构建以事前防范和事中控制为主的合同管理模式的分析探讨

2020-08-22

化工与医药工程 2020年3期

（中石化上海工程有限公司，上海 200120）

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，包括具体的合同书、具有法律约束力的其他各类法律文件（框架协议、备忘录、意向书、传真、数据电文等）。合同既是企业从事经营活动取得经济效益的载体和纽带，同时也是产生纠纷和风险的重要源头[1]。

在建设工程项目中，合同确定了工程项目的价格、工期、质量等关键内容，规定了合同双方的责任和权利义务关系，合同管理是包括工程项目合同的审批、签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的管理活动，其必然是整个工程项目管理的核心内容。合同的管理及其风险防范对工程企业来说非常重要，直接关系到工程项目是否能够顺利履行。实践中，由于对合同管理的重视程度不够，导致企业遭受重大经济损失的案例比比皆是，而因不可预见或不可控因素产生的纠纷仅占很小一部分，因此，从源头上控制或防范合同管理风险是任何一个企业都需要重视的问题，事前防范和事中控制应取代事后救济而成为现阶段企业合同管理工作的主要模式。

1 事前防范和事中控制与事后救济为主的传统合同管理模式的区别分析

工程公司执行工程项目，其本质依据即为合同，合同是双方履行权利义务以及解决争议时的主要依据。EPC 总承包合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂、存在诸多风险、有许多不可控因素，在履行过程中易产生纠纷。在某工程企业年度纠纷统计图中，合同纠纷占70%，而劳动纠纷和其他纠纷仅占30%，如图1所示。因此，加强合同管理，提高风险防范意识就显得尤为重要。合同签订及履行过程中处处存在风险，企业应能够预估可能发生的风险，采取有效措施，防止风险的发生，避免或控制风险的影响程度，在一定程度上化解风险。

图1 工程企业2018年度纠纷统计图Fig.1 2018 annual dispute statisticalchart of engineering company

合同风险管理工作可分为事前防范、事中控制、事后救济三个阶段。事前防范是指对合同管理中未来有可能发生的风险能够有效识别并提前预防。它能够对于企业合同的风险防患于未然。如果等到风险已经发生并造成重大损失才寻求补救，未免为时已晚。事中控制是指为达到避免合同风险的目的而对影响管理过程的变量所进行的监管，将已识别的风险控制在可承受范围内，涵盖合同签订、履行、变更、终止等整个过程。事后救济是指当合同主体的合法权益受到侵害时，为获得恢复和补救而采取的协商、诉讼、仲裁等措施，是迫不得已而为的辅助手段。合同管理工作的三个阶段特色对比，如表1所示。

表1 合同管理模式的内涵与特点Tab.1 Connotations and characteristics of contract management modes

企业以“事后救济为主”的传统合同管理模式存在弊端。事后救济往往起因于对合同风险的事前防范和事中控制不够重视，问题发生后才着急寻求解决办法，是在事前防范和事中控制无效的情况下，为减少企业经济损失、维护企业合法权益不得已而采取的措施，也是合同管理的最后一道防线。与自然风险、市场风险等不同，合同管理风险完全可以提前认知并予以规避。以第三方裁决为主的事后救济，其结果存在很大的不确定性，往往是“杀敌一千自损八百”[1]，如若处理不当将直接转为纠纷、诉讼/仲裁，且不说或将耗费大量人力、物力、时间成本，其损失更是难以估量，甚至难以弥补。

事实证明，一个企业在合同管理方面事前防范的投入与事后救济的投入是成反比的，事前防范和事中控制措施做得越好，事后救济所花费的时间就越少。企业如果在合同管理工作中做好了事前预防与事中控制，就可把合同风险降低到最小程度，避免结果的不确定性。三者之间的关系为事前预防是基础，事中控制是关键，事后救济是补充[1]。坚持合同管理“事前防范为主”的原则，从源头上重点防控合同条款中存在的风险；做好“事中防控”，在合同履行过程中监控风险；“事后救济”转为妥善化解、应对及处理矛盾，严控诉讼风险的最后一道防线。

由此，构建以事前防范和事中控制为主，事后救济为辅的合同管理体系，可大大降低交易成本，促进企业的健康发展。企业需要逐步改变因事前不重视合同签订、事中忽视履行管理，致发生纠纷后疲于应对，因证据不足被动挨打的窘境，真正实现合同管理由事后救济为事前预防和事中控制的转变，始终占据主动。

