银行机构适当性义务管理研究及国际经验启示

秦欣璐

摘   要：随着我国金融业混业经营以及金融产品多样化、复杂化程度逐步加深，在资管打破刚兑的背景下，具有专业和信息优势的银行机构在推荐金融产品时是否履行适当性义务日渐成为关乎广大金融消费者切身利益的重要问题。特别是近年来银行机构代销公募基金、私募基金、信托产品等出现暴雷、延期兑付、净值大幅下跌，进而引发投诉、法律诉讼的案例层出不穷，关于银行机构适当性义务的问题逐步引起社会各界关注。本文首先分析我国银行机构适当性义务相关规制现状，结合建行北京恩济支行因适当性义务履行不到位被判全额赔付亏损代销的案例，进一步剖析银行机构适当性义务管理存在的问题;其次分析发达国家及我国台湾地区从科学评估客户、科学评估产品、适当性销售、合理依据义务等方面科学履行适当性义务的实践经验;再次对完善我国银行机构适当性义务管理提出相关政策建议。

关键词：适当性义务管理;适当性义务履行;王翔案

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.06.011

中图分类号：F831.2      文献标识码：A          文章编号：1003-9031（2020）06-0069-06

一、我国银行机构适当性义务相关规制现状

目前，银行机构适当性义务的规范依据主要来自中国人民银行、银保监会公布的若干个部门规章以及规范性文件（见表1）。经过十多年的探索和发展，银行机构适当性义务从规定了解客户、告知风险、风险匹配的基本内容，到提出投资者分类、科学评估机制、录影录像等一系列要求。

适当性义务作为监管要求已在各监管部门规章中有所体现，但把适当性义务作为法定义务的民商法视角仍然缺位。由于高位阶的基本法的缺失，对金融机构的威慑力不强，同时让受损害的消费者寻求民事补偿和救济缺乏直接的法律依据。结合我国银行机构适当性义务纠纷案件来看，审理实践中面临的主要症结主要集中在适当性义务行为界定以及民事责任承担两个方面。2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）正式发布。《纪要》将“投资者适当性义务”明确定性为“先合同义务”，明确了因未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应按照《合同法》相关规定承担责任赔偿。同时，对责任追责依据、责任分担方式、举证责任分配、告知说明义务衡量标准及损失赔偿数额等方面内容作了具体规定。虽然《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但《纪要》的正式发布，一方面对涉及适当性义务等金融纠纷案件存在的争议问题统一了裁判思路，另一方面也表明关于金融机构适当性义务履行的相关问题正在得到司法界的日趋关注。

二、银行机构适当性义务管理存在的问题——以王翔诉建设银行案为例

（一）基本案情

2019年8月23日，一则名为“客户近百万买基金巨亏57万，代销银行被判全赔”的新闻刷爆网络。据中国建设银行北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷案的《民事判决书》（（2018）京01民终8761号）显示，2010年以来，原告王翔一直在中国建设银行北京恩济支行购买理财产品。2015年6月，王翔在建行恩济支行购买了某基金公司发行的“中证军工指数型证券投资基金”共计96.6万元，2018年3月28日本金亏损57.56万元，王某将基金赎回，并将恩济支行告上法庭，要求赔偿亏损本金及相关利息。此案经过三审，由北京区法院审判到北京市高级法院，均以恩济支行适当性义务履行不到位的原因判银行败诉。

（二）适当性义务履行中存在的问题

从本案判决来看，法院认定被告关于适当性义务履行不到位主要存在以下问题：

一是投资者风险承受能力与其购买产品风险不匹配。原告评估最终结果虽然为稳健性，银行认为原告风险评估结果“稳健性”与产品评估结果“中风险”相匹配，但从评估单项内容结果来看，原告填写的选项为“保守投资，不希望本金损失”、“较少投资于股票基金等风险产品”，其风险评估单项内容结果表明，原告的风险承受能力、投资态度明显与该股票型基金“较高风险”的特点不匹配。通过查阅相关资料，其他银行同样也因类似的问题而败诉。如在“周燕与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行的金融委托理财合同纠纷案”中，投资者在风险评估能力问卷中明确表示不能承受本金损失，但评估结果却认为投资者可以承担中等到高风险。

二是理财产品风险等级评估欠科学。原告购买的基金的招募说明书中已说明“本基金属于采用指数化操作的股票型基金…为证券投资基金中较高风险、较高收益的品种”，但该基金的风险等级仍确定为“中风险”，明显是对适当性义务的实质性背离，其等级划分的错误，是导致投资者风险承受能力与其购买产品风险不匹配的重要原因。

三是告知义务履行不到位。原告填写了《个人客户风险评估问卷》，并在《投资人风险提示确认书》《证券投资基金投资人权益须知》上签字，但上述确认书和须知的内容均为通用条款，条款中未有原告本次购买的基金的具体内容和相关说明，也未收到王某购买的该款产品的相关告知书，而恩济支行也未能拿出已向原告说明基金合同及基金招募說明书的相关情况的证据。

