正当防卫的理论基础

李东熹

（国立警察大学,韩国 牙山市 31539）

大韩民国的现行《刑法》制定于1953年9月18日（法律第293号，1953年10月3日施行），由规定刑法上共通的法律原则的“第一编总则”与规定个别犯罪以及作为其法律效果的刑罚的“第二编细则”构成。①刑法一般被定义为规定犯罪与刑罚以及刑事制裁（包含保安处分的概念）的法律规范的总体。刑法区分为狭义的刑法和广义的刑法，前者是指1953年制定的上述“刑法”（称为刑法典），后者是不仅包含作为狭义的刑法的刑法典，还包含作为规定犯罪和刑罚的法律规范的总体的“特别刑法”的概念。关于第一编总则，由“第一章刑法的适用范围”（第1条～第8条），“第二章罪”（第9条～第40条）和“第三章刑”（第41条～第86条）构成，刑法总论中的犯罪理论和刑罚理论分别与上述第二章以及第三章相对应。

作为本文主题的《刑法》第21条的“正当防卫”被规定于第二章②《刑法》第一篇总则的第二章“罪”的具体的下级体系以及条文排列如下：第一节罪的成立与刑的减免（第9条～第24条），第二节未遂犯（第25条～第29条），第三节共犯（第30条～第34条），第四节累犯（第35条～第36条），第五节竞合犯（第37条～第40条）。的第一节“罪的成立与刑的减免”（第9条～第24条）中一般被解释为违法性阻却事由的《刑法》第20条至第24条的部分①《刑法》第20条（正当行为），第21条（正当防卫），第22条（紧急避险），第23条（自救行为），第24条（受害者的承诺）。。

《刑法》第21条（正当防卫）①对于为防卫对自己或他人的法益的当前的不正当侵害而采取的行为，当存在正当理由时，不予以处罚。②当防卫行为超出一定程度时，可酌情减轻或免除刑罚。③在前一款的情况下，当该行为是在夜间等令人不安的状态下出于恐惧、惊愕、兴奋或慌张而实施时，不予以处罚。

《刑法》第21条第1款规定：“对于为防卫对自己或他人的法益的当前的不正当侵害而采取的行为，当存在正当理由时，不予以处罚。”并且，同条第2款规定：“当防卫行为超出一定程度时，可酌情减轻或免除刑罚”，将所谓的防卫过当行为规定为刑罚的任意减免事由。并且，同条第3款规定，在前一款的情况下，当该行为“是在夜间等令人不安的状态下出于恐惧、惊愕、兴奋或慌张而实施时，不予以处罚”，一并制定了关于虽为防卫过当，但不构成犯罪，不予以处罚的防卫过当的明文规定。

本文的目的在于，在中国吉林大学法学院举办的第17届中韩刑法国际学术会议中，介绍关于韩国刑法上的正当化事由中的“正当防卫”的理论基础。基于这种目的，以下为了更准确地理解正当防卫理论，首先介绍在韩国展开的关于违法性阻却事由的一般理论（本文一），然后探讨正当防卫的概念及依据（本文二），以及正当防卫的成立条件（本文三）。接着为了理解在实际的具体案例中如何运用正当防卫，按照判例和侦查实务中的运用状况（本文四）的顺序进行讨论。

一、关于违法性阻却事由的一般理论

（一）违法性阻却事由的概念及种类

1.概念。通常，符合构成条件的行为原则上构成违法，仅限于例外地认定违法性阻却事由的情况，视作不构成违法。在符合违法性阻却事由的情况下，不构成违法，属正当，因此将违法性阻却事由称为正当化事由。

2.种类。在韩国《刑法》第20条以下，作为违法性阻却事由，规定了正当行为（第20条），正当防卫（第21条），紧急避险（第22条），自救行为（第23条），受害者的承诺（第24条）。上述违法性阻却事由中，第20条正当行为规定：“对于基于法令的行为或出于业务的行为等未违背社会常规的行为，不予以处罚”，此处的“未违背社会常规的行为”符合关于违法性阻却事由的一般规定，第20条的其余规定和第21条至第24条被解释为对特别的违法性阻却事由的规定。

3.韩国《刑法》第20条的“社会常规”。称为“未违背社会常规的行为”的违法性阻却事由与其他违法性阻却事由的关系可视为一般法与特别法的关系。因此，探讨违法性阻却事由时，首先探讨是否符合特别的违法性阻却事由，最后探讨是否违背社会常规。

（二）关于违法性阻却的依据的学说

对于违法性阻却的依据，在学说上区分为一元论和多元论。前者是认为所有违法性阻却事由都存在共通的正当化原理的见解，后者是认为每个违法性阻却事由的违法性阻却依据均不相同的见解。在韩国，多元说是通说和判例的立场。

1.一元说。德国刑法学界的代表性主张为目的说和利益较量说。其中目的说认为，当构成条件符合行为属于在受国家约束的共同生活中为达成正当目的的正当手段时，不构成违法。目的说是基于将违法性的本质视为违反国家认可的共同生活的目的的思想的主张。但是，目的说使用了正当目的、正当手段这样的模糊概念，因此被批判，最终只是“对于未违法的行为，违法性阻却”的同义反复。

2.多元说。他们认为，所有违法性阻却事由共同的违法性阻却的一般原理是不存在的，每个违法性阻却事由的违法阻却的依据都可能是互不相同的立场。多元说的代表性理论为德国的麦茨格主张的二分说。二分说将违法性阻却事由的一般原理分类为利益阙如原则（Prinzip des mangelnden Interesses）和优越的利益原则（Prinzip des überwiegenden Interesses），受害者的承诺或推定的承诺符合前者，此外的违法性阻却事由属于后者。

