侵权责任编之“热”：在裁判导向中以案释法

熊小军 杨宝黎

如果想要从民法典各分编中，选择出最能彰显“私权救济”精神的一编，侵权责任编当仁不让。

论出身，它是在宪法、民法通则、民法总则、侵权责任法、《人身损害赔偿司法解释》等法律和司法解释有关条文的基础上补充完善而成；

讲精神，它规范社会生活行为，彰显民生关怀；

谈内涵，它回应了高空抛物、网络侵权、“好意同乘”等诸多民生热点问题，弥补了网络侵权、私力救济等无成文法的空缺，也为审判实践指明了方向。

作为一名法官，如何学习、宣传、运用好民法典，是笔者近期一直在思考的问题。以案释法，再清晰明了不过。就让笔者借张三人物一角，跟大家讲一讲民法典侵权责任编中的创新亮点。

“自甘风险”化解旧矛盾

2017年夏天，作为“山地自行车”发烧爱好者的张三，与朋友两人相约，参加某山地娱乐公司举办的“山地自行车”极限运动。

在履行安全告知义务、做好安全防护措施、完成踩点等准备工作后，参与者纷纷开始骑行。由于道路崎岖，山地骑行危险性系数大。张三在骑行过程中与其他骑手无意中发生冲撞而导致受伤。事故发生后，活动举办方的工作人员立即开展救援活动，并及时将张三送至附近医院救治。

张三在接受治疗的过程中产生了高额医疗费。张三委托其家属起诉组织活动的山地娱乐公司、共同参与活动的好友和与张三相撞的骑行者。面对这种生活中并不鲜见的案例，身为法官的笔者会作何思考呢？

民法典颁布施行前，笔者可能这样思考：本案系一起典型的侵权案件，首先应当从侵权责任的构成要件说起。

侵权主体。张三、好友及相撞者均系完全民事行为能力人，可以独立承担民事责任。某山地娱乐公司系独立法人，可以承担民事责任。

侵权行为。从侵权行为上讲，首先应当想到的是侵权的主观故意、过失、有无过错。单就本案而言，不存在主观故意。而过失，又分为一般过失、重大过失。本案的骑行人员均系完全民事行为能力人，应当知道山地骑行极限运动本身存在一定的风险，而自己放任这种风险的发生，属过于自信过失。至于在骑行过程中，因山地的特殊环境，不能将过多的注意义务强加到相撞者身上，否则有失公平。

虽然侵权责任法中规定了“第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任”，但并未明确规定造成他人损害在主观上是故意还是过失。如果是故意，那么应当承担赔偿责任；但如果是过失，因没有法律明文规定，此时法官在具体个案中就有了很大的自由裁量空间。另一方面，各地法院对此类案件并没有统一的法律适用标准，因此极易导致“同案不同判”的窘境。

对于某山地娱乐公司呢？侵权责任法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

从法条可以看出，安全保障主要体现保管、维护及配备义务。活动的开展，需要查明活动组织者在这次活动上是否尽到了保障义务。如果相撞者对张三的侵害可以认定，同时活动组织者在安全保障义务上未尽责，则公司应当承担补充责任。但安全保障义务人承担的责任不应无限制扩大，其承担责任的前提是受害人在合理使用设施设备的过程中，因设施设备本身的安全隐患致损或者因救助不及时导致损害扩大。

>>左图∶重庆市南川区人民法院执行局副局长杨宝黎 以上照片均由作者供图

>>右图∶重庆市南川区人民法院民一庭熊小军

民法典第一千一百七十六条的规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。法律明文规定我们仅仅需要审查是否存在故意或者重大过失的情况，无须再将案件复杂化。由此先前较为模糊，且存在争议的法律问题有了明确的法律依据。

“网络维权”开创新领域

张三不服法院的一审判决，将案情加以修饰，以网络报道的形式发到网上。许多不明真相的吃瓜群众在网络吃瓜后，随意转载并添油加醋进行不实报道。不明真相的媒体对法院的判决作出了不同的评价，一时间有关这个案件的讨论在网络上炸开了锅。

有网友认为组织活动的公司应当承担全部责任；也有人认为相撞者应当承担部分责任；也有人说全部责任应当由张三自行承担。

娱乐公司在网络舆论攻击面前澄清事实，并告知该案件在上诉期间，尚无定论，且自己尽到了安全保障义务，不应当承担任何责任。有“热心”网友认为该公司应当为此负责，刻意对该公司的负责人进行“人肉搜索”，将其基本情况、家庭住址、个人隐私等发到网上。顷刻间网络的不当言论如火势蔓延，给负责人及家人造成了强大的精神压力。

民法典颁布施行前，若当事人带着网络暴力问题找到法官，我们会作何思考呢？

针对“人肉搜索”事件，公民行使自己言论自由权利应以不侵害他人合法权利为前提，网络上的个人隐私同样受到法律的保护。因案件尚在审理，法院自当给予公正裁决。就算在某些方面损害了别人的权益，但他所拥有的包括隐私权在内的合法权益,并不因此而丧失，也不容任意侵犯。

我国民法规定自然人享有隐私权，法律保护个人的私人信息、私人活动和私人空间不受非法侵犯。2017年6月1日实施的网络安全法明确了个人信息范围：“包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”因此“人肉搜索”自然是存在法律风险的。

最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，刑法第二百五十三条之一，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条分别从网络获取他人隐私等信息造成损害案件的处理态度、违反规定向他人出售或者提供公民个人信息的量刑尺度等方面，对“人肉搜索”等利用网络侵犯他人隐私的行为作出规制。但是司法实践中，难以确定实施网络侵权的行为主体身份，在网络平台获取对方基本信息基本不可能，况且网络暴力的当事人往往是不特定人群，因此维权之路特别艰难。就算能确定特定人群，但是也只能起诉对方侵犯名誉权，而名誉侵权案件在审判实践中往往特别难以确定是否已经达到侵犯名誉权的程度，因此建议起诉网络服务提供者停止侵害赔偿损失。

