大学生在实习中遭受侵害时认定工伤问题探讨

【摘 要】 认为大学生在实习中遭受侵害时应当认定为工伤的人从立法本意、司法实践和保护大学实习生的角度认可其劳动者身份、认可劳动关系，此时应当适用《工伤保险条例》;但当前社会的主流观点和司法实践中的主流倾向对此问题都是持否定态度的，因为大学实习生的主要身份还是“学生”，他们无法满足“主要生活来源”的条件，并且无法与用人单位形成劳动关系，所以此时应当作为普通民事纠纷处理，通过民事赔偿来获得弥补。这就要求国家、学校、用人单位、实习生个人共同努力，通过明确立法含义、签订书面协议、购买社会保险、及时主张民事赔偿等手段切实保障大学生在实习中的合法权益。

【关键词】 劳动者 劳动关系 大学实习生 工伤

当前我国法律法规对于大学生在实习中的身份没有明确的定性，对于实习大学生与用人单位之间的法律关系也没有清楚的规定，实践中无非有将此认定为工伤、适用《工伤保险条例》和不认定为工伤、视为普通民事纠纷两种处理结果。

要深刻探究大学生在实习中遭受侵害时是否应当认定工伤的问题，就不得不从实习大学生身份和实习大学生与用人单位的法律关系两个问题入手，分析实习大学生适用《工伤保险条例》的可能性及其他可能获得救济的渠道，以期推动国家、社会、用人单位、学校共同采取措施切实保障大学生在实习中的合法权益。

一、大学生在实习中遭受侵害时应当认定工伤的理论和实践依据

（一）大学生在实习中的身份应认定为劳动者

1.实习大学生具备成为劳动法意义上劳动者主体的构成要件。《工伤保险条例》《劳动合同法》等劳动法律法规所保障的劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。

从劳动法意义上讲，我国自然人要具有劳动者主体资格需满足四个要件：一是年龄，年满16周岁;二是文化，完成国家九年义务教育;三是劳动能力，具备从事的职业所必需的健康条件;四是行为自由，有足够的自由支配自己的行为。[1]从这四个方面分析，以实习收入作为主要收入的大学生完全可以成为劳动法意义上的劳动者。

2.实习大学生未被排除在劳动法律规范之外。《劳动法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”[2]我国现行劳动法律法规未明确定义“劳动者”，而是通过列举的方法规定适用范围和不适用范围。在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规中，均未明确实习大学生不适用于相关劳动法规。

（二）实习大学生与用工单位的法律关系应认定为劳动关系

未签订劳动合同的实习大学生与实习单位也形成事实劳动关系。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”[3]

大学生在实习期间，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的要件规定，即劳动者主体、接受用人单位管理、从事业务活动。由此可以得出，及时实习大学生未与实习单位签订劳动合同，但已构成事实上的劳动关系，受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。

（三）大学生在实习中受到侵害应认定工伤

《工伤保险条例》未排除实习大学生群体。《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。可见此条例的适用范围并未排除大学生群体。[4]

此外，《工伤保险条例》第十八条第二款规定：“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在的劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。

同时，实践中存有认定实习大学生人身伤害为“工伤”的政策规定，如《海南经济特区工伤保险若干规定》第32条指出：“被雇（聘）用退休人员和进行勤工助学及实习的学生，因工作遭受事故伤害或者患职业病被确认为工伤的，用人单位应当参照工伤保险待遇项目和标准，向其支付工伤费用”。

二、大学生在实习中遭受侵害时不应当认定工伤的理论和实践依据

（一）大学生在实习中的身份不应认定为劳动者

1.在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”[5]劳动者是作为用人单位的相对主体而存在，强调因就业形成的劳动关系，实习大学生从事的劳动不能将其视为就业，这就排除了实习大学生适用《劳动法》的可能。

2.实习大学生的学生身份与现行劳动保障体系存在冲突。实习期间大学生具有学生身份，其档案和学籍归属学校管理，不具有完全的行为自由，难以建立劳动关系和办理社会保险等手续。此外，从现行劳动与社会保障法律体系的措施来看，如果将实习大学生也作为劳动法意义上的劳动者，势必牵涉到最低工资、最高工时、社会保险缴纳等一系列问题。

