短视频著作权侵权问题研究

吉雪莹

摘 要：抖音、快手等短视频APP的火爆带来了诸多著作权侵权问题，这些问题中的关键是短视频能否构成作品及其作品类型。以短视频著作权侵权问题为切入点，探讨短视频著作权的侵权认定与保护。

关键词：短视频;著作权;侵权认定;保护

中图分类号：D923.4        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）18-0184-04

一、问题的提出

短视频行业发展突飞猛进，5G时代的开启或将迎来短视频新一轮爆发。据不完全统计，2019年短视频行业市场规模高达215.3亿元，预计2020年市场规模将高达356.8亿元。一方面短视频行业的发展繁荣了市场，丰富了大众的精神文明生活，另一方面也出现了短视频和短视频平台的严重侵权问题。“剑网2018”专项行动中，短视频版权专项就在重点整治项之列。除了行政手段，寻求法院救济也是权利人维护自身权益的手段之一。2018年12月26日，北京互联网法院成立后受理的第一案“抖音诉伙拍小视频”一案做出一审判决，认定“我想对你说”短视频构成作品，不认定被告伙拍小视频平台侵害信息网络传播权，驳回了原告的全部诉讼请求。该案中法官认定了短视频构成作品，但是最终败诉是因为被告方以“避风港原则”提出了抗辩，并最终得到了法官支持。该判决虽然解决了该案当事人之间的争议，但是短视频还存在许多问题亟须解决：短视频的独创性如何认定？侵权责任如何认定？在短视频侵权的情况下如何保护著作权是本文研究解决的问题。

二、短视频的性质认定

研究短视频的侵权责任问题，前提是短视频的性质认定。即短视频是否属于作品，是否受著作权法调整。根据《著作权法》规定：“作品是指在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能够以某种有形形式复制的智力成果。”所以，作品的构成要件有三个：一是属于文学、艺术和科学领域，二是具有独创性，三是能够以有形形式复制。判断短视频是否构成作品，三个要件缺一不可。在这些构成要件中，可复制性和所属领域并无争议，而短视频是否具有独创性争论不断。

（一）短视频的独创性判断

独创性是判断短视频是否构成作品的关键性要素，不具有独创性的短视频即便有作者思想和情感的具体表达，仍不能构成作品。对于独创性，我国相关法律性文件并没有做出界定。一般认为，独创性包括两个方面：一是指作者独立完成，不能复制或剽窃他人作品;二是指具有一定的创作高度[1]。第一个容易判断，第二个需要借助著作权法基本原理——思想与表达二分法。思想与表达二分法指著作权法保护的是作者思想的特定表达，而不是思想。同一个思想有多个表达方式，如同一思想情感可以用小品、话剧、舞蹈等方式来阐释，形成多种表达方式，这些表达方式具有独创性后，就产生了不同的著作权[2]。因此，作品独创性的判断就是在寻求保护的新表达和已有表达之间进行区分，新表达在可选择空间里具有独创性，就是真正意义上的独创性。

短视频的独创性判断应坚持个案判断原则，即具体类型具体判断。比如对同一生活场景，如果只是机械地录制，不存在独创性，就不属于著作权法保护的作品;如果能够通过镜头的设置、拣选、切换、画面的剪辑和选择方面反映其构思或者体现作者的个性，具有一定程度的智力创造性，就具有独创性，属于作品。

（二）影响短视频独创性认定的因子

1.时长短。在短视频著作权诉讼案件中，时长短是短视频是否构成作品的一个主要争议问题。有人认为，短视频只有短短几十秒甚至几秒，阐述表达有限，不可能达到独创性的要求[3]。笔者认为，根据著作权法有关规定，作品只要是作者独立完成，并具有一定高度的创造性，就认为具有独创性。时长也许会成为作者表达受限的因素，但短时间内也可能完整的呈现出作者的思想与情感，成为具有独创性的作品。视频在短短几十秒甚至几秒内的内容表现出了作者的取舍、选择、安排、设计，再加上设置的文字、音乐、背景、特效等多种元素，符合独创性的构成要件，属于作品。相反，一个机械性的录制行为，即使时长较长，但不具有独创性，不属于作品。以北京互联网法院审理的第一案——抖音诉伙拍小视频为例，涉案视频“5·12，我想对你说”时长只有13秒，但法官认为，该视频在较短的时间内比较完整地表达出了制作者的思想情感，具备了成为作品的可能性。在这种情况下，视频的长短可能反映出作品的创作难度，视频越短，其创作难度越高，具备创作性的可能性越大。因此，时间长短不是短视频独创性认定的因子[4]。

