著作权刑事司法保护的现状、问题与反思——基于100 份刑事判决书的实证分析

●黎梁安琪

（中南民族大学法学院，湖北 武汉430074）

在鼓励“大众创业，万众创新”的今天，各个国家对著作权的保护力度也是与日益增。正是因为著作权本身所蕴含的巨大经济利益，使得许多违法分子趋之若鹜，作出一些逾越法律底线的行为。因此，除民事侵权纠纷外，侵犯著作权的犯罪数量和犯罪形式呈增长趋势，对中国经济市场和社会秩序产生一定影响。正是基于此，我国除了通过《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）为公民的著作权提供保护，也通过《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规制严重的著作权侵权行为。

一、著作权刑事司法保护的现状考察

笔者在“中国裁判文书网”中以“侵犯著作权罪”为案由，检索出了2018—2019年间全国范围内的各级人民法院作出的100份生效判决。从犯罪地点来看，大致分布于上海（11起）、北京（11起）、广东（11起）、河南（8起）、江苏（8起）、河北（6起）、广西（6起）、山东（6起）、江西（5起）、四川（4起）、浙江（3起）、湖北（3起）、湖南(3起）、云南（2起）、吉林（2起）、陕西（2起）、福建（2起）、宁夏（1起）、青海（1起）、重庆（1起）、辽宁（1起）、安徽（1起）22个省级行政区划。其中，通过互联网技术手段实施犯罪的案件大多集中于上海、广东、江苏以及北京等几个省市，通过印刷手段实施犯罪的案件则集中在河南、四川、云南等几个省市。从犯罪主体来看，涉案人数达到155人，主要是自然人犯罪（91起），仅有9起是侵犯著作权的单位犯罪案件。并且该罪的犯罪主体的年龄相对比较年轻化，30岁以下的人数为57人，这一比例为36.7%。犯罪主体中除了有高中以下学历，也有大专以上学历，甚至有19个为本科和研究生学历。通过对这100份判决书中的案件进行分析，发现这100个案例基本都包含有以下几个共性。

（一）违法行为与高新技术结合紧密

在笔者查阅的100起案件中，有64起案件与互联网高新技术紧密相连，涉及私自架设网络游戏服务器、非法获取游戏源代码编写破解游戏软件、非法开发游戏外挂软件、运用微信公众号销售侵权影视作品、非法设置深度链接、通过网络销售盗版玩具模型以及盗版软件等违法行为。剩余的36起案件则多为未经著作权人许可翻印、盗印其作品以及销售未经著作权人许可制作的盗版碟片、盗版小学教辅资料等，这些案件中违法行为人大多在其盗版碟片、盗版小学教辅资料等尚未流入市场就被捉拿归案。侵犯版权的行为不再仅限于印刷和销售盗版书籍和光盘。相反，存在着网络和实体共存的形式（如图1所示）。

图1 违法行为类型

（二）侵犯著作权罪二次违法性结构

著作权犯罪被囊括于法定犯的中，有着鲜明的二次违法性结构特点。①当法官对不法分子实施的侵害著作权人合法权利的违法活动进行法规适用时，应该先适用前置法，即著作权法中有关民事侵权的法条，只有那些对社会极其有害的行为，才对其适用刑法以规制。正是因为刑事法律规定和民事法律规定在本质上都是在规制著作权侵权行为，而两者的区别又仅在违法程度上的不同，所以在这100份判决书中，法院在认定著作权犯罪时基本上也都是基于侵犯著作权罪二次违法性的特点进行认定的。

（三）缓刑和罚金的适用较为普遍

在笔者查阅的100份判决书中，法院判处违法行为人罚金的案件达到100%，法官对缓刑的适用也较为普遍。而仅有18起案子法官认为不应判处缓刑，这18起案件未能适用缓刑的原因可主要归纳为三类：情节过于严重的、仅判罚金的以及因侵犯知识产权被处罚后，再次侵犯构成犯罪的。剩余的82起案件中，法官在量刑时都认为违法行为人确有悔罪的表示且对其所在的社区没有不良影响，作出对其适用缓刑的决定（如图2所示）。