3.实习大学生进行实习的目的仍是学习而不是劳动。实习是在学校教学计划内由学校统一组织管理的实践活动，根本目的在于教學和学习，实习大学生与学校依然存有教学关系，处于没有毕业的状态，而且也不符合劳动关系中的劳动者以劳动行为获得报酬作为基本生活来源的条件。

（二）实习大学生与用工单位的法律关系不应认定为劳动关系

1.实习大学生与实习单位之间是雇佣意义上的劳务关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系中的双方当事人不存在隶属管理关系，雇主不承担被雇佣者的社会保险义务。实习大学生需要接受学校和实习单位的双重管理安排，其人身档案关系在学校;实习单位未承担较为固定的社会保险义务，在侵害大学生人身及其它方面权益时一般只承担民事责任。

2.实习大学生与实习单位之间是准教育管理关系。大学生实习主要由学生、实习单位、高校三方参与。第一，实习大学生与高校之间是教育管理关系，大学生实习是在高校的组织与管理下完成的;第二，高校和实习单位是隐性的委托合同法律关系，高校通过“集中实习”的方式委托实习单位对学生进行培养。

（三）多地区司法实践中否认“工伤”

《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》扩大了工伤适用范围，但未对大学生实习期间人身伤害事故赔偿问题做出明确规定。基于此，部分省市做出了“明确否认”的回应。如重庆市劳动和社会保障局做出的《关于贯彻执行<工伤保险条例>有关问题处理意见》（渝规审发[2004]24号）第17条规定：“用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中學生不适用《条例》和《实施办法》”。

三、大学生在实习中遭受侵害时能否认定工伤问题的再分析

（一）区分大学生参加实习的三种类型

1.在校学生实习。这种情况下，学生实习是为了熟练掌握某些技能和印证某些理论而积累实践经验，属课堂教学的延伸，其身份仍是学生，主业是学习，仍隶属于学校管理，并执行学校的教学安排。如职高、技校、本专科、研究生等学历中的在校生等。[5]对于“在校生”身份的实习人员，不能满足“以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人”的条件，与实习单位不构成劳动关系，不应当适用劳动法、劳动合同法的调整。

2.在校生勤工俭学型。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十二条明确规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。可见此种情况下，在校大学生勤工俭学，不能认为是“劳动者”。

3.大学生毕业后的实习，如各种名目的实习、见习、学徒等。这是用人单位为了降低用工成本而采取的不规范的用工形式。在这种情况下，只要毕业生已达到法定劳动年龄，就存在建立劳动关系的可能性和必要性，用工单位与这部分劳动者建立的就是劳动关系，需要签订劳动合同、缴纳社会保险，可以享受相应工伤保险待遇。另外，见习期是我国计划经济时代的劳动人事制度，已被明文废止，相应的实习、见习等不规范用工也应规范到试用期制度，现行法律规定试用期期限不得超过6个月。

（二）实习大学生与实习单位之间的法律关系是否是劳动关系

1.根据劳动关系的判断标准，在校实习生是以学习为主，且受到学校的管理，不满足“行为自由，有足够的自由支配自己的行为”和“以实习获取劳动报酬为生”的条件，不具备劳动法规定的独立劳动者身份。同时，在校实习生与实习单位并未建立实质意义上的劳动者与用人单位之间的身份隶属关系，双方之间不存在法律上的劳动关系。因此，在校实习生、勤工俭学得在校大学生都不具备《工伤保险条例》所规定的工伤认定资格，其在工作期间发生伤亡事故，亦不适用有关工伤认定的规定，因而不能依法享受工伤保险待遇。

2.而毕业后的实习大学生，此时学籍已不在学校，不能受到学校制度的管理，已明显区别于“在校大学生”，是社会人才市场中的“劳动者”，即使与用人单位签订实习合同，其本质也是劳动合同，其中所称“实习”实质为“试用期”。故毕业后的实习大学生与用人单位的关系如满足其他条件则是劳动关系，适用《劳动法》和《劳动合同法》的调整，在实习中受到侵害时适用《工伤保险条例》的规定。

