搜索引擎服务商提供关键词广告业务的商标侵权问题

摘要：关键词广告作为一种新型广告宣传模式，其方便了市场经营者进行网络宣传，但同时也滋生了许多侵权问题。不少企业开始在相同或类似的商品或服务上使用与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词，由此引发了对该行为是否构成商标侵权的热议，而作为服务提供者的搜索引擎商的责任认定也引起学界的关注。本文主要从商标性使用和混淆可能性的角度出发，认为搜索引擎服务商提供关键词广告的行为不构成商标直接侵权，只有当广告主将关键词还用于其网站页面中，并且搜索引擎服务商客观上存在引诱或帮助他人实施侵权的行为，主观上也存在过错，此时搜索引擎服务商才需承担商标间接侵权的责任。

关键词：搜索引擎服务商;关键词广告;商标侵权

中图分类号：F127.6         文献标识码：A

收稿日期：2020-05-23

作者简介：周秋榕（1995-），女，硕士研究生，研究方向：知识产权。

1 问题的提出

近年来，随着互联网技术不断发展，人们的生活方式发生了巨大的变化，从传统的线下购物到线上购物，同时人们获取信息的方式也有所改变，开始通过搜索平台来获取各种各样的信息，这给人们的生活带来了极大的便利，新型的关键词广告类型也孕育而生。关键词广告，也称作关键词检索或竞价排名，这种形式的广告是企业自行注册属于自己的产品关键词，当潜在用户通过搜索引擎输入相关关键词时，该企业的网站信息与链接就会显示在搜索界面上，而企业信息在页面中显示的位置则根据企业出价高低进行排列[1]。此种类型的广告不仅扩大了企业的宣传途径与范围，而且也给搜索引擎服务商带来了更多的商业利润。可是，随着关键词广告的逐渐流行，催生了很多侵权问题，不少企业开始将与他人注册商标相同或近似的文字申请作为关键词，进而使公众在搜索商标权人的商标时，其他企业的网站信息或链接将位于商标权人的网站信息之上，这就引发了对关键词广告行为定性方面的热议。

自2007年开始，出现了多起关于关键词广告的商标侵权纠纷案，在学界和实务界中，不仅对在相同或类似的商品或服务上使用与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词的行为是否构成商标侵权存在争议，而且对搜索引擎服务商的侵权认定和责任承担上也存在着分歧。在《电子商务法》出台之前，对于关键词广告的显示模式，可以分为4种：（1）不显示关键词且显示有推广、广告字样，或者用不同颜色将其与自然搜索结果以区分;（2）不显示关键词但未能与自然搜索结果相区分;（3）显示关键词且采取相应措施，使其与自然搜索结果有所区别;（4）显示关键词但未采取措施将其与自然搜索结果相区分。而在《电子商务法》出台之后，其要求竞价排名的商品或服务应显著标明广告字样，那么以后关键词广告的显示模式则主要为第一种和第三种。搜索引擎服务商提供关键词广告业务是否构成商标间接侵权，则需根据具体的显示模式来进行分析，那么，本文将主要围绕这两种关键词广告模式来展开讨论。

2 搜索引擎服务商商标侵权的认定

由于互联网技术的普及，人们进入了信息网络化时代，面对着互联网上数量众多的信息，人们只有通过搜索平台才能有效地寻找到想要获取的信息。而搜索引擎服务商推出的关键词广告业务，使一些企业能够将与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词，进而使自己的企业信息显示于商标权人的信息之上，从而借助商标权人的商誉来获得公众的注意，这一行为难免会构成搭便车，但是否属于商标侵权以及搜索引擎服务商是否也构成商标侵权，则需要进一步的讨论与分析。传统的商标侵权行为可分成直接侵权和间接侵权，那么分析搜索引擎服务商是否构成商标侵权也应从这两个方面入手。

2.1 搜索引擎服务商不构成商标直接侵权

根据我国《商标法》第57条的规定，商标直接侵权的构成要件为：一是商标性使用;二是混淆可能性;三是商品或商标的相同或相似性。本文主要讨论广告主于相同或类似的商品或服务上申请与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词的行为，因此，主要的争议焦点是第一点和第二点，所以本文将从以上两点入手进行分析。