2 建立以事前防范和事中控制为主的合同管理模式的实施方法探讨

合同管理的事前防范和事中控制工作，重点在于“防”，其核心是风险的识别与提示，即在项目初期，在合同订立阶段，将项目涉及到的各类风险提前进行识别，并根据风险等级进行梳理和提示。其次才是“控”，即通过必要的手段，将已经识别的风险控制在可承受的范围之内。在已不可避免发生纠纷事件时，及时妥善处理并总结经验教训，尽量避免再次发生类似的问题，将“事后救济”转化为“事前防范”。

2.1 “事前防范”是合同管理的基础

工程企业在进行日常合同管理时，可采取以下“事前防范”的措施：（1）编写工程类标准合同文本及合同风险清单，做好合同风险提示，供企业在开展实际业务中参考执行，从源头上有效控制经营风险。（2）在签订合同前，合理选择合同相对人，并审查合同相对人的主体资格、资质、资信情况及履约能力等，例如合同主体是否适格，是否得到有效授权，是否具有签约资质等，必要时也可组织进行尽职调查。（3）合同评审是事前防范的重要内容和重要环节，由相关合同管理部门依据其职能范围对合同的订立进行评审会签。避免因合同审查不充分、不严格，导致合同条款不严密或对重要内容未约定，给合同履行埋下隐患。（4）在进行合同谈判时，坚持维护自身利益，善于合理分配潜在的条款风险，限制和转移风险，达到风险在双方当事人中的合理分配，从源头上防范合同风险。

案例1：在海外EPC 项目中，作为总承包商必然会接触到业主和/或专利商的商业秘密和技术秘密，业主和/或专利商一般会要求签署保密协议，明确保密要求及各种限制，以及违约责任。众所周知，知识产权案件存在索赔金额高、处理难度大、取证难等特点，一旦发生后果极其严重。随着国外业主和专利商对总承包商的限制和约束越来越多，从源头防范此种风险无疑是最佳策略。

在某工程总承包公司（以下简称“公司”）投标的某海外项目中，业主要求公司与其签署保密协议，该保密协议条款对公司及其员工在一定阶段内从事相关技术工作等进行了诸多限制：

（1）“有权使用保密信息的人员在项目执行期间或其后两年时间内不能同时接触到保密信息和由第三方披露给公司的竞争性技术信息或公司自行研发的技术信息。”

公司不能接受对公司任何人员和业务的限制，此条款将会限制、影响公司后续业务的发展。

（2）“公司应保证接收到保密信息的人员在雇佣期内和离职后均需承担保密责任，这些人员违反保密义务将被视为公司违约。”

公司在岗人员应通过保密管理约束，但保密协议不能直接承担人员离职后的保密责任。

（3）“业主不保证其提供的保密信息不侵犯第三方的知识产权”。

业主提供的保密信息应确保是其合法拥有知识产权的信息，或虽不具有所有权但有权使用的信息，否则一旦发生侵权事件，业主不承担任何责任，不能保障公司的合法权益。所以公司不承诺业主对其保密信息侵犯第三方知识产权的免责。

（4）“本协议的保密期限为直到保密信息成为公知信息”。

应根据项目性质在保密协议中规定具体的保密期限。在公司的可行性研究项目中，一般保密期限为5～10年，在工程设计项目中，一般为10～20年，不接受无限期保密的协议。

经过与业主多轮协商谈判，业主同意修改保密协议内容，双方最终达成一致。此案例为在工程公司进行合同管理时，在风险尚未发生时就将其识别出来，并采取措施有效化解，从源头上防范合同管理风险，避免了将来可能发生的纠纷，为公司进行市场开发提供了有效支持和保障，是为合同管理中“事前防范”的良好范例。

2.2 “事中控制”是合同管理的关键环节

合同管理并非签订后的束之高阁，合同的履行应依据合同条款步步为营，严格把控。“事中控制”一般体现在合同履行过程中发现问题及时处理，尤其在履行异常时依据合同条款及时维权。

工程企业在进行合同履行管理时，可采取以下“事中控制”的做法：（1）合同生效后，认真组织履行合同，按照合同约定行使权利、履行义务，控制合同履行风险。（2）在合同履行过程中，及时了解和掌握项目的重大变更和索赔等事件，注重过程文件的收集/整理并妥善保管以备不时之需，在纠纷发生时能够做到有理有据；合同相对方如有违约行为应及时采取措施主动维权，以免错过时效。（3）在项目后期，做好合同关闭的各项工作。（4）在项目组中开展合同宣讲工作，增强员工对合同管理的责任意识和权益保护意识。