四、在校大学生参加实习受到侵害时，应如何保障其合法权益

（一）国家应明确实习大学生的劳动者主体资格并其实习中的人身伤害纳入工伤范围

目前，我国在立法上关于劳动者的界定标准不明确，主要以“是否与用人单位建立劳动关系”进行区分，在实践中也因文义解释不同而歧义不断，判决不同。我国可借鉴发达国家对“劳动者”的界定，在立法上给“劳动者”下一个开放式的定义，重构我国劳动法主体，扩大劳动法上劳动者的范围，对实习大学生的劳动者身份予以认可，将其列入劳动法规的保护范围。我国台湾和澳门地区则对实习生施行参照劳动法规管理，其中澳门在不承认“学徒”与用人单位存在从属性劳动关系的前提下，仍然规定学徒适用有关工作意外及职业病风险的保险制度。因此，政府应当把推动工伤保险的“扩面”工作列入劳动和社会保障工作重心，适时将实习大学生纳入工伤保险的保障范畴内。

（二）高校应促成实习大学生签与用人单位订书面协议并购买社会保险

实习大学生应与所在高校、用人单位签订三方书面协议，明确各方的权利义务。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。在此情况下，若大学生在实习中遭受侵害时就可以凭借书面协议，追究用人单位的违约责任，学校在此协议中也可以起到沟通双方，保护学生的作用。高校应承担起购买社会保险的责任，在不能纳入工伤保险保障的情况下，用社会保险来保障实习生合法权益受损时得到弥补。

（四）实习大学生可主张民事侵权赔偿

实习单位安排在校实习生从事相应工作，致使实习生在工作过程中遭受伤害的，二者之间存在因果关系，符合一般人身侵权损害行为的构成要件，因此，在校实习生实习期间发生伤害事故的，虽然不能被认定为工伤并享受工伤保险待遇，却可以按照一般人身侵权损害赔偿处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第三条的相关规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。即根据学校、实习单位（或者第三人侵权方）、在校实习生等三方是否存在过错，来决定民事赔偿责任的承担，并由有过错的各方分担或承担连带责任。

【注 释】

[1] 姜耀辉.实习大学生人身伤害的“工伤”争辩及建议——以劳动法为视角[J].今日中国论坛.2013（11）.P435.

[2] 第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议.中华人民共和国劳动法.1994.7.5.

[3] 劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知.劳社部发〔2005〕12号.

[4] 国务院第5次常务会议.工伤保险条例.2003.4.16.

[5] 劳动部.关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知.劳部发〔1995〕309号.

[6] 何登香，岳庆锡.实习学生在实习单位发生伤亡能否认定工伤要区分是在校生还是毕业生[J].山东人力资源和社会保障.2015（12）.P43.

【参考文献】

[1] 姜耀辉.实习大学生人身伤害的“工伤”争辩及建议——以劳动法为视角[J].今日中国论坛.2013（11）.

[2] 何登香，岳庆锡.实习学生在实习单位发生伤亡能否认定工伤要区分是在校生还是毕业生[J].山东人力资源和社会保障.2015（12）.

[3] 马雪莲，崔庆.大学生实习期间人身伤害问题的分析与政策建议[J].中国商界（上半月），2010（8）.

[4] 陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识——兼谈实习生劳动权益的保护[J].江淮论坛，2010（2）.

[5] 陆碧霞.大学生实习期间身份的法律分析[J].中国青年研究.2012（11）.

[6] 第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议.中华人民共和国劳动法.1994.7.5.

[7] 劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知.劳社部发〔2005〕12号.

[8] 劳动部.劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知.劳部发〔1995〕309号.

[9] 国务院第5次常务会议.工伤保险条例.2003.4.16.

作者简介：刘宏鑫（1995-  ），男，山东青岛人，硕士研究生，法律硕士专业。