在韩国，一元说说明，基于受害者的承诺（第24条）的行为根据利益阙如原则违法性阻却，紧急避险（第22条）和自救行为（第23条）根据优越的利益原则，正当防卫（第21条）根据紧急性，正当行为（第20条）中基于法令的行为和处于业务的行为根据其依据法令，未违背社会常规的行为根据社会常规分别违法性阻却。［1］多元说认为，正当行为、正当防卫、基于承诺的行为根据目的说不构成行为非法，由此违法性阻却，紧急避险和自救行为根据利益较量原则不构成结果非法，由此违法性阻却。

（三）关于违法性的本质

所谓的结果非法（结果反价值）和行为非法（行为反价值）对立的根源出于关于违法性的本质的看法差异，因此，违法性阻却的依据以及一般原理是什么的问题也是最为明显地显示出结果非法与行为非法的对立的部分。将违法性的本质解释为法益侵害的结果反价值论以法益为标准说明违法性阻却。具体来说，在“法益不存在的情况”或“被侵害法益与被保全利益相比，被保全利益优越的情况，或两者等同的情况”下，属于违法性阻却。与之相比，根据认为违法性的本质在于“行为”违反社会伦理规范的行为反价值论，结合行为的目的等判断违法性阻却。

围绕应将什么视为违法的本质的问题，行为反价值论与结果反价值论曾对立。在强调刑法的保障性功能的近代初期，认为法益的侵害或侵害危险性等结果反价值因素正是非法的本质的结果反价值论以及客观非法论占优势，一度也有人主张，非法并不是结果反价值因素，而是仅由故意、过失等主观因素构成的行为反价值论以及主观非法论。今天的主流观点为，非法是由行为反价值因素和结果反价值因素共同构成的。

二、正当防卫的概念以及正当化的依据

（一）正当防卫的概念

韩国《刑法》第21条第1款规定：“对于为防卫对自己或他人的法益的当前的不正当侵害而采取的行为，当存在正当理由时，不予以处罚。”基于这个规定，正当防卫的概念被定义为“为防卫对自己或他人的法益的当前的不正当侵害而采取的具有正当理由的行为”。

正当防卫是为了防卫当前的不正当侵害的行为，因此，构成不正对正的关系，区别于被害者对加害者构成正对正的关系的紧急避险。并且，在紧急避险①《刑法》第22条，紧急避险：a.对于为躲避对自己或他人的法益的当前的危险而采取的行为，当存在正当理由时，不予以处罚。b.对于对无法躲避危险存有责任者，不适用前一款的规定。c.前一条第2款和第3款的规定准用于本条。中，要求不存在其他手段的补充性和保护法益与侵害法益之间的均衡性，但在正当防卫中，并不像紧急避险一样严格要求补充性或法益的均衡性。

（二）正当防卫的违法性阻却依据

在正当防卫中，不正当侵害的对象为当事人的法益和共同体的法律秩序。关于正当防卫，违法性阻却的依据为自我保护原理和法律秩序维护原理以及法确证原理。这些原理不仅仅是在韩国，在德国、日本等其他国家也是通用的法律原理。

1.自我保护原理。正当防卫出于个人的自我保护以及自我保全的本能，因此被视为违法性阻却。个人在受到对自己的法益的侵害时，原则上不应采用自力救济，而应向国家机关请求救济，但在紧急情况下例外地允许自力救济，这就是正当防卫。从历史上来看，自罗马法以来，一直认定正当防卫是人类的固有权，是不再需要其他依据的自然法上的权利。［2］

2.法律秩序维护以及法确证原理。正当防卫是为维护法律秩序而采取的行为，因此被视为违法性阻却。“法无须向非法让步”的命题形成基本思想。并且，为了确证通过认可对当前的不正当侵害的反击保护个人法益的法的现存而视作违法性阻却。②将正当防卫视为与违法侵害相对应的防卫者的法律秩序维护行为的法律秩序维护原理可以说是从Hegel的哲学中发展而来。根据Hegel的哲学，法是现实的、理性的，相反地，非法是非现实的、非理性的，因此，否定非法的正当防卫行为是市民的权利，同时也是一种义务。正当防卫不仅是为“自己”，为保护“他人”的法益也是可行的，强调了正当防卫作为这种社会层面的自然权的性质。

三、关于正当防卫的成立条件

（一）正当防卫状况的存在

1.“对自己或他人的法益”的侵害。正当防卫不仅仅是对自己的法益，对他人的法益的侵害也是被允许的。此处的法益被视作包含生命、身体、自由、名誉、隐私、业务、财产等依法受到保护的所有利益的概念。正当防卫原本是为保护个人的法益而被认可，因此，对于侵害国家及社会法益的行为，原则上不允许实施正当防卫。③参照：大法院1993年6月8日宣告93DO766判决。但是，当国家及社会法益与个人法益相关时，可为了保护该法益而实施正当防卫，对于这点，观点是一致的。例如，制止欲在公共场所纵火之人的行为可构成正当防卫。［3］