图2 适用刑罚情况

二、著作权刑事司法保护存在的问题

我国在实现通过《刑法》规制侵害著作权的严重不法行为后，又先后发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）和《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，使得刑事司法实务中出现一些棘手问题可以得到适度解决。但是著作权从本质上来说仍是私权，将其交由保护公共利益的身为公法的刑法保护，难免会出现水土不服、公私之间衔接困难的问题。除此之外，还存在刑法作为其他部门法的保障法，其对侵犯著作权人合法权益的行为人适用的刑罚是否恰当合理的问题。

（一）《刑法》与《著作权法》对不法行为定性缺乏有机的统一——以深度链接行为为例

用户在进入设置设链网站点击其链接图表或在搜索栏内输入搜索词后，设链网站通过网络技术自动抓取并显示被链接网站的相应内容，但是从网页页面显示上看其实并未脱离设链网站也没有明显显示被设链网站的相关信息，使用者会觉得自己所获得的相应内容是来自设置深度链接的网站。②

1.立法方面：《刑法》现有的行为类型无法规制违法行为

在刑法立法里，只有四种行为类型，分别是复制、发行、出版、制作、展览、假冒他人署名艺术作品，深度链接行为与上述四种的任一种都不是十分吻合。然而，深度链接的出现已经严重侵害了著作权主体的权益，并具有不可预测的危害性，必须将刑法作为打击版权侵权的最后一道防线予以惩罚。于是就有了《解释》中为了弥补立法的不足，把信息网络传播行为解释为发行，从而构成著作权犯罪，以此来规制深度链接行为。③这种作法或许还能恰当地规制深度链接行为，但是社会总是不断发展的，而法律却不可避免会在一定程度上具有滞后性，特别是随着网络技术不断更新案件的类型逐渐多样化，这种作法就愈发显得捉襟见肘。

2.司法方面：法院认定的行为内含远超其本义

在司法实务中，法官若想适用《刑法》来规制深度链接行为，只能根据《解释》中第11条的规定，将信息网络传播行为看作是复制发行行为。④在（2019）闽0304刑初659号判决书中，对于被告人通过“苹果CMS”程序自动收集互联网上的视频链接并自动上传至其设置的iketv.cn和22ii.net域名网站的行为，法官正是通过将该深度链接行为评价为复制发行影视作品的行为，从而实现对该违法行为的制裁。而对于它们的定义，在翻阅我国《著作权法》后可以看出，“信息网络传播”与“复制”“发行”之间仍是有着其对象是否是作品的有形载体这一本质的区别的，由此可知“信息网络传播行为”定义的内涵是不能与“复制发行行为”定义的内涵画等号的。民事和刑事概念不应该出现对于同一概念，民刑分别采用两种模式保护的情形，否则会造成法官在法律适用上存在着一定困难，所以刑事立法中的“发行”应与著作权法相关法律规范中定义的内涵基本保持一致。

（二）《刑法》未充分考虑著作权及其客体特有的属性

作品会反映作者的思维方式和感情世界，所以蕴含在作品中属于作者的人格利益是需要著作权去保护的。⑤在此基础上，《著作权法》第10条明确规定，作者的著作财产权和人身权同等重要，应受法律充分保护。但是反观我国的《刑法》则是选择侧重保护作者的著作财产权，而仅将美术作品的署名权归入《刑法》保护的著作人身权范围。由此可以看出我国《刑法》对于著作权的保护没有对著作权之于作者极强的人身依附性给予足够重视。

作品是没有物理实体的是体现作者独特的智力判断与选择的载体，所以它不必依赖特定的质料支撑就可以表现。因此，著作权的客体一旦被传播出去，人们就可以轻而易举地复制和传播，导致侵权行为很容易发生。而损害著作权这种具有无形性的财产所导致的实质性损失相对更难以计算，但目前侵犯著作权罪的入罪门槛主要是以犯罪金额和复制侵权光盘数为标准，并没有从著作权人无形财产的实际损失入手设置相应的入罪标准。在（2019）川0792刑初84号判决书中，被告绵阳恒微公司非法获取金盛高公司享有著作权的“金盛高数字化医院管理平台（HIS）”源程序，复制、修改制成“恒微医院管理平台”软件后向四川、贵州、青海等省份的多家医院进行销售。尽管购买该软件的医院多达16家，成交金额更是高达260万元，但是法院在定罪量刑时仍是只考虑了被告绵阳恒微公司30万元的非法经营数额，并没有充分考虑到金盛高公司因丧失与16家医院合作的机会而造成的损失。