被告多次申诉。恩济支行认为程序符合相关监管规定。根据原告填写的《个人客户风险评估问卷》，确定其风险评估结果为稳健性，而该款基金的基金管理人、基金托管人及部分代销机构将该基金的风险等级为“中风险”，因此，恩济支行认为其是根据相关监管机构办法，将合适的金融产品与适当的金融消费者相匹配，履行了适当性义务，不存在违规行为。原告是具有丰富投资经验的专业人士，为其推荐了适合的产品。原告王某作为金融案件审判领域的专家，具有一定的投资经验，从投资者分类角度来看，恩济支行为其推荐该款产品，并不违反适当性义务。

结合本案实际情况来看，虽然银行在适当性义务履行环节存在相关问题，但从监管角度来看，案例中所反映的客户风险评估、产品风险评估、二者适配性及投资人科学评估等机制方面的建设有待进一步完善。

三、银行机构适当性义务管理国际经验借鉴

从发达国家和我国台湾地区适当性义务管理经验来看，其主要从客户、产品及二者适当性匹配三个方面构建适当性管理评估体系，部分国家为了进一步规范金融机构销售行为，通过定性定量相结合的方式，强调合理依据，进一步保护金融消费者合法权益，科学合理履行适当性义务。

（一）科学评估客户

一是全面了解客户。金融机构在提供合适的金融产品前，应全面了解客户的投资经验、风险承受能力、财务状况及风险偏好，并确保客户的风险承受能力与产品特点相匹配。如2007年美国金融监督管理局（FINRA）颁布了 FINRA Rule2090 和FINRA Rule2111，要求金融机构针对不同类型客户，保留每个客户或客户授权行为的关键事实，以确保金融机构推荐适合其客户投资目标和需求的产品;欧盟则在《金融工具市场指令》中要求，金融机构应充分考虑投资客户的投资目标、是否具有与其拟投资产品风险相适应的财务状况，同时，评估该客户是否具备与拟投资的产品相关的金融知识和投资经验。

二是对投资者分类识别。即根据投资者不同的专业知识、经验和技能进行分类，实行差别化保护标准。从各国经验来看，一些国家监管机构侧重于从投资者知识水平和投资经验等方面对投资者进行分类。如新加坡主要从学历、工作经历、交易经历及专业资格四个方面对客户进行分类。评估内容包括：是否是经济、金融等本科以上学历;是否对投资产品进行过全面的了解或研究;是否在法定时间范围内进行相关产品交易或投资;是否具有分析师或会计师等专业资格。也有一些国家，侧重于财产状况、投资目标及风险承受能力等因素，对客户进行分类。如欧盟《金融工具市场指令》，进一步细化投资者分类，即将投资者分为“合格交易对手”、“专业客户”和“零售客户”三类并明确分类标准，实行差别化投资者保护，分类标準包括客户投资经验（包括但不限于交易频率及金额、投资经历）、掌握的与相关产品相关的投资知识、金融经济相关的从业或学习经历、财务状况（包括但不限于收入来源、是否负债、拟投资数额）、投资目标、专业资格、投资风险偏好等因素。

三是设定特定市场准入门槛。日本投资市场通过设定特定市场交易准入条件，以避免投资者盲目进场。如期货公司将举债投资或享受低保待遇的投资者、未成年人及丧失劳动能力的成年人列入禁止招揽的客户范围;将年薪500万日元以下、年满75岁的老人、依靠退休金、保险金、养老金维持生计的人列入谨慎招揽的客户范围。

（二）科学评估产品

一是部分国家将金融产品进行分类并实施分级监管。如欧盟把产品分为复杂金融产品和非复杂金融产品，并就复杂产品划分为以下几类：收益不确定甚至损失有可能超过成本的金融产品;变现性弱的金融产品;属于证券或衍生性商品的金融产品，并设定特定投资者准入门槛;一般零售客户较难对是否交易做出合理判断的。澳大利亚将金融产品分为内部产品和外部产品，分别指金融机构利益关联方和非利益关联方生产的产品。

二是制定科学的风险评估机制。如德国针对办理不同业务、购买不同产品类型的投资者，分别设定与其相适应的风险测评问卷，提高匹配效率;我国台湾地区关于产品评估机制的规定，将风险评估表向社会公布，由法学家、经济学家、消费者团体等专业人士与组织提出修改意见，银行业监管机构应审核并安排专业人才考核风险评估测试，再次验证其合理性并制定具体管理与处罚规定。

（三）适当性销售

核心是金融机构将客户与产品进行适当性匹配，即避免向非专业投资者推荐高风险产品、向未达到相关准入要求的投资者推荐设有特定准入门槛的产品。如美国金融业监管局要求金融机构对其投资商品和客户做“特定客户适当性”评估，评估标准包括客户的纳税状况、财务状况、投资经验以及经营机构在向客户提供建议时应考虑的其他因素等，并要求金融机构充分披露产品信息并对客户分类结果进行告知，确保销售产品与客户相匹配。