2.1.1 搜索引擎服务商使用关键词的行为定性

商标使用是商标直接侵权的构成要件之一，它是指使用行为能够产生识别来源的作用。判断搜索引擎服务商使用关键词的行为是否构成商标使用，则需对关键词广告的运作效果有所了解。关键词广告源于超文本标记语言中的元标记，搜索引擎服务商通过采用元标记设计，使用户在查找某个关键词后，搜索平台能按照网页源代码元标记中的关键词显示查询结果[2]。由此可见，搜索引擎服务商对关键词的使用属于内部操作，无法使相关公众感知到其的存在，更别说起到识别商品或服务来源的作用。在LV诉Google France案中，欧洲法院就指出商标法意义上的商业性使用必须发生在使用人自己的商业交往中，而Google网站允许客户选择与他人商标相同或近似的文字作为关键词并在链接中显示关键词的行为不属于商标使用，仅仅是内部使用行为。其次，对于搜索结果页面所显示的关键词而言，只是搜索引擎服务商帮助客户呈现相应的内容，并不是搜索引擎服务商使用关键词的行为[3]。所以，对于商标使用的判断应注重审查被诉侵权人的具体使用行为，以及该使用行为是否起到了识别商品或服务来源的作用，而关键词广告中搜索引擎服务商的使用行为仅是内部流程中的使用，該行为不具备可视性，更不可能为相关公众所感知，那么，搜索引擎服务商使用关键词行为自然不属于商标法意义上的使用。

2.1.2 搜索引擎服务商使用关键词行为的混淆可能性分析

按照我国学界中的主流观点，混淆可能性即指相关公众对两个商品或服务的来源产生混淆，或者认为两个商品或服务存在某种联系[4]。混淆可能性是判断是否构成商标直接侵权的关键，由上文可知，搜索引擎服务商使用关键词的行为只是内部操作中的使用，该行为不具备可视性，更不可能为相关公众所感知，那么，这行为也不可能引起商标法意义上的混淆。只有当被诉侵权人将与注册商标相同或近似的标识用于商业活动中，并起到识别商品或服务来源的作用时，才有可能影响注册商标识别功能的发挥，进而造成消费者的混淆。所以，搜索引擎服务商使用关键词的行为不属于商标性使用，该使用行为无法令相关公众所知悉，对注册商标识别功能的发挥并未造成影响，则其行为同样也不会造成相关公众混淆。

综上所述，搜索引擎服务商仅是在后台程序中使用关键词，该使用无法被相关公众所感知;其次，搜索结果链接上所显示的关键词是广告主自行进行编辑的，搜索引擎服务商只负责将该信息予以呈现而已。因此，该行为不属于商标性使用，同样也不存在混淆可能性，因此，搜索引擎服务商使用关键词的行为不构成商标直接侵权。

2.2 搜索引擎服务商可能构成商标间接侵权

由上文可知，若广告主于相同或类似的商品或服务上申请与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词，而提供关键词广告业务的搜索引擎服务商不构成商标直接侵权，但是否属于商标间接侵权则需另行分析。一般而言，间接侵权的构成要件为：第一，他人直接侵权行为的成立;第二，主观上存在故意;第三，客观上存在帮助或者引诱他人实施直接侵权的行为[5]。那么，本文将从以上三个方面来分析搜索引擎商提供关键词广告的行为。

2.2.1 投放关键词广告的行为定性

由于《电子商务法》的出台，目前关键词广告的呈现方式只存在两种形式，即不显示关键词且标明广告字样，以及显示关键词且标明广告字样。这两种类型的关键词广告主要区别在于是否显示关键词，而这一区别也决定了两者不同的行为效果，需要一一进行分析。

（1）不显示关键词且标明广告字样的关键词广告。由于此种类型的关键词广告中并未显示关键词，即使广告主在投放关键词广告中选择将他人商标作为关键词，但其这一选择使用行为并不会被相关公众所知悉，也不可能由此产生识别商品或服务来源的作用，因此，该行为不构成商标法意义上的使用。那么，由于广告主对他人商标的使用属于隐性的后台使用，该使用行为不可能为相关公众所见，则也难谈会造成相关公众的混淆。不仅如此，此类型的关键词广告还会在相应的位置标注广告字样，在如今广告横行的网络环境下，相关公众在游览网络页面前都会知道可能碰上广告宣传，所以，对于此种类型关键词广告的显示情况，相关公众只会将其当作一种纯粹的广告，而不会与商标权人所提供的商品或服务产生来源或者关联关系上的混淆。

（2）显示关键词且标明广告字样的关键词广告。至于关键词的显示形式，则具有3种情形：（1）仅在广告标题上予以显示关键词;（2）仅在广告链接所指向的网站中显示关键词;（3）在广告标题与广告链接所指向的网站中都显示关键词，本文将对以上3种使用形式予以一一分析：