（三）侵犯著作权罪的刑罚适用欠缺科学性

从我国对侵犯著作权罪设置的刑罚来看，但总体严厉程度也算适中，主要是根据违法数额的多少和是否存在其他严重情节设有两档刑事处罚。

1.缓刑的适用过于频繁

尽管我国当前正处在社会主义初级阶段，为了促进和兼顾社会公共利益，在刑事方面降低惩治标准确实有利于维护市场济秩序并促进经济的发展。但是在司法实务中，缓刑的适用率却明显过高，除了少部分犯罪情节非常严重、侵犯知识产权构成犯罪的以及根据当下司法政策不适用缓刑的案件外，法官大概率会判处缓刑。在笔者检索的100份侵犯著作权罪的案件中，法官的缓刑适用率就达到了74.5%。如此高的缓刑适用率，将会影响到《刑法》的威严性，降低了不法分子的违法成本，使得一些不法分子为追逐利益选择铤而走险，这与《刑法》打击犯罪、预防犯罪的目的相去甚远。

2.罚金数额的认定存在困难

存在违法所得的案件里，由于没有予以统一标准的规定，法官对于在何种情况下对违法行为人适用违法所得两倍或五倍的罚金也是犹豫不决，最后多是选择按违法所得的一倍左右判处罚金，而将较为严厉的刑罚束之高阁。司法实践中遇到不法行为人没有违法所得时，就会碰到另外棘手的问题，其一为部分案件是只是根据复制品数量定罪的，不存在或无法确定非法经营额，其二为部分案件属于未遂案件，法官在量刑时若按市场中间价计算则会预估出数额过高的犯罪金额，由此确定的违法行为人所应承担的罚金数额亦会偏高。在(2019)粤0111刑初3278号判决书中，由于被告侵犯著作权的衣服均尚未销售且同一材料印有不同作为专属标识印花的美术作品的盗版衣服流向市场的售价均不一样，所以对于本案涉案物品价格的认定存在着一定难度。

3.刑罚的适用过于单一

司法实务中，对于刑罚的适用过于单一尤其体现在对侵犯著作权罪的单位的适用，法官在面对侵犯著作权罪的单位时，只能依法对其适用罚金刑。但对于单位而言，仅仅罚金刑这一单一刑种的设置，无法发挥刑罚预防犯罪的作用，与单位侵犯著作权罪时所带来的更大的严重社会危害性并不相符。由于现有司法实践中对单位的所判处的罚金数额仍普遍偏低，再加上经验、技术、知识以及信息的限制，⑥侵犯著作权罪的单位在利益的驱使下，再从事相关领域的业务并利用自身的职业便利再次实施著作权单位犯罪的仍是不在少数，这可能会给社会带来的危害性难以预测，需要引起司法机关的重视。在笔者检索的100份侵犯著作权罪的案件中，仅有（2019）沪03刑初125号判决书里被告人因深度链接行为复制发行电影作品侵犯版权人的合法权利，而被法官判处在缓刑考验期内禁止从事视频网站的经营。

三、著作权刑事司法保护的反思与构想

（一）健全与《著作权法》相适应的刑事法律规则

对于本身就具有一定“舶来品”特性的著作权及其法律，其相关概念一直存在着一定程度的特定化和封闭性。因此，在认定侵犯著作权罪的时，必须始终贯彻二次违法原则，一定要先判断某一行为是否属于侵害著作权人所享有的合法权益的行为，之后才能考虑该行为是否危害了市场秩序。基于这样的要求，刑事立法需要跟进时代不断前进的步伐，实现与《著作权法》的相对接，在对侵犯著作权罪的行为类型和客体范围上做到及时更新，⑦避免过于极端的刑事独立性判断。

