预售资金监管制度的时代性

刘彦希 于磊

摘要：在目前企业融资渠道少而窄、融资成本居高不下以及群众购买需求旺盛的现实情况下，不能“一刀切”地取消预售。预售制度的核心就是预售资金的使用和监管问题，这也是预售制度存在的基础和支撑，合理监管预售资金能够有效减少“烂尾楼”及其他纠纷的出现。

关键词：预售;资金监管;烂尾楼

中图分类号：F293

文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2020）07-0054-57

收稿日期：2020-05-15

2012年8月，一则取消预售的报道使得当日收盘时的地产A股几乎全部跌停，此后几年取消预售的消息也一直不绝于耳。如何能够不断完善预售制度，扬长避短发挥其优势，适应时代的发展，维护房地产市场持续平稳的发展成为地方政府不断探索和执行的命题。

1商品房预售资金制度的渊源

商品房预售制度也被称为“楼花预售制度”，1961年发源于香港，由霍英东首创，后经引入内地，并一直沿用至今。内地自1994年全面实行商品房预售制度以来，其已经成为房地产行业的重要融资渠道和发展运行模式。

香港，因其属于英美法系，根据“普通法”的规定，房产的转让必须有完整的业权，楼花预售实际上是让买受人处于不利的位置，交易一开始双方就处于不平等的地位，这是违背“普通法”基本精神的。故“楼花预售”在最开始实际是违法的，有实力的买家都会在购房前专门请律师对发展商进行“尽调”，在律师出具意见后才会决定是否购买，以确保自己的合法权益不受损失。1961年，港府顺应民意通过了“预售单位同意方案”，根据香港立法会所公布的文件，该方案对于预售资金监管做了规定，一直由律师行设立专门账户进行购房资金的监管，不得与自身和其他监管账户混淆使用，这样从一开始就不让开发商接触购房款，且分期付款的时限并不仅仅限于交房之前，最大限度地保障了购房人的权益。而律师行也会定期向买受人、按揭银行公布资金使用情况，可以说香港楼花制度（预售制度）最大的优势在于及时进行信息披露，保障了公平的交易环境，加上香港的法治环境做后盾，从而全方位保障了买受人的权益。“预售单位同意方案”实施40余年来，运转良好。2003年5月香港的屯门出现了茵翠豪庭和爱琴湾两个烂尾项目，且地政总署已经发放了“楼花预售同意书”，部分房屋已被出售，而这一事件使购房人利益受到了严重的影响，让预售制度遭受极大挑战。

2003年6月，立法会的房屋事务委员会提议修改“预售单位同意方案”，以防止此类事件的再次发生，保护买家的合法权益。修改后的“预售单位同意方案”，按照开发企业的资金来源、实力大小对于预售资金的使用作了详细规定，同时进一步提高了预售的楼款保管人账户受到严格的管制，对于每一笔费用的支取都需要“认可人士”、律师、贷款银行、担保方的同意才可以使用。律师要定期提供楼款保管人账户的收支情况，接受监督等一系列措施，还特别成立了一手房住宅物业销售监管局，让信息披露及时、完整。

2预售资金具有浓郁的时代特色

商品房预售制度在改革开放初期确实发挥了重要的作用，解决了开发企业融資难以及人民群众迫切需要改善居住环境的矛盾，但时过境迁，预售制度在为房地产市场带来繁荣的同时其缺陷和不足也为地方政府带来了一些不可避免的负面影响，其中最棘手、影响力最大的就是“烂尾楼”问题。

《城市房地产管理法》第45条第3款规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。此款仅笼统地规定了商品房预售资金的主要用途，但是并没有对商品房预售资金的监管主体、监管权限以及法律责任等做出明确的规定。另外，《商品房预售管理办法》《城市房地产开发条例》都未对商品房的预售资金监管作出具体的规定，比如“由谁管”“怎么管”以及“如何用”等关键问题缺乏明确规定，故预售资金监管制度在出台时就有“先天不足”的缺陷。为了弥补不足，各地都进行了积极的探索和有益的尝试，部分城市以地方立法或者结合地域的具体情况以出台规范性文件的方式来对商品房预售资金监管做出更加细致的规定。

预售制度还面临开发企业不诚信等行为可能贯穿于项目开发建设全过程，预售款甚至可能根本不进资金监管账户，这些对于监管而言可谓困难重重。

2016年因河北某地开发企业的股东债务纠纷造成法院要划转其预售资金监管账户的款项，住建部曾向最高人民法院去函就“商品房预售款项目可否用于偿还公司股东个人债务”进行协商研究，最高人民法院也明确了预售资金不能用于偿还开发企业股东的个人债务，但是对于预售资金的相关法律问题仍需进一步研究。

