知识产权侵权惩罚性赔偿构建

【摘 要】 知识产权惩罚性赔偿制度的建构已经势不可挡，虽然当前对引入惩罚性赔偿制度仍存有争议，主要是“损害填平原则”“被害人获利的正当性”方面，但并非不可解决。从上海首例案件中探索惩罚性赔偿的构成要件，在适用上适当放宽，通过限制惩罚赔偿金的数额限制被害人获得利益，就能很好平衡双方利益，以保护知识产权市场的健康发展。

【关键词】 惩罚性赔偿 知识产权 规则构建

2019年11月24日，《关于强化知识产权保护的意见》中指出，“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度。大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度”。可见国家越来越重视对知识产权的保护，引入侵权惩罚性赔偿制度正是对权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”局面的回应，但是在当前仅《商标法》规定了侵权惩罚性赔偿，且2019年修法中将赔偿的最高额提升至5倍。《著作权法》第三次送审稿中也写进了侵权惩罚性赔偿的条款，以及《专利法》征求意见稿中也有涉及，但目前都还未正式通过。2019年9月6日上海浦东新区人民法院作出上海市首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件，从侧面看出惩罚性赔偿在当下的现状，故有必要就“知识产权侵权惩罚性赔偿”的构建进行探索。

一、知识产权惩罚性赔偿制度

（一）法条解析

1.《商标法》

2013年的《商标法》中已经有了惩罚性赔偿规定，第六十三条第一款“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”2019年《商标法》将赔偿数额的倍数改为一至五倍以下，数额上限从三百万元提高到五百万元，对此的解释是“为了进一步加重侵权成本，惩罚恶意侵權人，严格保护商标专用权，给予权利人更加充分的补偿。”

虽然明确了提高惩罚力度的目的，但是在构成要件上依然不甚明朗，首先对于“恶意”，有观点认为“故意”和“恶意”是有区别的，“恶意”比“故意”更恶劣，但法院常常将恶意解释为故意。笔者认为“恶意”和“故意”是从对象上区分，从用法上看“恶意”在主观上偏向于针对“人”的恶，而“故意”偏向是说自己的行为，如“我对你没有恶意”，“我不是故意（这么做）的”，所以“恶意”有报复受害人的想法，那么在行为上就一定是采取不法手段，因此在“恶意”和“故意”的主观状态下实施的行为没有实质的差别，并且在当前加大打击知识产权侵权行为的背景下，对这两个词也无需做过多的区分是妥当的选择。其次，对于“情节严重”法条也没有明确的定义，即便是《刑法》对情节严重也没有一个统一的标准，取决于法官的自由心证，加上各地经济发展不平衡，惩罚性赔偿的举证责任又落在原告一方，势必会增加原告诉累，但将其作为要件确有必要，如王利明教授认为“情节严重”作为客观要件，可以和主观要件相互作用，有利于防止惩罚性赔偿的泛化，也有利于防止惩罚过度、确保“罚当其责”。因此若要将“情节严重”作为适用惩罚性赔偿的构成要件，可通过列举概括性因素体现“情节严重”。

2.《著作权法》

现行著作权法并没有关于惩罚性赔偿的规定，在第四十九条规定的是“实际损失”“违法所得”“合理开支”或“法定赔偿额”的“填补性”损害赔偿，但是《著作权法第三次送审稿》第七十六条第二款，“对于两次以上故意侵犯……人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”对于本款规定，需要有“两次以上侵权和主观上是故意”两个构成要件，相比现行《商标法》的规定，没有要求达到“情节严重”，举证责任相对较轻，但对于“两次以上”才予以处罚存在疑惑，因为当前著作权侵权行为比较隐蔽，要发现“两次”其客观上还是会对被害人维权设置隐形障碍。

3.《专利法》

现行专利法与著作权法一样没有规定惩罚性赔偿，但是在法定赔偿数额上较著作权法规定的最高额要大。关于专利权领域的惩罚性赔偿，在2015年国家知识产权局发布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》第六十五条第三款提到，“对于故意侵犯专利权的行为……将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”本款规定相比《商标法》和《著作权法》构成要件更少，而给了法院更多的裁量权。

综上所述，目前只有《商标法》规定了惩罚性赔偿，但是从以上条款的分析来看，惩罚性赔偿制度的规定还是存在不足之处，立法是严谨和细致的工作，而三部法律对惩罚性赔偿的构成要件却存在差异，构成要件少被害人举证责任轻，可能会导致对惩罚性赔偿的滥用;反之，又可能会使被害人维权困难，加害人逃脱惩罚，因此需要分析惩罚性赔偿制度适用的现状和设置的目的来完善该制度。