2.利用平台提供的元素。有人认为，大量的短视频都是用户利用平台提供的音乐、特效、背景等元素拍摄而成，不属于作者具有独创性的创作，因此这类短视频不能构成具有独创性的作品。但是，笔者认为，平台虽然在用户拍摄时提供了一些元素，但是用户具体选择哪个音乐、特效或者背景等都是独立自主的，是用户思想情感的个性化表达，不同的用户在选择元素上很难做到完全一致。即使选择了同样的元素，但是镜头的拍摄、画面的剪辑也存在差别。比如快手诉华多一案中，该案涉及的短视频就是通过独特的镜头设计来体现自己的独创性。该视频拍摄采用的是从车里到车外，从前到后的镜头切换角度，对于其他的拍摄者则可能采用不同的镜头角度转换来拍摄，比如从车外到车里，从后到前的镜头。所以在存在不同镜头角度可以选择的情形下，镜头的选择、拍摄、剪辑就已经体现出了用戶的独创性。所以，利用平台提供的元素拍摄的短视频不是影响独创性认定的影响因子。

3.模仿在先视频。在实践中，针对同一个主题可能存在多个非原创的模仿短视频，对于这些短视频的性质众说纷纭。笔者认为，主题在著作权中本质是属于思想范畴，不受著作权法的保护。同一个思想可能存在多种表达，所以同一主题下存在多种表达方式。模仿在先短视频如果仅模仿的是主题，用含有不同元素的表达方式呈现，即使是在后面的短视频也具有独创性。如果模仿在先短视频的部分包括主题，还有类似台词一致的一定表达，但是后者视频在创作中加了一些自己的其他独创性设计（比如场景的转换、人物的表演等）。这种情形下，即使后者视频模仿了在先视频的部分表达，甚至可能涉及侵权，但也不能否认该视频的独创性及其作为作品的性质。比如在法院审理的快手诉补刀的“PPAP”一案中，法官认为，“虽然该视频是在模仿日本原曲视频的基础上创作的，但通过对比可以发现诸多不同，涉案视频的舞蹈动作的幅度和变化速度都比原始视频快，并且结合了音乐，使其产生了更强的表现力。除此之外，该视频还利用特效搭建了表演场景并且设计了与其歌词相应的动画，再加上设计的表演者动作重影、千手观音式动作、地裂式退出等效果，极大地丰富了原曲视频的内容，呈现出了更加丰富与本土化的内容。涉案视频体现出了制作者独特的设计与安排，具有不同于原曲视频表达的独创性，属于具有独创性的作品。”[5]

4.使用公有领域素材。公有领域素材一般指任何人都可以自由使用，其不受著作权法限制，比如科学知识、时事新闻报道以及学习教育等相关内容。实践中，有部分短视频的制作涉及这些公有领域素材，所以有人认为该类短视频不具有独创性。笔者认为，使用公有领域素材制作的短视频只要具有独创性，仍然属于著作权法上的作品，即使著作权法保护的范围没有公有领域素材。只要科普类、教育类、时事类等类似短视频是通过实例讲解、介绍解读、归纳论证、画面展示等制作，而不是单纯地简述或者列举事实内容、实验数据、公式定理、历史等公有领域内容，就属于具有独创性的短视频。