可见，在民法典未颁布实施之前，网络侵权事件往往都是不了了之，很少有受害者能顺利获得赔偿。在当下，信息时代，有了5G的加持，全新网络领域多么渴望有一部明确的法律，为广大人民群众提供一片洁净的网络空间。此刻，民法典用四条法条告诉我们，这个时代新篇章已经掀开。

“自助行为”私权法条化

假设娱乐公司的负责人在遭到网络暴力后，愤懑情绪久久不能平息，开始走上自己的维权之路。首先找到网络服务平台的联系方式，将网络上对其进行人身攻击的证据予以截图。

网络服务提供者在了解侵权事实后，将实施攻击行为网友的个人账号进行锁定，对侵权帖子进行关闭和下架。同时将侵权人的联系方式及名字告知了娱乐公司负责人。在律师的陪同下，娱乐公司负责人以采访为由将侵权人约到餐馆，要求侵权人赔礼道歉。

娱乐公司的负责人的这种行为属于自助行为，自助行为属于私力救济的一种重要类型。而民法典颁布之前的法律法规，往往会让某些行为不能及时得到救济。例如霸王餐事件，当事人无权将吃霸王餐者留置、拘禁，或者质押其随身财物，只能通过报警进行救济。而现行法律规定下，报警后的结果有两种：1.立即给钱走人（调解）；2.调解不成告知其起诉到法院。而通过起诉再获得赔偿的效率远比及时私力救济来得慢得多。但是法条原则上只允许公力救济，如报警、起诉、举报等，而公权力往往缓不济急。

在侵权责任法的法条中，并未有自助行为的相关规定。而在社会城市化高效率生活模式下，自助行为的设立刻不容缓。现如今民法典的颁布，弥补了这项制度的空白。民法典侵权责任编第一千一百七十七条第1款规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”同条第2款规定：“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

对于这项新权利，法条对其做了比较严格的限制，严格意义上讲，必须满足以下条件，自助行为才能成立：1.被侵害的权益必须是“合法权益”。2.情况必须紧急，且不能及时获得国家机关保护。例如，霸王餐吃完拒绝付款准备离开，交通肇事轻微准备逃逸，财产损害准备逃逸等未及时自助或者维权，将会没有其他证据确定其侵权行为的一般侵权行为。3.如果不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害。意思是如果未能及时自助或者维权，将会加大自己的成本或者无法弥补损失。例如出租车到目的地后，乘客拒绝支付出租车费用……

为了避免当事人对民法典理解出现偏差，滥用自助行为，所以必须制定相应的理解与适用或者司法解释，用以规范自助行为。因为自助行为会让人想到，是否可以在规范范围内限制他人人身自由？

“精雕细琢”法典完善化

不知大家是否有同样的感觉，一边是日益复杂的物质文化生活与定分止争的法律规定之间无法完美衔接，另一边是新奇的案件、层出不穷的法律关系、当事人法律素养的参差不齐，导致法官在审理民事案件的过程中，越发觉得困难。与此同时当事人通过“过硬”的专业知识让真相变得错综复杂，法官越发觉得案件扑朔迷离，无法从证据中找寻真相。

例如近几年法官们审理的“撞伤儿童离开遇阻猝死案”“患者飞踹医生反被伤案”“微信群主踢群第一案”“私自上树摘杨梅坠亡案”“冰面遛狗溺亡索赔案”……这些案件哪一个不是典型案件，哪一个不具有历史意义，但同时哪一个案件没有引发过争议呢？

再者当下实体公正与程序公正之间的矛盾越演越烈，社会效应和法律效应之间的矛盾也越发突出。究其原因是当下除了民法通则、民法总则之外，还存在许多的单行民事法，如产品质量法、道路交通安全法、反垄断法、反不正当竞争法等，甚至在某些部门规章中，都规定了关于侵权行为的法律适用，从而导致我国侵权法律规定的错综复杂。

可以说，就法律适用的位阶问题都可以让一个民事法官绞尽脑汁。对于民事法官而言，我们迫切希望有一部位阶高，法条适用更明确，且与时俱进的法律（典）诞生。2020年5月28日，我们终于迎来了这个时刻！但是这部具有历史意义的法典不等于在民事审判实践中对新事物的概括画上句号，例如外太空侵权的探讨研究还将继续；也不等于对已经发生的法律关系存在绝对指引，因为每一个民事案件都有其独特性。

2020年5月25日，最高人民法院院长周强作最高人民法院工作报告时指出，通过一系列案件审理，破解长期困扰群众的“扶不扶”“劝不劝”“追不追”“救不救”“为不为”“管不管”等法律和道德风险，坚决防止“谁能闹谁有理”“谁横谁有理”“谁受伤谁有理”等“和稀泥”做法，让司法有力量、有是非、有温度；让群众有温暖、有遵循、有保障，争做法治中国好公民。

这些话对于我们司法工作者来说，无疑是一剂强心针。在侵权纠纷审判中严格把握过错责任原则的适用，深入辨法析理，明确法律规范与公民情感的界限，坚持“不能以情感或结果责任主义为导向将损失交由不构成侵权的他方承担”的裁判要旨，避免“和稀泥”式裁判导向。

我相信在不久的将来，会在民法典理解与适用之外，出台有关的司法解释，用以弥补民法典在司法实践中过大的如何运用的空缺。例如“自甘风险”中，故意和重大过失的权衡标准。

民法典与当代接轨、为未来护航。民法典对权益有效保护，对行为有力保障，让我们生活的每一步，更规范、更安全。