仅在广告标题上予以显示关键词。在此种类型的关键词广告中，广告主不仅将他人商标设置为关键词，还把他人商标编辑于广告标题中，这种使用他人商标的行为属于可视性的，相关公众在搜索他人商标时，会先看到广告主所设置的关键词广告，由于网络环境下的广告链接具有宣传性与识别性，加之该关键词广告的标题上带有商标权人的商标，那么，则可能会造成相关公众混淆，认为该关键词广告来源于商标权人或与商标权人存在联系。即使对此种类型的关键词广告标注有广告字样，因为该广告标题上使用着商标权人的商标，还是会令相关公众误认这是商标权人所投放的广告。但是，由于该关键词广告所指向的网站中未使用关键词，在相关公众进入该广告网站后，有了进一步的了解，之前所产生的混淆则会消失，这就属于初始混淆[6]。初始混淆的概念来源于美国，在我国仅处于理论研究层面。在2013年商标法第三次修改中，我国明确引入了混淆可能性的概念，但对混淆的定义还处于模糊阶段，其究竟应发生于售中还是也包括发生在售前和售后的情形，这还处于不明确的状态，学界也存在着不同的观点。从商标法的立法目的而言，其不仅保护商标专用权，维护商标信誉，而且还保障消费者的合法权益。在初始混淆的情形下，由于他人未将与商标权人的注册商标相同或近似的文字用于网站页面中，相关公众进入相关网站后混淆即会消失，那么，这种使用行为并不会破坏甚至切断注册商标与其来源间的密切联系，即不会影响商标权人商标功能的正常发挥。但是，此种类型的关键词广告确实存在混淆相关公众的可能性，即使这种混淆可能性存在的时间较短，其也可以归属于通常所述的混淆行为。不仅如此，该类型的关键词广告主利用商标权人的名气，从而吸引相关公众的注意力，进而令相关公众产生误认进入其網站，加大了相关公众进行商标检索的时间，间接损害了消费者的权益。综上所述，从商标法的立法目的出发，初始混淆应属商标法所规制的行为，那么，广告主于相同或类似的商品或服务上申请与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词，并在广告标题上予以显示关键词，该行为构成商标直接侵权。

仅在广告链接所指向的网站中显示关键词。由于网络环境中的信息量庞大，网络用户一般都通过搜索结果的先后顺序，以及相关商标文字来寻找其所想要的信息。那么，在这种情况下，广告主还将与他人注册商标相同或相似的文字用于网站页面之上，此种使用行为不仅仅是搭便车行为，而且属于在商业活动中使用与他人注册商标相同或近似的标识，并起到了识别商品或服务来源的作用，构成商标法意义上的使用;此外，广告主还经营着与商标权人相同或类似的商品或服务，则很大程度会造成相关公众混淆，存在着混淆可能性，所以，投放此种类型的关键词广告构成商标直接侵权行为。

在广告标题与广告链接所指向的网站中都显示关键词。通过上文可知，将与他人注册商标相同或类似的文字用于广告标题中，即使对此类关键词广告予以标注广告字样，还是会令相关公众认为这是商标权人所投放的广告，进而产生游览该网站的兴趣。当相关公众产生初步混淆并进入广告主的网站后，由于此类型关键词广告的广告主还将与他人注册商标相同或近似的文字用于网站页面中，这一使用行为不仅属于商标性使用，起着识别商品或服务来源的作用，而且还会进一步加深相关公众对广告主和商标权人商品或服务来源间的混淆，自然构成商标直接侵权行为。

2.2.2 搜索引擎服务商主观故意的认定

商标间接侵权与商标直接侵权的主要区别就在于是否要求行为人具有主观故意，而故意的具体内涵通常认为包含应知与明知，对于应知与明知的判断除非被诉侵权人予以承认，否则就需通过被诉侵权人的具体行为进行分析，那么，本文将对此进行探讨。

搜索引擎服務商的审查义务与故意认定的问题。由于网络平台上的信息量庞大，若要求搜索引擎服务商对其进行一一审查，则会加大搜索引擎服务商的运营成本，进而打击互联网产业的良性发展，所以，一般情况下，搜索引擎服务商不负有审查所有信息的义务[7]。但是，搜索引擎服务商所提供的关键词广告业务是有偿性质的，那么与之对应其也应承担一定的审查义务，而且从技术手段上来说，要求搜索引擎服务商对关键词进行一定的审查是可以做到的。当然，若要求搜索引擎服务商对所有的关键词广告进行全面的审查，则有点不切实际，也会过度加大搜索引擎服务商的责任。所以，笔者认为，搜索引擎服务商的审查义务应处于合理程度，即搜索引擎服务商需对所有的关键词进行一般性审查，判断该关键词是否违法和损害公共利益，而当关键词是具有一定知名度的注册商标时，搜索引擎商应承担更重的审查义务，需审查他人使用该关键词的行为是否合法或合理。如果搜索引擎服务商未履行其相应的审查义务，为他人实施侵犯商标权的行为提供了便利，则主观上就存在着过错，构成商标间接侵权行为。