对法益的侵害是指剥夺法益或使其无法享有法益的全部或一部分。行为不仅仅是基于作为，也可以是基于不作为的侵害④但是，对于基于不作为的侵害的情况，仅限在不作为犯的法理上的作为义务（保证人的位置）被认定时，认定侵害。参考：韩国《刑法》第18条（不作为犯）“当具有防止危险的发生的义务或因自己的行为引发危险发生的原因者未防止该危险的发生时，根据产生的结果予以处罚”。。侵害必须基于人类的行为，但当基于动物的侵害是受到人类唆使时，则为基于将动物作为道具利用之人的侵害，因此可实施正当防卫。

2.不正当侵害。为了使正当防卫成立，侵害行为必须是“不正当”的。此处的不正当侵害是指客观上侵害法律秩序的所有违法行为。对于未违法的行为，即使通过该行为侵害了法益，也不可实施正当防卫。侵害行为在客观上不正当即可，不要求侵害行为者有责。因此，对于醉酒者或精神病患者等无责任能力者的违法行为，也认可正当防卫。

判例表示，当在为免遭非法逮捕而进行反抗的过程中对警察施加了伤害时，作为为防卫违法侵害而采取的行为，构成正当防卫。①大法院2002年5月10日宣告2001DO300判决：“在未被认定具备作为现行犯的条件的情况下，若警察欲逮捕或强制带走拒绝同行者，无法视作合法的公务执行，在为免遭逮捕而反抗的过程中对警察施加了伤害的行为作为为摆脱非法逮捕造成的对身体的当前的不正当侵害而采取的行为，符合正当防卫，阻却违法性。”根据另一个判例，对于打斗的情况，比起为防卫受害者的不正当攻击的情况，将其视作在以相互攻击的意图进行打斗的过程中，先受到攻击后进行对抗而施加伤害的情况更为正当，该加害行为是防御行为，同时也带有攻击行为的性质，因此原则上不认可正当防卫。但是，对于在打斗中断后再次挑衅并实施另一个加害行为的情况②大法院1957年3月8日宣告4290-18判决：“对于为防卫在打斗中止后受害者再次挑起的另一个加害行为而以短刀刺伤对方腹部的行为，应判定为符合正当防卫。”，超出在打斗中可预想的理所当然的程度，使用杀人凶器等的情况下③在打斗中，当搏斗者中的一人的攻击超出在该搏斗中可预想到的理所当然的程度，使用杀人凶器等时，不得不说这是“不正当侵害”，因此，应允许对此进行正当防卫。，可认可正当防卫。对于虽然表面上看起来是相互打斗但实际上只是一方当事人单方面地施加违法攻击，对方为了保护自己脱离这种伤害而以武力作为抵抗手段的情况，只要该行为不被评价为新的积极的攻击，则具有在社会观念上可被允许的正当性，违法性阻却。④大法院2010年2月11日宣告2009DO12958判决：“在相互打斗者之间，攻击行为和防御行为接连实施，防御行为带有同时也是攻击行为的双面性质，一般难以分辨出哪一方当事人的行为符合为防御而采取的‘正当行为’或‘正当防卫’。但是，对于虽然表面上看起来是相互打斗但实际上只是一方当事人单方面地施加违法攻击，对方为了保护自己脱离这种伤害而以武力作为抵抗手段的情况，只要该行为不被评价为新的积极的攻击，则具有在社会观念上可被允许的适当性，阻却违法性。”

3.当前的侵害。仅对当前的侵害认可正当防卫，对于过去发生的侵害或将来发生的侵害，不认可正当防卫。“当前的侵害”是指侵害近在眼前或侵害已经开始还未结束。因此，对于在侵害者丧失攻击的能力或意志之后攻击侵害者的行为，不被认定为正当防卫。并且，当前性并不是要求到达侵害行为开始实施的阶段，因此，在到达预备及阴谋阶段的最后关头的阶段也可被认可，在到达既遂阶段之后，若法益侵害处于持续的状态，当前性也被认可。［4］侵害的当前性与否并不是由被侵害者的主观意识决定的，而是必须根据客观状况决定。⑤大田地方法院2006年10月18日宣告2006GO合102判决，在平时一直遭受丈夫的持续性暴力及虐待的被告杀害处于睡眠中的丈夫的案件中，即便肯定社会心理学者的见解 （“虐待或暴力的持续性再经历”）或长期遭受丈夫的暴力及虐待的被告的特殊心理状态，但仅以此为由，难以视作杀害当时客观上存在对被告等的法益的侵害或危险，因此否定正当防卫或紧急避险的成立的案例。由于这种侵害的当前性条件，作为为提前防卫将来会重复发生的侵害的危险而采取的行为的所谓“预防性正当防卫”原则上是无法被认可的。⑥但是，作为特别法的“暴力行为等处罚相关法”在刑法总则上制定了未明文规定正当防卫（第21条）的当前性条件的被放宽条件的正当防卫规定（该法第8条），关于与之相关的解释论等，将在本文三的部分中详述。