（二）惩罚性赔偿适用的现状及原因

从上海市首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件可以看出，自2013年《商标法》出台惩罚性赔偿6年以来，惩罚性赔偿条款几乎很少被适用，通过中国裁判文书网检索“《中华人民共和国商标法》第六十三条”获得的32167篇文书中，关键词“惩罚性赔偿”的案件只有77件，习总书记说“有了法律不能有效实施，那再多法律也是一纸空文，依法治国就会成为一句空话。”当然惩罚性条款的制定目的是希望通过私力救济的方式，惩罚知识产权侵权行为，打击行为人，至于极少被引用的原因，詹映教授对2012年到2015年我国11984件的知识产权侵权司法判例做了深度分析，认为1.原告普遍怠于对损害赔偿额进行举证，一方面是因为举证难，二是为了节约诉讼成本和诉讼时间。2.法院对原告索赔额举证采信率较低。就上海首例惩罚性赔偿案件来看，原告不仅要主张被告存在侵权事实，还要证明损害及赔偿依据，原告主张以“侵权人因侵权所获得的利益”来计算赔偿数额，具体公式为“侵权获利=产品销售量×（产品单价-产品成本）”被告对此不予认可，但并未就赔偿数额的计算提出自己的依据及方法。但按照《商标法》第六十三条第二款的推定，法院认可了原告主张，也就是说在司法实践中，被告极有可能隐藏了自己侵权所获利益，又无法推翻原告主张的情况下，承担比实际较少的惩罚性赔偿数额。其次，对于惩罚性赔偿的数额，本案原告主张三倍惩罚性赔偿300万，法院认为“上述确定的侵权获利金额的三倍已超过300万元，鉴于原告在本案中主张包含合理支出在内总计300万元的损害赔偿金额，因此对其主张予以全额支持。”考虑到被告可能隐藏实际侵权获利及本条的惩罚目的，法院是否可以依照职权适当调整赔偿金额，都是未来惩罚性赔偿制度需要考虑的。

二、民事惩罚性赔偿制度探析

（一）起源与发展

惩罚性赔偿是一种源于英美法的责任形式，现代意义上的惩罚性赔偿制度首先在英国确立，英国1275年的《复数损害赔偿条款》和1763年的Wilkes v. Wood案，都体现了惩罚性赔偿制度的雏形，也在许多英联邦国家得到了试用和拓展，后来英国最高法院为了使法律更为合理，着力抑制惩罚性制度的发展，但是一些英联邦国家并未采取相同的路径，比如美国，其将之用于损毁他人尊严、伤害他人，导致精神痛苦、以及恃强凌弱、利用社会权势伤害他人等案件中。在其后发展中，美国将惩罚性赔偿制度广泛引入到商业侵权。

大陆法系由于遵循“完全赔偿，损害填平”、“被害人不能从侵权行为中获利”等原则的限制，惩罚性赔偿制度一直不被大陆法系的国家所接受，但近些年来，法国在惩罚性赔偿制度的立法上逐渐突破，其中最明显的就是在知识产权法领域，还有德国2006年公布的《一般平等待遇法》第15条第2项，首次引入了惩罚性赔偿制度。我国偏向大陆法系，自1993年在《消费者权益保护法》初次引入惩罚性赔偿制度，就存在争议和分歧。

（二）我国民事领域的适用

《消费者权益保护法》第五十五条第二款“受害者……有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”直接写明“惩罚性赔偿”，但“王海打假”事件后集中出现否认惩罚性赔偿作为法律制度的正当性基础。尤其针对“私人执法”的问题，认为只有国家才能作为法律执行的合格主体。这种理解其实质是对“私人执法”翻译的误读，混淆了我国关于“执法”和“司法”之间的概念界定，在司法诉讼活动中，既然法律赋予了被害人提起“惩罚性赔偿”之请求权，那么只要提供证据达到证明标准足以使法院采信并支持，并未违背基本法理。此后惩罚性赔偿制度又被引入到《侵权责任法》、《食品安全法》等民事法律规范当中，最高法在指导案例第23号更是通过判例释明“不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持”适当放宽了惩罚性赔偿制度。民事法律规范除了有救济被害人的作用，也有规范民事主体行为的作用，具体可以体现为民事主体的自觉遵守或是通过他人“请求”遵守。