“通知-移除”规则与故意认定的问题。虽然，这一规则还未在商标法中予以明确[8]，但是该规则在网络侵权领域具有可普遍适用性，所以，该规则是可以为商标法予以借鉴的。当商标权人向搜索引擎服务商发出关键词广告侵权的通知时，搜索引擎服务商应及时采取必要的措施予以制止，除非有理由相信搜索引擎服务商无法判断通知中的行为已构成侵权，否则可以判定搜索引擎服务商主观上存在故意，构成商标间接侵权行为。然而，在运用这一规则时，商标权人发出的通知应当完整明确的，可以使搜索引擎服务商准确定位涉嫌侵权的关键词广告，若由于商标权人发出通知的不完整性，导致搜索引擎服务商无法及时采取必要的防止措施，由此产生的损害不应归责于搜索引擎服务商，同时也不可以因此认定搜索引擎服务商主观存在过错。此外，至于及时与必要性的判断，应当结合具体案情予以分析，只要搜索引擎服务商于合理时间内采取可以防止侵权行为继续实施的措施即可，比如断开链接，下线关键词广告等。

在相同或类似的商品或服务上将与他人注册商标相同或近似的文字申请作为关键词，并用于广告标题或广告链接所指向的网站页面中，该广告主的行为构成商标直接侵权。在上述情况下，若搜索引擎服务商客观上存在引诱或帮助他人实施侵权行为的事实，同时主观上也确实知道或应当知道他人在实施侵权行为，那么，搜索引擎服务商构成商标间接侵权。

3 结语

随着互联网时代的到来，影响了人们生活的方方面面，市场经营者也从线下广告宣传发展到线上广告宣传，关键词广告也由此产生。其中，不少企业开始在相同或类似的商品或服务上将与他人注册商标相同或近似的文字申请作为关键词，这一行为难免属于搭便车，然而是否构成商标侵权仍存在争议，对于搜索引擎服务商的责任认定上也是有所分歧。笔者认为，搜索引擎服务商提供关键词广告业务的行为不构成商标直接侵权，不会对注册商标的功能发挥产生影响。而搜索引擎服务商是否构成商标间接侵权，则需要根据关键词广告不同的显示模式予以分析，只有当广告主将关键词用于广告标题或广告链接所指向的网站页面中，而且搜索引擎服务商客观上实施了引诱或帮助广告主实施侵权的行为，同时主观上存在过错，这种情形下，搜索引擎服务商才构成商标间接侵权行为，并承担相应的侵权责任。

参考文献：

[1]杜颖.搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权责任之认定[J].法学，2015（06）：34-43.

[2]何中龙.搜索引擎商关键词广告商标侵权及其认定[J].知识经济，2012（13）：34-35.

[3]蔡晓东.互联网关键词检索和网络广告商标侵权探微——以美国司法实践为视角[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2012（03）：321-325.

[4]沈一萍.搜索引擎竞价排名：商标侵权之殇[J].中国发明与专利，2016（08）：83-88.

[5]杜颖.网络交易平台商标间接侵权责任探讨[J].科技与法律，2013（06）：54-61.

[6]秦桦，余静.初始兴趣混淆在电子商务商标案件中的适用——以关键词广告为中心[J].中华商标，2012（10）：70-73.

[7]王迁.对电商平台间接侵害商标权的认定[J].人民司法（应用），2016（10）：62-67.

[8]冯术杰.网络服务提供者的商标侵权责任认定——兼论《侵权责任法》第36条及其适用[J].知识产权，2015（05）：10-19.

Abstract： As a new advertising model， keyword advertising facilitates the marketing operators to carry out network publicity， but it also breeds many infringement problems. Many enterprises begin to use the same or similar words as other registered trademarks as key words in the same or similar goods or services， which leads to a hot debate on whether this behavior constitutes trademark infringement， and the responsibility identification of search engine providers as service providers has also attracted academic attention. From the perspective of trademark use and the possibility of confusion， this paper holds that the act of providing keyword advertisements by search engine service providers does not constitute a direct infringement of trademarks. Only when advertisers use keywords in their website pages， and search engine service providers objectively lure or help others to implement the infringement， there are subjective faults. At this time， search engine service providers Only business can bear the liability of indirect trademark infringement.

Key words： Search engine service provider;Keywords advertising; Trademark infringement