（二）防卫意图

1.主观正当化因素的需要与否。为使正当防卫成立，是否需要防卫意图？关于违法性的实质存疑。主观正当化因素是指实施符合构成条件的行为者认知到或期望自己正在实施正当行为，即被违法性阻却的行为的内心状态，可以说是违法性阻却事由的主观成立因素。例如，在X怀着杀害A的意图杀害了A，而在那一瞬间发现A曾欲杀害X的事实的情况（偶然防卫案例）下，虽然满足了所谓正当防卫的客观条件，但作为保护自己的主观正当化因素的防卫意图并不存在。在学说上有必需说和无需说。从无需说［5］以结果非法（结果反价值）判断违法性的立场来看，由于不存在主观正当化因素，因此即使存在行为非法，也构成违法性阻却。但是，从必需说的立场来看，论据有A.《刑法》第21条对“为防卫而采取的行为”的规定意味着需要主观正当化因素，B.违法性的本质在于行为非法，因此，只有存在主观正当化因素，才能排除行为非法，C.为了完全否定违法性，不仅仅是结果非法，行为非法也必须不存在等。通说为必需说，判例也采取了必需说的立场。①大法院2016年5月12日宣告2013DO115616判决：“若要认可正当防卫，必须具备：第一，该行为的动机或目的的正当性。第二，行为的手段或方法的适当性。第三，保护法益与侵害利益的法益均衡性。第四，紧急性。第五，除该行为外不存在其他手段或方法的补充性等条件。”如同构成条件由客观构成条件因素和主观构成条件因素构成一般，刑法中规定的个别的违法性阻却事由也视作由客观因素和主观因素构成。例如，为了使某种行为符合正当防卫，客观上必须存在“对自己或他人的当前的不正当侵害”这个状况，主观上必须存在防卫意图。②即使存在正当防卫状况，在不存在防卫意图的情况下，则出现所谓“偶然防卫”的问题。一般将构成违法性阻却事由的客观因素称为“客观正当化状况”，将主观因素称为“主观正当化因素”。只要是以防卫意图为主，即使还存在憎恶、愤怒、复仇等其他动机，也构成正当防卫。

2.主观正当化因素的内容。关于主观正当化因素的具体内容，A.认为仅凭对客观正当化状况的认知已足够的见解，B.认为除对客观正当化状况的认知外，还需要意图因素的见解相互对立。前者被称为认知说，后者被称为意图说。判例认为，“为了使正当防卫、防卫过度或紧急避险、避险过当成立，必须存在防卫意图或避险意图”，采取了后者意图说的立场。③大法院1997年4月17日宣告96DO3376判决。

3.不存在主观正当化因素的情况的效果。关于缺乏主观正当化因素的偶然防卫的情况，对于其效果，分为A.认为因不存在结果非法而违法性阻却，判定无罪的无罪说，B.认为存在违法性阻却事由的客观条件，行为者在不可实施违法行为的情况下误认为可实施违法行为，因此，类推适用《刑法》第26条关于不能犯未遂的规定，C.认为尽管产生了构成条件性结果，视为未遂是不当的，结果反价值未被消除，因此应当作为既遂犯予以处罚的既遂说。

（三）防卫行为的正当性：“正当理由”

防卫行为包括使侵害无法再继续或解除侵害的所有行为。不只是单纯的防守性防卫，还包括积极反击的反击防御的形态。④大法院1992年12月22日宣告92DO2540判决：“若要使正当防卫成立，必须结合侵害行为侵害的法益的种类、程度，侵害的方法，侵害行为的缓急和防卫行为侵害的法益的种类、程度等所有的具体状况得出防卫行为在社会角度为适当行为，作为正当防卫的成立条件的防御行为不仅仅是单纯的防守性防御，还包括积极反击的反击防御的形态，但该防御行为必须是为防卫对自己或他人的法益侵害而采取的具有适当理由的行为。”无须要求不存在其他躲避方法。⑤大法院1966年3月5日宣告66DO63判决。但是，为使防卫行为被认定为正当防卫，必须存在正当理由，因此，防卫行为必须处于防卫所需的限度内①大法院1991年9月10日宣告91DA19931判决。或者维持在社会观念上可被允许的程度。②大法院1984年4月24日宣告84DO242判决。关于防卫行为是否存在正当理由，结合被侵害行为侵害的法益的种类、程度，侵害的方法，侵害行为的缓急和被防卫行为侵害的法益的种类、程度等所有具体状况作出判断。③大法院2003年11月13日宣告2003DO3606判决。正当防卫是针对当前的侵害的自我保护以及法律秩序维护手段，因此，一般为了认可正当性，只要防卫行为是为防卫对自己或他人的法益的当前的不正当侵害所必需的行为即可（必需性），并不严格要求若不实施防卫行为则不存在其他躲避侵害的方法（补充性），或者欲通过防卫行为保护的法益比因实施防卫行为而侵害的法益更为优越（均衡性）。④在《刑法》第22条的紧急避险中，也规定了“适当性”作为其成立条件，关于处于正对正的关系中的紧急避险的适当性条件，相对更为严格地要求补充性和法益的均衡性。此处的必需性是指防卫者必须在可选的手段中选择对侵害者造成最轻微的伤害的手段，且在防卫侵害所必需的限度内使用。根据判例，在为保护贞洁和身体而造成舌部切断伤的案例中，认可正当性，⑤大法院1989年8月8日宣告89DO358判决。但是在一个遭受继父的强奸行为贞洁被毁后持续被迫发生性关系的被告以菜刀刺中处于睡眠中的继父的心脏将其杀害的案例中，否定正当性。⑥大法院1992年12月22日宣告92DO2540判决。

（四）对正当防卫的社会伦理限制

1.“社会伦理限制”的讨论背景。关于正当防卫，原则上只要认定必需性即可，不要求补充性或法益均衡性，因此属于强力的自我保护及法律秩序维护的手段。在强调个人的自由和权利的近代初期，正当防卫被认为过于宽泛。

