出台了《浙江省行政处罚裁量基准办法》，对行政处罚裁量基准的概念内涵、制定机关、制定技术、制定程序及适用规则、效力等都作出了较为详细的规定。然而在实践中，裁量权基准并不限于行政处罚，而是不断向行政许可、行政规划、行政强制等其他具体行政行为领域拓展。湖南省、广西壮族自治区、广东省广州市、大连市等地较早出台了行政许可裁量权基准，安徽省、云南省等地较早出台了行政强制裁量权基准。伴随着这些多样化的行政裁量权基准的实践和应用，我国行政裁量权基准法治化的进程不断得以推进，取得了日益丰富的实践经验。《意见》在吸收各地行政裁量权基准制定经验的基础上，最终形成了一部全面、系统的指导性文件，是对过去十多年来地方立法探索与实践的认可与升华，为进一步推进行政裁量权基准的法治化提供了有力的制度保障。

顶层设计体现了国家对行政裁量权治理的战略谋划。《意见》不仅是地方实践经验的总结，也是党中央、国务院对我国行政裁量权基准制定进行的顶层设计，需要宏大而又具有战略性的视野，体现为自上而下的顶层谋划。一是《意见》准确界定了行政裁量权基准制定的行为边界。划清裁量权基准的制定与法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件的制定在规制事项、制定权限和程序方面的区别，不可越权而为。《意见》对行政裁量权基准的规制事项、制定权限和制定程序进行了体系化而又具体性的顶层设计，形成了与法律文件边界清晰而又分工协作的生成机制。二是《意见》立足全局的立场而不是单一的地方或部门立场来规范各类具体行政行为裁量权基准的制定。地方和部门制定裁量权基准易陷入“立法”部门化或地方化的本位主义，从而导致行政裁量权基准的公共性缺失，或者说是仅具有局部性或部门化的公共性，而不具有全局性的公共性立场。《意见》立足全局与整体来推进行政裁量权基准制定的制度建设，实现了最大化的公共性，避免了地方或部门陷入自身利益或效用最大化的狭隘。三是《意见》对国家层面的监督管理和实施保障作出了部署和安排。《意见》从“规范适用行政裁量权基准”“强化日常监督管理”“大力推进技术运用”三个方面对制定行政裁量权基准的监督管理作出了规定；从“加强组织实施”和“强化宣传培训”两个方面对做好《意见》的实施保障作出部署。国家层面的管理和保障是地方和部门规范、科学制定行政裁量权基准的前提，对于行政裁量权基准制定的不作为、乱作为，行政裁量权基准设定不科学、适用不规范、管理不到位等问题能够有效防范并及时作出处理。

三、《意见》为制定行政裁量权基准提供统一的规范基础和制度保障

习近平总书记强调：“制度是关系党和国家事业发展的根本性、全局性、稳定性、长期性问题。”④习近平：《在庆祝改革开放 40 周年大会上的讲话》，《人民日报》，2018年12月19日。作为行政裁量的控制技术，行政裁量权基准生成于我国基层社会治理实践，目前地方各类行政裁量基准的数量达到了5200多个，31个省（区、市）基本都有规范裁量权基准制定的文本，但是裁量权基准的制定缺少统一的规制，《意见》的出台为裁量权基准的制定提供了统一性规范和根本性保障。

（一）《意见》兼具“指导性”与“规范性”的制度品格

指导意见一般是党政机关或其职能部门，针对某项工作中的薄弱环节或存在的具体问题，提出改进和提高的思路和措施，通常认为指导意见具有很强的指导性和执行的灵活性。裁量权基准在具体行政行为的应用上呈现出不均衡性，具体行政行为复杂而又多样，具体行政行为的差异性导致裁量权基准在构造、效力等方面存在区别，以指导意见形式提出对裁量权基准制定的统一性要求，能够关照到具体行政行为的差异性和基准制定的复杂性。同时，以指导意见形式出台行政裁量权基准制定的纲领性文件，体现了对制定裁量权基准行为进行统一规制的制度探索。《意见》的出台是首次从国家层面对行政裁量权基准的制定和管理作出统一性要求，是对31个省（区、市）行政裁量权基准制定经验的总结，体现了现有制度的最大公约数，是对裁量权基准制定统一性要求的制度探索，并为下一步制度完善和制度提升奠定基础和提供空间。应全面理解指导意见的“指导”要求：一是指导和规范本身密不可分，按照指导意见执行就达到了规范性的效果；二是指导意见意为“参照执行”，在没有其他执行依据的条件下则需要执行；三是指导意见要求原则上各地各部门制定裁量权基准应当按照指导意见规定的原则、措施和方式实施，也允许特殊条件下的“逸脱”，这是基于灵活性和具体制定条件差异性的考虑。

（二）《意见》建立了全面性的行政裁量权基准应用场域

行政处罚是应用裁量权基准的天然场域，因为行政处罚的情节和效果具有较为宽泛的空间，能够形成较为清晰的情节细化和效果格化的结果。现有的裁量权基准一般理论和制度是以行政处罚裁量权基准为例证而建立起来的，带有浓厚的“处罚基准”的色彩。其他具体行政行为是否适用裁量权基准要视具体行为的情节和效果的结构而定，学界对此持较为审慎的态度。但是，从基层执法实践以及地方关于裁量权基准的制度供给来看，裁量权基准已经适用于其他具体行政行为，如行政许可、行政征收征用、行政确认、行政给付、行政强制和行政检查等，在31个省（区、市）中，已经有11个省（区、市）对其他具体行政行为裁量权基准作出规定。《意见》既突出回应了行政处罚裁量权基准制定中存在的重点问题，又不拘泥于行政处罚裁量权基准，而是以全面而又多样化的具体行政行为为对象，建构起一般性的裁量权基准制定的适用规则。随着其他具体行政行为裁量权基准的制定和应用以及《意见》的出台，必然会不断修正和完善裁量权基准的一般理论和制度，实现基准、理论和实践的良性互动。