（三）短视频能否构成作品

具有独创性的短视频可以构成类电影作品。根据著作权法实施条例第四条第十一项的规定可以看出，短视频本身为摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的连续画面录制而成，并且以数字化的形式发布在短视频平台上，所以短视频符合电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的规定，其可以构成类电影作品。比如在“5·12我想对你说”一案中，法院认为，“根据著作权法实施条例第4条第十一项对类电影作品的定义，涉案视频虽仅持续13秒，但该短视频画面为一个蒙面黑脸帽衫男子站在灾后废墟中以手势舞方式进行祈福，手势舞将近结束时展现生机勃勃情景，光线从暗灰色变成阳光灿烂，地面从沟壑不平转为平整，电线杆从倾斜到立起，黑脸帽衫男子的衣袖也变为红色，最后做出比心的手势。”在这短短的13秒中，表演者利用手势和特效等要素，再加上镜头的切换，完整的展示了所想讲述的故事情景，形成了有机统一的视听整体，已然构成了具有独创性的完整表达。综上，按照上述法律规定的类电影作品的定义，涉案视频属于类电影作品[6]。

（四）短视频能否构成录像制品

如前所析，短视频的独创性坚持具体案件具体分析原则，即不是每一个短视频都可以构成作品。比如短视频画面呈现的仅是领导的发言，这属于对他人讲话的录制，因不具有独创性所以不构成作品;再比如随手拍摄生活中的场景分享，因其未经过制作者选择、构思、安排或设计，也不构成作品。根据上述两个个例可以看出，虽然均属于有伴音或无伴音的连续画面录制而成，但因其不具有独创性，不构成作品。然而由于短视频本身属于录制品，所以在其不构成作品的情形下可以构成录制品。

三、短视频著作权侵权责任认定

（一）短视频著作权侵权归责原则

短视频的侵权涉及到多方主体，主要包括短视频作者、短视频著作权人、短视频平台、短视频分发平台、短视频平台内容提供者、其他利益相关方。

短视频的著作权侵权涉及的侵权原则主要包括“直接侵权”和“间接侵权”。短视频“直接侵权”相对于“间接侵权”而言就是直接实施了著作权法明令禁止的行为;而“间接侵权”则是在明知或应当知道他人即将或者正在实施“直接侵权”时提供了实质性帮助，以及放任或扩大了其侵权后果的行为。“直接侵权”采用无过错归责原则，即只要实施了侵权行为，无论是否有过错均需承担侵权责任。直接侵权的主体包括短视频平台内容提供者、短视频平台及短视频分发平台。“间接侵权”采取过错原则，一般为短视频平台，即若短视频平台发现侵权行为时没有及时行使“通知—删除”义务，并存在主观过错，即构成了侵权;如若短视频平台仅为用户提供储存空间服务，不存在主观过错，即不属于侵权[7]。

（二）影视作品视频片段的侵权认定

《著作权法》第15条规定：“影视作品的著作权归属于制片人，影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者单独行使其著作权。”对于经常出现在短视频平台上的电影、电视剧的剪辑片段，如果仅是不具有思想情感的日常生活片段，比如春夏秋冬这种电影、电视剧情节的衔接，不具有独创性，所以不属于著作权法意义上的作品;如果呈现的是表达观点、个性、冲突的经典镜头或情景转换的短视频，就具有独创性。由于这些剪辑片段并未得到制片方的授权，所以这些具有独创性的片段是否侵权，观点不一。有的观点认为，在抖音等这种大流量短视频平台上播放的仅是类似片花的内容，不仅不会影响原作品的情节、角色等，还会起到宣传的作用，促进原影视作品的传播，给制片方带来更多的经济利益，该种传播方式是新媒体时代的一个新型宣传手段。然而影视作品的制片方对此持相反意见，他们认为剪辑的视频片段侵犯了原影视作品著作权人的利益。根据我国《著作权法》规定，著作权人享有保护作品完整权和在选定的时间、地点进行传播的信息网络传播。影视剪辑作品的发布没有经过著作权人同意，并为公众所知晓，无疑构成了著作权侵权。短视频平台上发布的类似片花的影视剪辑片段超出了著作权人对作品的控制范围，破坏了影视作品的完整性和神秘性，并且打乱了制片方的宣传节奏，不仅不会促进影视作品著作权人的利益提升，反而可能损害他们的利益。