进入20世纪后，出于对这种极端的自由主义以及个人主义的反省，德国和日本强烈提出必须基于社会伦理的观点适当限制正当防卫的范围的主张。在德国，从所谓的“水果盗窃犯案例”⑦“水果盗窃犯案例”源于德国的Buri对于若要彻底贯彻“法无须向非法让步”的法谚，将会得出若不存在其他方法，甚至可以用枪射杀拎着破烂裤子逃跑的盗窃犯或欲吃偷来的水果的孩子这一结论的批判。中可见，基于从社会伦理的角度来看过度扩展正当防卫并不理想的主旨，转向了限制正当防卫的方向，这种变化在立法论上促成了在1925年以及1927年的德国《刑法》修订案中将正当性规定为一种条件。［6］但是，这种立法试图存在一刀切地限制正当防卫的可能性，因此最终未能实现立法化，德国的学说以现行法⑧德国《刑法》第32条：“a.对于被视为正当防卫的行为，阻却违法性。b.正当防卫是为防御对自己或他人的当前的不正当攻击所必需的防卫行为”。为基础，从社会伦理的观点展开了在个别案例中例外地限制正当防卫的理论，促成了在解释论上的采纳。［7］

日本也受到德国的影响，在1927年《刑法》修订预备草案和1931年修订《刑法》临时案（总则篇）中规定了正当性条件，但在实际立法中未能实现。然而，学说和判例展开了现有的日本刑法上的“逼不得已而采取的行为”的条件⑨日本《刑法》第36条第1款：“对于为防卫自己或他人的权利而逼不得已对紧急的不正当侵害采取的行为，不予以处罚。”同时包含必需性和正当性的含义的解释论。

2.韩国的“正当性”条件与“社会伦理限制”的关系。韩国在1953年制定现行刑法时受到这种思潮的影响，为了从社会伦理的观点确保正当防卫的限制可能性，将“正当性”规定为正当防卫的条件。①可以确认的是，最早在1951年4月13日，为制定刑法，国会提出的法典编纂委员会草案以及政府草案（在法典编纂委员会草案的基础上追加通奸罪双罚规定条文）第12条规定“对于为防卫对自己或他人的法益的当前的侵害而采取的必要行为，不予以处罚。当防卫行为超出必要的程度时，可酌情减轻或免除刑罚”，未规定现行法律规定中的“正当性”条件，而是仅规定了“必要性”条件。但是，法制司法委员会确定了提出“正当性”条件比“必要性”条件更为妥当的修订案，在1953年制定的刑法中将“正当性”条件明文化。这种主旨可通过记录现行刑法制定时的刑法审议过程的国会速记记录等进行确认。主导1953年《刑法》制定的议员严详燮在当时的国会全体会议中发言：“原本关于正当防卫，可采取为防卫自己的权利所需的任何行为。（中略）例如，一块手表被盗时，（中略）即使射杀对方，也处于正当防卫的范围内。（中略）但是，当时至少为阻止一块手表被盗而采用其他的方法，采用不射杀对方的方法（中略）以我们的常识来看，不该为了一块手表而杀人，这就出现了正当性的问题。”［8］

对于社会伦理限制在体系上的地位，有观点认为这是区别于正当性的另一个条件，但多数说认为其包含于正当性的内容中。在社会伦理的观点上，正当防卫受到限制的案例有：A.像身心障碍者、醉酒者等这样，虽然违法但阻却责任的侵害的情况，B.夫妻、亲属等具有亲密关系者之间的侵害的情况，C.轻微的侵害的情况，D.防卫行为者诱发攻击的情况等。

四、防卫过当与假想防卫

（一）防卫过当

1.概念。《刑法》第21条第2款②第21条第2款：“当防卫行为超出一定程度时，可酌情减免或免除刑罚。”的防卫过当是指虽然是为了防卫当前的不正当侵害而采取的行为，但超出一定程度的情况。即是指因超出程度而不认可正当性的情况。③大法院1985年9月10日宣告85DO1370判决：“无理由地遭受群殴的被告在难以再躲避的情况下，为了进行防御而胡乱挥动镐柄，导致其中一人死亡，对其余人造成伤害，这显然超出了反击行为的一定程度，构成防卫过当。”防卫过当成为可减轻或免除刑罚的任意减免事由。为使防卫过当成立，必须具备除“正当理由”以外的其他正当防卫的所有条件。

2.法律效果。对于成为任意减免事由的理由有：A.非法的减少乃至抵消说，B.非法及责任的减少乃至抵消说，C.责任的减少乃至抵消说，D.非法及责任的减少和预防性处罚的必要性等。在刑罚的减免以及刑罚免除的情况下，以犯罪本身的成立为前提。

3.第3款的防卫过当：犯罪不成立。当防卫过当是在夜间等令人不安的状态下出于恐惧、惊愕、兴奋或慌乱而实施时，不予以处罚（第21条第3款）。在韩国《刑法》中，“不予以处罚”这个表达通常意味着不构成犯罪。在这样的情况下犯罪不成立的理由在于，虽然视作非法减少，但一般不存在对合法行为的期待可能性，因而视作责任阻却。

从立法史的角度来看，第3款规定的防卫过当不存在于刑法制定时的政府草案中，而包含于国会法制司法委员会的修订案中而被立法化。根据修订案的提案意见，将其说明为适用于当超出正当范围时无法满足第1款的正当防卫的条件，但即使是在这样的情况下，鉴于当时社会状况存在强盗盛行等各种社会性不安成分的情况或深夜令人不安的状态，任何人都会在这样的状况下采取防卫行为者的行为的情况的规定。［9］反对意见提出，对此已经在第2款中制定了超出正当性时可减轻或免除刑罚的规定，为何还需要追加第3款，但基于根据罪刑法定主义原则细分规定明示不成立的方向这个回答，新设被通过。［10］