（四）“合理依据”义务

金融机构销售人员须有充足的理由和依据证明其推荐的产品是适当的，这就要求不仅要在产品销售过程中采取记录手段，还要在售后阶段以书面形式全面披露其推荐的依据。如英国不仅要求披露“合理依据”的说明报告，还对报告的格式和内容有严格的要求，其报告必含客户要求及需求的详细说明、说明金融机构已充分评估客户的必要信息及作出适当性结论的原因、金融机构应就可能出现的不良后果做出说明等内容。适当性报告的记录严格按程序保留规定年限，便于事后查证;荷兰要求金融机构的任何产品推荐建议都要予以记录、有据可循;澳大利亚金融行为监管当局2018年以被检查机构销售人员“未能证明其充分研究和考虑过客户当下持有的金融产品，也未能证明其所有的判断均基于客户相关情况”的理由，认定被检查机构违反适当性义务。

四、完善我国银行机构适当性义务管理的政策建议

（一）构建兼具定性和定量方法的适当性评估框架

国内银行机构大多是通过让投资者填写风险评估问卷对投资者进行风险测评，得出投资者的风险等级，根据投资者风险等级推荐适配的金融产品。虽然风险评估内容包括了投资者的财产状况、投资目标、风险偏好及投资经验等基本情况，但金融机构工作人员一般重点关注的是投资者在风险评估的风险等级结果，并未做到真正的“了解客户”。建议借鉴英国、荷兰、澳大利亚等国家监管经验，规定银行机构通过书面形式对客户进行详细分析和尽职调查，并提供充足的理由和依据证明其推荐的产品是适当的;对银行机构销售行为的检查不能仅停留在考量销售人员是否履行了信息告知和客户风险评估的表层上，而应当进一步深入评估机构的产品风险等级划分是否科学合理、绩效和薪酬等机制，对销售行为动机是否起到负面激励作用以及程序上合规的产品推荐行为是否在量化评估的实质层面符合“客户利益优先原则”等。

（二）建立针对金融产品的科学评估机制

从国外监管经验来看，发达国家在制定适当性管理规则中，明确了尽职调查、产品的分类及信息披露等方面内容的具体规定。近年来，我国金融产品和服务创新层出不穷，但对于部分产品的风险等级划分，业内尚未形成统一的共识和标准，各金融机构根据经验确定产品风险水平。当金融机构与投资者出现关于适当性义务履行方面的纠纷时，客户签订的通用《风险揭示书》用于证明金融机构风险提示义务已经履行，忽略了金融机构与投资者之间的实质性专业平等。建议借鉴欧盟模式，对金融产品按标准进行科学分类，对高风险、高复杂、高专业的产品制定特定的适当性销售规则，对产品说明书进行审核把关，确保产品材料客观、科学、风险披露充分。同时，可借鉴我国台湾地区，将产品评估测试向社会各界专业人士与组织征求意见，风险评估测试内容由银行业监管机构审核。

（三）对投资者的类别进行科学分类

银保监会发布的《商业银行理财业务监督管理办法》中，将投资者分为不特定社会公众和合格投资者两类，但分类标准过于简单，只在经济实力方面设定了门槛，未涉及到投资者交易经验、投资者知识等影响投资者決策的因素，且关于不特定社会公众的定义未明确。但在实践中，或存在由于金融机构对分类标准的理解不同，导致风险承受能力相同的客户可能被不同的金融机构划分为不同类型的客户。建议借鉴国外监管经验，一是将客户按照一定标准划分受保护主体，分为“专业”和“非专业”两种， “专业”类别项下按照一定的分类标准进一步细分，一方面强调向“非专业”客户倾斜，实行差异化投资者保护，另一方面根据不同类别客户具体需求设定不同层次和形式的信息披露。二是建议监管部门借鉴日本期货市场投资者适当性管理的相关措施，明确将老年人等特殊群体列入谨慎招揽的客户范围，并针对此类特殊群体实行更全面的风险揭示和信息告知。

（责任编辑：张恩娟）

参考文献：

[1]世界银行，中国人民银行金融消费者权益保护局.金融消费者保护的良好经验（2017年版）[D].北京：中国金融出版社，2019.

[2]CHEN RM.Prospect for suitability litigation：comments on the SFCs recent proposed amendments to the client agreement requirements.Hong Kong journal of legal studies[J].2014（8）：121-144.

[3]朱磊.适当性义务的司法裁判趋势及商业银行的应对[J].银行家，2019（12）：96-98.

[4]胡雪.关于金融产品适当性问题的国际研究[J].中国银行业，2018（11）：97-99.

[5]徐阳，尹苑生，张艳峰.法律视角下投资者适当性研究——国外经验及借鉴[J].金融理论与实务，2018（2）：68-72.

[6]丁鲁，王露爽，冯东阳.监管改革视野下投资者适当性制度浅析——兼论金融投资者保护[J].西南金融，2017（10）：36-40.

[7]钱玉文，吴炯.论商业银行适当性义务的性质及适用[J].湖南社会科学，2019（8）：64-73.

[8]Norman Poser.Broker-Dealer Law and Regulation[M].California：Berkeley Electronic Press，1997.