對于上述观点，笔者认为，影视作品剪辑片段的著作权不能归属于剪辑者，仍应归属于影视作品制片方。剪辑者虽然在剪辑时对素材的选取间接体现了自己的看法和观点，但是没有达到一定的创作高度，并未产生新的著作权。

（三）短视频平台的侵权责任认定

判断短视频平台侵权责任认定的关键在于是否存在主观过错，判断短视频平台的主观过错主要通过“通知删除规则（避风港原则）”、平台注意义务以及“红旗原则”进行确定[8]。

“通知删除规则”即避风港原则是指侵权行为发生时，短视频平台如果仅提供技术服务，在被通知存在侵权行为时应当及时采取必要措施，否则就应该承担相应的连带责任。该规则规定在我国《侵权责任法》第36条，并且《信息网络传播权保护条例》新增了“反通知”及相关要求。在认定短视频平台的侵权责任时，涉案短视频平台均以避风港原则进行抗辩，主张技术中立，不属于实质性侵权。比如在抖音诉伙拍小视频一案中，伙拍小视频以“避风港原则”进行抗辩，并得到了法官的支持。法官认为，“伙拍小视频作为网络服务提供者，提供的是信息储存空间服务，并且在收到原告的通知后，及时删除了被控侵权短视频，不具有主观过错，不构成侵权。”[9]

“红旗标准”是影响短视频平台侵权责任认定的重要因素。“红旗标准”源自美国《数字千年版权法》，规定在第512条第C款第三项。对于短视频是否符合“红旗标准”，需要从主观和客观两个方面进行判断。具体为：从主观方面来讲是指平台是否意识到存在侵权的行为;从客观方面来讲是指一般人在面对相同或相似情况时能否发现侵权行为。“红旗标准”作为判断短视频平台是否“应知”的重要因素，我国法律中并未明确提到该标准，但可借鉴《信息网络传播权司法解释》的相关规定。《信息网络传播权司法解释》第10条和第12条规定了人民法院可以认定平台应知网络用户侵害信息网络传播权的情形，即如果短视频平台将热播影视作品等相关作品或者录像制品置于首页或者推荐位，这种情形平台负有较大的注意义务，如果存在相关作品或录像制品侵权，则短视频平台与侵权行为人承担连带责任。

平台注意义务作为影响短视频平台侵权责任认定的因素之一，是指为了避免权利人利益受到侵害所应负的作为或不作为的义务，包括是否具有事前审查义务和相应的事后制止义务。首先，司法已经认可了网络平台不具有事前审查义务。短视频是由平台用户自行上传，平台只是作为信息储存空间服务提供者，并不是实际的发布者，也不是复制、发行行为的实际实施者。当前互联网环境下各种信息快速传播，短视频平台只是信息储存空间服务的提供者，其并不承担事先审查用户上传各种信息的责任，毕竟事前审查难度太大，可操作性太低。再者，短视频平台需要承担相应的注意义务。平台是否具有主观过错影响了注意义务的大小。具体如下：第一，如果短视频属于具有超高点击量的“热播影视作品”，则平台负有更高的注意义务，因为平台应当了解权利人会维护自己的合法权益。第二，短视频平台应当承担与其收益相当的注意义务。《信息网络传播权司法解释》第11条规定：“网络服务提供者直接获得经济利益的，人民法院应当认定其负有较高的注意义务;直接获得经济利益包括网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益。”第三，针对反复侵权行为，短视频平台应承担更强的注意义务。根据法律规定，短视频平台在接到权利人的合理通知后，应当移除侵权链接。如果在此之后用户再次上传，而短视频平台置之不理的话，即可被推定为“应知”有侵权行为发生，而放任其发生，应承担相应的侵权责任。