（二）假想防卫

1.概念。假想防卫是指在客观上不具备正当防卫条件的情况下误认为具备而实施防卫的情况。一般是指对正当防卫的前提事实的错误，即虽然知道正当防卫在法律上的成立条件，但在不存在满足正当防卫的客观条件的事实的情况下误认为存在满足条件的事实而采取防卫行为的情况。例如，将进入自家前院的邮递员误认为盗窃犯而施加暴力的情况。

2.法律效果。假想防卫不属于正当防卫，因此不是违法性阻却。但是，因符合这种假想防卫，即存在关于违法性阻却事由的前提事实错误的情况，关于其处罚，随着对这种错误的评价而产生不同的结论。

假想防卫与假想避险、假想自救行为一样，被认识为介于事实错误（《刑法》第15条）和法律错误（《刑法》第16条）中间的一种错误状态。围绕着是重视对事实判断的错误而认可过失犯的效果，还是重视对法律评价的错误而视为法律的错误，不同的见解呈对立状态。具有代表性的有：A.将包含关于违法性阻却的前提事实的错误在内的与违法性相关的所有错误均视为法律的错误的严格责任说，B.认为违法性阻却事由的前提事实的错误与一般的法律错误不同，视作存在事实关系的错误，欲认定过失犯的责任的限制责任说。

3.假想防卫过度。假想防卫超出一定程度且不存在正当理由的情况被称为假想防卫过度。即是指假想防卫与防卫过度结合的情况。关于是将假想防卫过度视为假想防卫，还是视为防卫过度，不同的观点也呈对立状态。防卫过当、假想防卫以及假想防卫过度都被认定违法性，因此向行为者追究怎样的责任成为一个问题。关于此，存在：A.与假想防卫等同看待，必须按照严格责任说进行处理的见解，B.将认知到过当性的狭义的假想防卫作为防卫过当处理，将因错误而超出一定程度的广义的假想防卫与假想防卫等同处理的见解。

五、比较法的讨论以及最近的立法动向

此处作为比较法的讨论，以在刑法史上与韩国相关的德国和日本，以及被视为比较刑法研究的对象的中国为对象，当然再加上韩国，介绍推进关于正当防卫的新的法律修订的内容。

（一）韩国、德国、日本的刑法上的正当防卫规定的比较

从法系调查的角度来看，现行的韩国刑法与德国刑法以及日本刑法密切相关。韩国与日本是在19世纪以后继承了大陆法系的法律体系，关于刑法及其学说，可以说韩国、德国、日本三个国家存在很多基本类似的部分。比较三个国家的刑法上关于正当防卫的规定如下表所示，规定的文句本身在大框架上是相似的，对成立条件的解释也类似。但是，韩国刑法上的正当防卫的情况中将“正当理由”明文规定为成立条件这一点（第1款），以及规定了虽为防卫过当，但在特殊情况下不处罚的例外情况这一点（第3款）尤其与德国刑法形成对比。日本刑法中也不存在防卫过当的不处罚规定，但通过“逼不得已而实施的行为（やむを得ずにした行爲）”这样的语句的解释导出了正当性条件。日本的判例将其视作意味着“反击行为作为对侵害的防御手段具有正当性”。①日本最高裁判所判决昭和24818刑集3巻9号1465页。

如上所述，关于未明文要求“正当性”条件的德国刑法，以“社会伦理限制”的法理这个解释论防止极度丧失法益均衡性的防卫行为被扩展为正当防卫，②德国的正当防卫权经历了这种变化的路程，因此，“现代德国的正当防卫权的推移被称为社会伦理层面的限制的历史”。这与在实定法中将正当性条件明文化的韩国的情况相比，改变了解释论的前提。

作为实际案例的比较，在德国的判例中，关于打斗的状况，在以木棍攻击的受害者击打了被告的大腿，因路滑摔倒木棍掉落，此时被告以刀刃长24cm的长刀刺入欲起身的受害者的左胸将其杀害的案件中，肯定了被告的正当防卫。③BGH，Urteilvom 9.8 2005-1StR99/05（NStZ2006，152）。关于这种德国判例的态度，若在韩国或日本，由于受害者处于摔倒且掉落木棍的状态，因此没有理由实施以刀刺胸口造成致命伤的程度的防御行为，因而否定正当防卫的可能性很高，由此形成对比。［11］

（二）中国和韩国的正当防卫规定的比较：中国《刑法》第20条的正当防卫

中国《刑法》第20条关于正当防卫作出了规定，如下表所示，与韩国《刑法》第21条相比，A.明文规定了对“国家和公共的利益”的正当防卫（中国《刑法》第20条第1款），B.与将防卫过当规定为任意减免事由的韩国刑法不同，中国刑法将其规定为必要减免事由（同条第2款），并且制定了“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”（同条第3款）的规定，关于正当防卫认可“无限防卫权”，［12］这一点存在差异。

该规定的特征在于存在上述状况的情况下，即使正当防卫行为者故意杀害非法侵害人，也属于防卫权的行使，不得处罚，［13］这一点与韩国刑法中非常限制性地肯定正当防卫这一点形成对比。