惩罚性赔偿制度作为侵权法律规范，散落在其他一些部门法之中，体现的理念是相同的。由于过分强调侵权法的“被害人不能因侵权获利”的理念，而遗忘了“预防侵权”的重要价值，最高法正是通过放宽标准，鼓励更多的消费者或被害人能够提起惩罚性赔偿的诉讼请求，来规范行为人，故此情形中的“被害人获利的正当性”可以看成是国家对这些主体的奖励，对维护良好的市场环境、社会秩序都有很好的示范作用，反之，若将“惩罚性赔偿条款”闲置，不通过判决对明晰条款适用，行为人可能更加肆无忌惮的实施不法行为，获得收益，这在知识产权领域体现的更为明显，因为客体的无形性，对损害的价值无法精确衡量，也正是如此，立法机关对2015年形成的《专利法修订草案（送审稿）》中增加的多倍赔偿规定更侧重于强调它的“补偿性”。

三、上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件评析

中央已经强调要“加快在专利、著作等领域引入惩罚性赔偿制度”，对于惩罚性赔偿的合理性之争已经没有必要，本案是在《关于强化知识产权保护的意见》出台前两个月做出的，对于探索知识产权惩罚性赔偿制度具有很好的示范作用。

法院在审理本案过程中对《商标法》惩罚性赔偿的认定，只要符合“恶意”和“情节严重”的适用要件。首先针对“恶意”，法院认为被告使用的侵权标识与原告的权利商标标识完全相同，原告在2011年发现被告侵权时发函警告，但时隔几年后被告再次实施侵权行为，违背诚实信用原则，认定被告侵权恶意明显。《著作权法（送审稿）》中关于“两次以上侵权”的构成要件的情形与本案极其相似，故对“恶意”的理解可以通过侵权行为的次数考察。其次，关于“情节严重”法院也是将其作为构成要件之一，从有形和无形两个方面考察，有形方面认为侵权产品销售渠道、经营规模等影响较大，无形方面认为还会对原告的商业信誉产生负面评价。故法院认为被告的行为构成“恶意+情节严重”，支持原告的惩罚性赔偿请求。

该案在程序方面也有值得注意的地方，因为证明责任由原告承担，但本案原告在承担了大部分的证明责任之后，对无法提交且证据在被告手中的情况，依据《商标法》第六十三条第二款的规定，推定原告主张成立，体现出对原告证明责任的放宽。

四、知识产权惩罚性赔偿制度的构建

2018年11月8日，习近平在首届中国国际进口博览会开幕式明确提出，要“引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本”，这彰显了我国对于知识产权保护的高度重视。

（一）统一构成要件，推进以案释法

在知识产权领域侵权行为具有相似性，比如恶意侵权，可以具体体现为“两次以上”“攀附、傍名牌”等，因此可以考虑统一知识产权惩罚赔偿制度的构成要件，再把情节严重也作为构成要件之一，有利于确认惩罚性赔偿数额的依据，比如被告能够证明自己准备实施或刚开始实施马上又放弃等情节比较轻微的情况时，就不需支持原告的惩罚性赔偿请求。因此法院在受理有关“惩罚性赔偿的诉讼請求”时要做好对构成要件的说理工作，通过对构成要件的不断明晰和案例的累积，不但有利于法院今后节约诉讼资源也有利于鼓励原告积极的提起惩罚性赔偿之诉，维护自己的权利。

（二）惩罚赔偿的数额的限制

首先，对惩罚赔偿数额计算的基数有三种选择“实际损失”、“通过侵权行为获利”、“法定”，而不同的选择所产生的赔偿数额也是不同的，相对应的证明的责任也不同;其次，对于惩罚赔偿金的倍数的选择，本案原告以主张3倍赔偿加提出具体金额，法院最后认定主张的300万在3倍数额以内以支持了原告，体现出对原告的限制，通过“选择倍数+主张具体金额”的方式，相对限制原告权利，因为不能排除在实践中有个别原告，可能想借惩罚性赔偿从中获利的行为，《商标法》在提高惩罚性赔偿倍数的同时，法院对倍数是否可以适当调整，平衡双方的权益。

五、结语

上海首例知识产权惩罚性赔偿案件的审理，对探索构建知识产权惩罚性赔偿制度有很好的示范作用，判决之后的几个月中央又明确要加强对知识产权的保护，引入惩罚性赔偿制度，虽然当前对引入惩罚性赔偿制度仍存有争议，但只要在每次适用时加强对构成要件说理，形成知识产权惩罚性赔偿的独特规则，达到惩罚行为人、保护被害人利益的平衡，以保护知识产权市场的健康发展。

【注 释】

[1] 上海首例侵权惩罚性赔偿案件，系2019年9月6日上海浦东新区人民法院所作的（2018）沪0115民初53351号民事判决书。

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作者简介：於王林（1996年生），男，汉族，浙江台州。研究生在读，研究方向：知识产权，单位：浙江工商大学法学知识产权学院，浙江省杭州市，邮编：310000。