（三）《意见》界定了行政裁量权基准制定的“基本要素”

制定权限、制定程序、裁量幅度和动态调整是行政裁量权基准制定的“基本要素”，《意见》全面客观地指出了我国裁量权基准制定中存在的主要问题，包括制定主体不明确、制定程序不规范、裁量幅度不合理、动态调整不及时等问题，提出科学制定行政裁量权基准应包含的“基本要素”。从行政执法活动的性质、基层执法活动的制度需求以及现实可能性的维度确立行政裁量权基准的制定主体，包括国务院有关部门，省（区、市）、设区的市（自治州）、县级人民政府及其部门，基于县级政府及其部门的行政执法地位和制定资源的考量，限定其仅具有合理细化量化裁量权的权限。行政裁量权基准的制定程序依据文本性质分别参照适用：以规章形式发布的，按照《规章制定程序条例》规定的立项、起草、审查、决定和公布的程序制定；以行政规范性文件形式发布的，按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》规定的评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布的程序制定，其中公开性成为不容争议和讨论的要求。裁量幅度即裁量权基准的具体裁量内容，裁量幅度合理是裁量权基准在制定中较难把握的一个重点问题。《意见》不仅规定了各类具体行政行为的裁量目标，如行政处罚“适当”，行政许可“便捷高效”，而且分别提出了各种具体行政行为裁量合理性的要求。动态调整是对裁量权基准变动性张力的回应，裁量权基准具有稳定性和变动性的双重品格。相对于法律规范，裁量权基准的稳定性较弱而变动性较强，变动的缘由可以是裁量权基准本身出现“明显不当”或“显失公平”的内容，也可以是“客观情况发生变化”。对行政裁量权基准进行动态调整是保持裁量权基准生命力的源泉，具体措施主要有设立裁量权基准的时效规定，建立定期清理机制等。

（四）《意见》规避了行政裁量权基准制定象征性“立法”问题

象征性立法最早是针对立法目标不明的问题而提出的，认为有悖立法目的而为的立法仅具有象征性而失去了立法的必要性。象征性立法不是为了实现法的调整功能，而仅仅是为了达到“规范申明”的效果。这类问题同样存在于行政规范性文件的制定中，如将非行政裁量权基准等同于行政裁量权基准、行政裁量权基准文本内容虚化等就属于象征性“立法”。究其原因在于制定者往往以制定裁量权基准的方式作为应对风险的手段。德国社会学家贝克认为现代社会是风险社会，这一观点深入人心。行政执法过程隐藏着各种风险，对行政执法机关而言，通过制定行政裁量权基准提供裁量指引，可以有效防止裁量权恣意，也可以为社会诘难提供责任“逸脱”的论据。一方面，《意见》提出了裁量权基准制定“确属必要”的要求，从而排除了行政机关是否存在行政裁量权基准设定义务的争议。无论是在制度上或是在学理上都有对行政裁量权基准设定义务的实践或倡导。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第42条规定：“没有制定行政处罚裁量基准的，应当在2010年12月31日前制定。”有学者也提出：“行政机关就应有义务去设定裁量基准，尽力将裁量规范具体化，以减少对不同相对人的差别对待，达到良好行政。”⑤王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第103页。另一方面，《意见》准确规定了行政裁量权基准的内容从而避免陷入象征性“立法”的窘境。《意见》不仅对行政裁量权基准的内容进行了较为详细的规定，而且对裁量权基准如何细化、量化提出了具体的要求。

（五）《意见》提出了行政裁量权基准制定衔接和协调的要求

行政裁量权基准作为具体执法标准，是对法定“原则性规定”或“具有一定弹性”的执法内容进行的细化量化。行政裁量权基准应具有一定的差异性，因为各部门各地区制定裁量权基准的条件不同，差异化的行政裁量权基准更能实现对行政裁量权问题的针对性施策，更何况统一性的执法标准完全可以由法律标准来承担，没有必要由各个行政机关费时费力地分别制定。但是，相似条件和相同执法事项的行政裁量权基准应建立衔接和协调机制，以解决行政执法畸轻畸重、类案不同罚的问题。《意见》就行政裁量权基准制定的衔接和协调作出规定：一是针对行政裁量权基准制定的横向衔接协调，提出两个“参考”。参考“与本地区经济发展水平、人口规模等相近地方”、参考“其他部门已制定的相关规定”来制定本地区本部门的行政裁量权基准。二是针对行政裁量权基准制定的纵向衔接和协调作出规定。裁量权基准制定的纵向衔接和协调是通过行政规范性文件的效力位阶来实现的。同一执法事项，上级行政机关制定有行政裁量权基准，下级行政机关必须适用且必须在上级划定的阶次和幅度内对行政裁量权基准进行细化量化，下级机关制定的行政裁量权基准不得和上级机关相冲突。衔接和协调制定行政裁量权基准提出了“制定协作”的命题，可以通过共同制定、交互备案和基准示范等多种形式实现行政裁量权基准制定的衔接和协调。

行政裁量权是行政法的精髓所在，制定行政裁量权基准是法治政府建设的题中应有之义。作为行政裁量权的规制技术，通过制定行政裁量权基准对行政裁量权进行限定、建构和制约，能够有效防止行政裁量权的滥用，并能保持行政裁量权的灵活性。《意见》为行政裁量权基准的制定提供了统一性、根本性和全方位的指引，是新时代指导行政裁量权基准制定的纲领性文件，做好《意见》的学习、宣传和贯彻工作是当前我国法治政府建设的一项重要任务。