（三）作为特别法的《暴力行为等处罚相关法》第8条的正当防卫成立条件的放宽

1.意义。1961年6月，制定了《暴力行为等处罚相关法》（以下简称为《暴力行为处罚法》），与《刑法》第21条的正当防卫相比，出现了确定正当防卫成立的新的立法形态。当时该法第8条规定：“对于在犯下本法规定的罪者以凶器或其他危险物品等加害或欲加害他人时，为对此进行预防或防卫而采取的行为，不予以处罚。”①现行《暴力行为处罚法》（2016年1月6日部分修订法律第13718号）第8条：“对于在犯下本法规定的罪者以凶器或其他危险物品等加害或欲加害他人时，为对此进行预防或防卫而采取的行为，不予以处罚。”关于上述立法，鉴于在实际案件中严格地解释正当防卫规定，上述正当防卫的情形不易实现，为保护市民的生命、身体等免遭违反暴力行为处罚法的犯罪行为的侵害而拓宽正当防卫的范围可以说是本条的主旨。［14］因此，该规定是鉴于经常发生集体性的习惯性的暴力行为等，危害较大，旨在使个人在面对这种侵害时能够比刑法上的正当防卫更宽泛地行使自卫权的特别规定，优先于刑法第21条。［15］

《暴力行为等处罚相关法》第8条（正当防卫等）

①对于在犯下本法规定的罪者以凶器或其他危险物品等加害或欲加害他人时，为对此进行预防或防卫而采取的行为，不予以处罚。

②在第1款的情况下，当防卫行为超出一定程度时，减轻刑罚。

③在第2款的情况下，当该行为是在夜间等令人不安的状态下出于恐惧、惊愕、兴奋或慌乱而实施的行为时，不予以处罚。

2.与《刑法》第21条的正当防卫的差异。与刑法总则上的正当防卫相比，当前性的条件被放宽了，并且，在欲加害他人时，为了对此进行预防而采取的行为也被认定为正当防卫，明示了预防性防卫行为也被允许。［16］但是，在对违法性阻却的例外事由的限制性解释上，必须仅限在从时间上和空间上来看，将来发生攻击的可能性非常高的情况下认可预防性防卫行为。［17］另外，《暴力行为处罚法》第8条未明示防卫行为必须存在正当理由。但是，在解释论上，《暴力行为处罚法》第8条第2款将超出一定程度的情况规定为防卫过当，因此，应当视为该法上的正当防卫也在未脱离正当性的范围内被认可。［18］

对于《暴力行为处罚法》第8条第2款的防卫过当的情况，规定应当减轻刑罚，这与刑法总则上的防卫过当属于任意减免事由这一点存在差异。

（四）最近的国会立法动向

如上所述，在韩国，正当防卫在现行刑法上被作为正当性条件明文化等，与其他国家相比，其成立范围相对更受限制，不仅如此，关于实际司法实务中的法律适用，法院严格解释正当性及当前性条件，受到了在认可正当防卫方面表现出极度消极的态度的否定评价。这一点尤其是与广泛认可正当防卫的美国的案例形成对比，其改善的必要性也被提出，关于这种改善的主张不仅仅出现在学术的层面，还基于对实际法律适用案例的舆论被作为社会性要求提出。

1.“家庭暴力犯罪的处罚等相关特例法”上的正当防卫特例规定新设案。在韩国社会引起对正当防卫适用与否争论的最具代表性的案例可以说是对持续性家庭暴力的抵抗案例。作为实际审判案例，在家庭内受到持续性暴力的妻子掐住在离婚后醉酒携凶器闹事的过程中踩到洒在地板上的酒而滑倒的前夫的脖子将其杀害的案件［19］中，大法院确定了对以杀人嫌疑被起诉的被告（44岁，女）宣告2年徒刑的原审判决。受害者虽然已经处于离婚的状态，但刚出教导所无处可去，于是找到前妻和子女同住，被告方主张被告的行为符合为了保护自己和子女免遭前夫反复的暴力和杀害威胁而采取的正当防卫。

根据一审判决，“（受害者）摔倒在地，侵害行为告一段落，至少在该阶段无法视为存在作为正当防卫的条件的‘当前的不正当侵害’”，否定了正当防卫的成立。并且，“杀人无法说是解决家庭暴力问题的唯一方法”，正当性也未被认可。对于被告方的心神微弱主张，判定“较为明了地记得作案前后的状况，也不属于心神微弱”，宣告了2年徒刑。原审（二审）也与一审相同，认为被告的行为无法构成正当防卫。但是，判断被告“因长期遭受家庭暴力而患上创伤后应激障碍以及重度抑郁症，在心神微弱的状态下犯下罪行”，认可了心神微弱，但量刑与一审相同，维持2年徒刑。

与之相关的国会的立法案有在第19届国会中以议员立法形式提出的“家庭暴力犯罪的处罚等相关特例法”的部分修订法案①议员郑春淑（音）代表提议，国会议案编号10629。。

《新设》第3条第2款（正当防卫等）

①对于在以家庭暴力反复、持续地实施对受害者的生命、身体、性自主决定权的明显侵害的家庭暴力行为者实施或欲实施家庭暴力犯罪时，为对此进行预防或防卫而采取的行为，不予以处罚。