案例2：项目延期是指项目进度产生滞后，承包商在合同约定的期限内不能完成相应的工作，而滞后按照合同约定是非承包商原因或非主要是承包商原因造成的，需要延长工期，不属于承包商违约。项目延期会对项目相关时间和费用造成影响，承包商往往会向业主进行C+T 的变更索赔。

在某海外项目中，合同约定工期为22 个月，因业主的公用工程滞后严重，导致某主工艺装置的EPC 承包商不能按时进行部分预试车和试车的工作，需要进行项目延期。该EPC 承包商根据EPC 合同的约定及时向业主发起项目延期要求，提交延期报告并据此发起C+T 的变更索赔管理工作，最终维护了自身合法权益。

案例3：在某海外项目中，业主对进度款的支付方法与国内做法及国际惯例大不相同，不是按确定的费用分解价格和进度检测标准来进行确定，而是按实际的工程量进行。这种支付要求带来以下问题：（1）设备价格：提交的清单中要对每台设备列出承包商所询价的各个厂商的报价以及承包商所接受的报价并要有相关证明文件，包括相关海关货物报关单。（2）材料价格：除个别品种是在该国采买且价格略低于该国汇编价格外，其他品种均在中国采购，且相关规格等与价格汇编中的难以一一对应，业主所选用的价格远低于合同价格，也低于实际价格。（3）设备安装费：该国现行预算定额中缺少特殊工艺设备安装的计价方法，参照现行定额计算出相关设备安装费。由于未考虑到大型长周期设备安装的特殊性，计算出的安装费严重偏离实际费用。（4）价格清单支付进度款：这种支付方式既麻烦又涉密，不建议采用。

上述问题导致双方无法达成一致，相关进度款长时间得不到确认。为继续实施项目，经不懈努力沟通，最终业主同意在项目预算调整取得国家审批前，以补充预付款的形式支付合同剩余款项。

通过上述案例得到了以下启示：由于不同的业主对承包商的管理方式和进度款确认等存在差异，如果业主ITB 要求中未明确这部分内容的，建议将项目实施期间业主的管理问题列入合同谈判内容，并在合同中明确相关问题的原则或程序，保障项目能够顺利执行。

2.3 “事后救济”是辅助手段

作为合同管理的最后一环，“事后救济”的重点在于合同纠纷的妥善处置。如发生合同纠纷事项，应予以积极应对、妥善处置，将纠纷控制在萌芽状态，通过协商、调解等方法解决矛盾、瑕疵，尽量不使其上升为诉讼或仲裁。对于已上升到诉讼或仲裁的纠纷事项，必要时聘请外部法律中介机构，启动和做好纠纷的诉讼或仲裁的提起或应对工作，利用法律手段有效保护公司合法权益。

案例4：本案为建设工程施工合同纠纷案。原告庄某由于未拿到工程款，诉某工程总承包公司在某成品油保税库项目中作为EPC 总承包商，将施工部分的工作分包给施工分包商是不符合法律规定的，且请求法院判令总承包商与其余3 被告共同向原告支付拖欠工程款。

经总承包公司积极妥善应诉，案件得以圆满解决。二审法院判决施工分包商支付庄某工程款约119万元，并驳回庄某的其他诉讼请求[2]。总承包公司在本案中无需承担任何责任，充分保护了其自身合法权益，避免了不必要的损失。

通过上述案例得到了以下启示：（1）作为总承包公司，出现由于施工分包商与其劳务人员之间发生纠纷而将总承包公司作为共同被告，或牵涉进法律纠纷的事情屡有发生，公司应加强对劳务分包企业工资支付情况的监督，督促其依法支付农民工工资，可将“已结清劳务人员工资”证明材料作为分包商申请工程款支付的必备手续，以避免卷入此类诉讼，承担不必要的责任。（2）由于业主拖欠工程款，导致总承包公司亦拖欠施工分包商工程款的事情屡有发生，可在建设工程施工分包合同的合同付款条件中写明以业主向公司支付工程款为前提。（3）在EPC 总承包项目中，在与分包商签订分包合同时，采用与EPC 总承包合同“背靠背”的合同模式，尽量引用主合同中相应的保证、付款、变更、违约赔偿等条款，合理转移合同风险。

通过采取上述措施，使总承包公司在工程项目履行过程中化被动为主动，有效减少了此类纠纷的发生，是为由合同管理的“事后救济”转化为“事前防范”的良好范例。