四、短视频著作权保护路径

（一）完善平台技术审查，加强事后监督

短视频平台作为短视频的传播载体，用户与其达成共识，接受平台制定规则，才能在平台中传播内容。所以，无论用户发布何种短视频作品，平台均会从中获益。此外，作为传播载体的平台方能够迅速、直接地确定短视频作品的著作权。综上所述，从市场角度看，短视频平台是承担侵权监督责任的第一人。

对于短视频平台中作品存在的著作权侵权问题，我国现行法律并没有规定平台的事先审查义务，只规定举报后的删除义务。因为事先审查机制的技术要求过高、成本过大，难度过大。目前，平台多数以自身所制定的规则与审核机制来约束著作权问题的产生，比如建立侵权投诉处理机制。但这种机制存在极大的漏洞，因为该机制过度依赖举报和平台抽查，只要不被举报或知名度低，侵权作品就不会被发现。平台方往往还出于利益考虑，对有些侵权作品视而不见，导致平台方饱受质疑。

所以，作为承担侵权监督的第一责任人，短视频平台应加强技术审查，完善审查机制，将事后追惩机制与事先审查相结合，人工审查与机器审查相结合，平台审查与用户自查相结合，杜绝作品侵权，促进短视频行业的健康发展。

（二）统一版权登记机制，创新举证方式

在短视频领域，中国版权保护中心提供了版权的认证与登记服务，但是其服务对象主要是短视频制作机构、媒体和专业内容生产者。普通用户由于缺乏版权意识和法律知识，难以想到并且缺少便利而优质的短视频版权认证与登记接口进行确权。因此，建立全国统一的短视频版权登记系统、快速授权系统、原创视频维权系统是短视频著作权保护的重要举措[10]。此外，短视频由于其时长短、传播快、创作门槛低等，盗版猖獗，司法实践中著作权归属判定困难。通过建立统一的版权登记机制，作者将自己的短视频作品进行版权登记认证，明确著作权权属，既维护了自己的权利，也解决了短视频侵权纠纷中举证难的问题，使得法官在庭审时有了更明确的证据。

（三）政府监管与行业自律相结合

短视频行业作为一个近几年爆红的新兴行业，和其他文化产业一样，均由国家版权局及各省市版权局负责著作权管理，并没有一个规范、专门的的政府部门引导管理视频内容的著作权。目前，视频著作权保护的法律依据主要是《中华人民共和国著作权法》，但是随着短视频行业的飞速发展、网络环境的日新月异，法律的滞后性无法适应市场的发展速度。综上，短视频著作权的监管不仅需要更完善的政策、管理办法，还需要成立专门的政府部门对短视频行业进行引导管理，对短视频版权进行强化监管。

然而，政府监管部门作为市场中一只无形的手，对著作权问题的约束是有限的，还是需要短视频行业本身发挥自律自教作用。短视频行业应自觉遵守著作权保护制度，充分运用“法律+技术”双重手段，加强对平台节目内容的自查，清理有害内容和侵权的节目来源，全方位打击著作权侵权。比如，短视频平台可以编制用户上传指南，把可能涉及的著作权问题列出来，用户可以通过上传视频前弹出的用户指南进行自查。

参考文献：

[1]  北京互联网法院[2018]京0491民初1号民事判决[Z].

[2]  北京海淀区人民法院[2017]京0108民初51249号民事判决[Z].

[3]  北京互联网法院[2018]京0491民初1号民事判决[Z].

[4]  北京互联网法院[2018]京0491民初1号判决[Z].

[5]  赵莹.移动短视频的著作权问题[J].新闻与法，2019，（2）：96-87.

[6]  徐晶.短视频著作权问题研究[D].杭州：浙江大学，2017.

[7]  孙山.短视频的独创性与著作权法保护的路径[J].知识产权，2019，（4）：44-49.

[8]  孙飞，张静.短视频著作权保护问题研究[J].电子知识产权，2018，（5）：65-73.

[9]  郝明英.网络短视频平台的著作权侵權责任认定[J].山东科技大学学报：社会科学版，2019，（4）：50-58.

[10]  郭壬癸.注意义务视域下的短视频内容著作权保护[J].电子知识产权，2016，（10）：88-96.

[责任编辑 百 合]