②在第1款的情况下，当预防或防卫行为超出一定程度时，可酌情减轻或免除刑罚。

③在第2款的情况下，当该行为是在夜间等令人不安的状态下出于恐惧、惊愕、兴奋或慌乱而实施的行为时，不予以处罚。

④侦查机关和法院为了运用第1款至第3款而进行侦查或调查、审理时，必须考虑以下各事项：

a.家庭暴力行为者与实施预防或防卫行为者等家庭成员之间关系的进行过程；

b.家庭暴力对第1项中的家庭成员造成的累积性的心理及经济影响等所有影响；

c.受家庭暴力影响的人际关系的一般特性及作用（包括可造成与家庭暴力行为者分离的结果）；

d.暴力对处于或曾处于受家庭暴力影响的人际关系中的人造成的心理、社会、文化、经济影响。

⑤侦查机关和法院进行第4款中的侦查或调查、审理时，可向精神健康医学科医生、心理学者、社会学者、社会福利学者或其他相关专家中被认可具有对家庭暴力的专业经验和见识者征询意见。

⑥侦查机关和法院进行第4款中的侦查或调查、审理时，必须考量第5款中的意见征询结果。

上述修订法案在该法第3条第2款中规定了关于正当防卫的特别规定。该法案的正当防卫规定与上述《暴力行为等处罚相关法》第8条的正当防卫规定类似，分为三种类型：正当防卫、防卫过当、不可罚的防卫过当。尤其是将正当防卫条件规定为“为了预防或防卫”，放宽了当前性条件，这是最大的特征。②该修订案被评价为吸收了对于7年间遭受家庭暴力的被虐待女性杀害加害者，接受了主张被虐待症候群的专家的证词，认可了正当防卫的美国的Kelly判决〔State v.Kelly，478 A.2d 364（1984）〕的主旨。即与美国的Kelly判决关于被虐待女性在危险正在发生的时刻为了不使该危险恶化而隐忍，随后在可反击的休止期实施武力，因此不是在侵害“当时”，而是在“可反击的时刻”采取防卫行为的家庭暴力的特殊性的考量类似，为“预防”的防卫行为也被扩展为正当防卫。另外，法案中未对正当防卫规定“正当性”的条件。但在第2款以及第3款中规定了防卫过当，因此必须判断怎样的状况“超出预防或防卫行为的程度”。最终，在法院判断这种行为的过当与否的过程中，实质上作出对正当性的判断的可能性很高。并且，在程序法上规定了侦查机关和法院的侦查以及调查、审理过程中必须考虑的事项，这也是特别的部分。

2.刑法上新增的“正当防卫推定条款”。因否定正当防卫的成立而引起社会性争议的案件又称“小偷脑死亡案件”。即为2014年3月，凌晨3点左右回家的屋主（20岁，男性）发现了侵入位于住宅区的其家中的小偷（50多岁），于是以拳头多次击打其面部，并以折叠式的铝合金晾衣架多次砸击，导致其陷入脑死状态并死亡（于同年12月25日在医院死亡）的案件。一审法院表示，“严重击打未曾抵抗欲逃跑的受害者的头部使其陷入植物人状态的行为超出了防御行为的限度”，不属于正当防卫，也不属于防卫过当，宣告了徒刑1年6个月的实刑。①该案件判决的内容引用了当时的媒体报道。参照每日中央2014年10月27日报道：“小偷脑死案件判决争议日渐发酵……怎么回事？ 冲击”等。之后，2016年1月，上诉审宣告了徒刑1年6个月，缓刑3年，2016年5月，在上诉审中大法院也一样否定了正当防卫，认定了伤害致死罪，确定了宣告徒刑1年6个月，缓刑3年的原审判决。②2016年5月1日宣告2016DO2794判决。

以该案件为契机，在刑法上新设将侵入住宅犯下的一定的犯罪类型推定为正当防卫的条款的法案在19届国会中以议员立法的形式被提出。③议员朴民植（音）代表提议，国会议案编号1912476。

《新设》刑法第21条第2款（正当防卫的推定）

对于符合以下任意一项的行为，推定为符合第21条第1款正文的行为。

①对夜间侵入有人的住宅、建筑物或房屋的行为进行防卫的行为。

②对对人的身体施加暴力的行为进行防卫的行为。但挑动暴力行为或率先施加暴力的情况除外。

③对习惯性地伤害符合以下任意一目的人的身体或对其施加暴力的行为进行防卫的行为：

a.配偶（包括事实上存在婚姻关系者，下同）或曾经的配偶；

b.与自己或配偶存在或曾经存在直系亲属关系（包括实际上的养亲子关系）者；

c.存在或曾经存在继父母与子女的关系或嫡母与庶子的关系者；

d.同住的亲属。

④对符合第297条或第297条-2的罪的行为进行防卫的行为。

该法案总括性地规定将“对夜间侵入有人的住宅、建筑物或房屋的行为进行防卫的行为”推定为《刑法》第21条第1款的正当防卫。并且，除上述防卫行为外，为防卫“对人的身体施加暴力的行为”或对配偶或直系亲属等“习惯性地伤害人的身体或对其施加暴力的行为”而采取的行为也被推定为正当防卫。这是为了解决此前法院过于狭义地解释“正当性”条件的问题，选择了在法律上制定明文规定，规定将特定状况的防卫行为“推定”为正当防卫的方式的立法案，但是，这是总括性地阻却一定的防卫行为的违法性的超出常规的立法方式，在这一点上存疑，不仅如此，还存在列举的防卫行为本身的范围也是极其宽泛，其概念也不明确的问题。并且，排除了法院对刑法上的违法性阻却事由的司法判断这一点也是问题所在。［20］