由于广东与香港的地理位置关系，又是国内经济的龙头，作为改革开放的最前沿，其改革开放与制度创新的步伐一直居领先地位。本文用广东的情况来分析预售资金的发展情况。

目前有据可查最早关于预售资金监管的规范性文件是1995年12月1日由发布的《广州市关于加强商品房预售款管理的通知》。广州的房管部门.在预售制度刚刚开始实行的时候就预判到预售资金监管及使用是整个预售制度最重要的环节甚至是成败的关键，在上位法不明确情况下采用规范性文件来确定监管主体为广州房管局应该是极具创新思维的。

在此后的20年里，广州市并没有停止对于商品房预售款监管的探索，其以地方立法与政府规章相结合以规范性文件进行补充来适应不断变化的房地产市场，试图在保障购房群众利益、规范企业经营行为以及优化营商环境三者之间找到一个平衡点，让预售制度达到最佳的社会与经济效应。

《广州市关于加强商品房预售款管理的通知》第2条规定，凡预售房款，必须存人专控帐号，由我局核定每一项目的专控数额，超出专控数额部分发展商可以自由支配。专控数额范围内的预售款，只能用于该预售项目的建设和开发，包括政府各有关部门收取的税费、工程款、装修款和宣传促销等费用。开户的商业银行凭我局开具的同意使用预售款证明，方可让其使用。可以看出，早期的监管是偏向于让地方政府或者行业的主管部门来行使监管权，侧重于以行政管理手段来监管预售资金的使用。换言之，就是由政府来监督开发企业承担本应由其承担的责任，通过“审批”对资金的使用进行监管，确保资金优先用于工程建设，但是行政手段管理市场经济主体势必会对效率产生一些影响。

为了更好地在保护购房者权益和良好营商环境之间找到一个平衡点，广州房管部门自1995年起到2011年间共出台6个规范性文件来规范企业的经营行为，同时提高预售门槛、加强创新，利用网络来简化流程。开发企业申请支取预售资金可以通过在线提交照片佐证工程进度来申请。2018年机构合并后，多部门实现了信息共享，工作人员甚至可以实时查询到商品房项目混凝土浇筑记录。

广州的众多创新举措使得其在2006年以后基本没有出现过“烂尾楼”，香港的地政总署和房屋署还曾专门去广州考察其预售制度，借鉴其经验不断完善自身的“楼花预售制度”。

2019年4月，武汉市住房保障和房屋管理局发布《关于印发以银行保函等额替换新建商品房重点监管资金若干规定（试行）的通知》，开发企业，可凭银行出具的保函等额替换新建商品房预售资金监管账户中的重点监管资金，当出现索赔情形或发起索赔时，由保函出具银行或保函转开银行将索赔资金存人监管账户或指定账户的行为。这一举措在优化营商环境的情况下具有积极的作用和意义，用市场监督模式代替行政监管，用金融产品代替了“审批”，为未来资金监管开辟了新道路。

3预售资金未来亟需解决的几个问题

3.1尽快出台上位法，解决预售资金监管的“先天不足”

尽管我们一直在对商品房预售资金监管进行着制度层面的地方立法支撑和政策创新，但是我们仍旧需要全国层面的“上位法”来作为建立预售资金监管体系的基础和依据。换言之，目前我们在商品房预售资金监管上存在诸多问题的重要原因就是没有一个国家层面的立法来保障，这也是地方监管模式五花八门或者没有监管的根本原因，权责只有统一起来才可以形成行之有效的监管。3.2明确监管各方的责任，建立联合惩戒体系

在上位法不明确的情况下，我们应该从契约层面明确开发企业的诚信责任和监管主体的监管责任，监管方应在款项入账、使用方面尽到审慎义务，政府部门、监管银行应各司其职，明确责任。如政府渎职导致则应当承担相应的刑事、行政责任;监管银行出现问题的应当及时垫付相应的资金完成项目建设，及时向购房群众交付房屋，同时因其监管不力，应取消其监管预售资金资格。監管部门应.建立完善信息系统，要在设立预售资金专用账户后，分析房源的售出情况，一旦出现违规应及时作出预警预报等。

3.3建立共享机制，确保预售资金管好用好

实务中，由于监管部门与金融部门的数据不共享，且预售资金监管银行与按揭银行多为同一家银行，因此监管部门很难实时掌握购房贷款的发放时间和拨付资金情况等信息，导致无法完全掌握预售资金的实时信息。监管部门应当建立监管数据平台，实现与金融部门的相关数据信息实时共享，让预售资金的使用、去向和项目建设情况以及房屋销售状态随时可查。

3.4加强竞地资金的审查，尽可能减少企业不诚信温床

房地产行业发展到当下，已经渡过了需要原始积累资金的阶段，结合现在的土地竞拍情况看，“竞地价”的势头也愈加明显，我们更要注意风险的防范与排查，防止一些不具备开发实力的企业在取得土地使用权后无力开发或者因为资金问题造成后续项目停摆。因此，建议在土拍阶段加入对开发企业竞地资金的审查，最大程度地将隐患消灭在萌芽状态。