1.明晰刑事规制著作权犯罪的行为类型

尽管我国《著作权法》第48条已经明确规定了著作权侵权行为可够构成侵犯著作权罪的8种情形，但是这一规定过于原则，原因就在于对其的适用上存在极大的瑕疵：《刑法》与《著作权法》存在着法律上的“代沟”，致使刑事立法对版权的周全保护没法得到很好地落实。因此，在对著作权违法行为规制方面推进《刑法》与《著作权法》两者的合理衔接，填补具有严重社会危害性的著作权违法行为没有严厉的《刑法》规制的缺陷势在必行。⑧

基于此，为了实现二法的协调对接，使得二法在规制的行为类型上实现统一性，考虑到版权的相关概念具有封闭性和特定性的特点，对刑法条文中有关著作权犯罪的定义力求更加明晰，并且统一划定好著作权刑事规制的行为类型，使同一行为之概念在《刑法》条文里和《著作权法》规定里相互协调，避免再次出现类似《解释》中通过扩大现有罪名的范围来规制著作权违法行为的情形。

2.适当扩展侵犯著作权罪的客体范围

无论是著作人身权或是著作财产权，《著作权法》都会充分保护；相对的，《刑法》对于著作权的保护却有着很大的局限，除了著作财产权，只保护了美术作品署名权这唯一的著作人身权。⑨一方面，《刑法》在为著作财产权提供全面保护的同时又对其余的著作人身权未规定，这不只是对人身权法律地位的忽视，也制约了《刑法》作为保障法的功能的发挥；另一方面，在对客体保护的范围上不利于《刑法》与《著作权法》进行衔接，使得法律保护体系的构建陷入困境。出于上述原因，在对刑事立法进行合理修改时，可以与著作权法中的相关规定进行比对，将著作权犯罪的客体范围在一定程度上进行扩展，使刑法一齐保护其他同样重要的人身权利，以体现刑事立法对版权保护的周全，与此时治理侵犯著作权罪的迫切需求相适应。此外，在著作权犯罪中考虑是否应引入邻接权以及理顺该罪与销售侵权复制品的关系也是刑事立法在更新该罪的客体范围时应该完善的问题。⑩

（二）建立更全面的刑罚规则，引入民、刑衔接的惩罚机制

贝卡利亚认为，恰到好处的刑事处罚可以影响人们对利弊的计算，这将阻止人们犯下对他人、对自己都无益的罪行。对侵犯著作权罪的单位及自然人处以罚金，数额确定规则应当更加科学合理，而且对于缓刑的适用频率也需适中。除此以外，《刑法》与《著作权法》的衔接不应只是停留于实体层面，也应该体现在对违法行为人的惩罚的层面上。

1.适用缓刑的条件有待完善与细化

目前著作权犯罪案件对缓刑的适用率普遍过高，长此以往将会难以达到对著作权犯罪进行实质性打击的目的。因此建议刑事立法统一对现有的缓刑适用条件结合具体的犯罪类型和犯罪情节进一步完善，对缓刑适用条件的兜底条款也要进行一定程度的细化，以降低缓刑的适用率。此外，版权犯罪本质上是一种市场行为，法官在对其适用缓刑上遇到问题时，也可以选择从市场的角度，考虑市场主体、市场客体、交易行为，并参考生产和销售假冒伪劣产品罪中缓刑适用的前提条件。⑪除此以外，对于宣告缓刑的侵犯著作权罪的违法分子法官可以在合法范围内，根据具体情况，增加《刑法修正案（八）》中引入的自然人禁令的适用比例。此举不仅可使宣告缓刑的违法分子失去了再犯的机会，而且可对版权领域内的从业人员起到警示作用。

2.完善罚金刑的适用与设置

著作权犯罪多为贪利型犯罪，在司法实践中，除了对不法分子判处相应的人身刑，更应该加重对犯罪分子在经济层面上的处罚。所以，法官在充分考虑犯罪分子的所有减轻处罚情节后，应该敢于果敢地作出与犯罪分子的犯罪情节相适应的罚金刑的判决，提高不法分子在犯法后所应承担的经济成本，使不法分子一旦受到惩罚就失去再犯的能力。在现行刑事法规中，对不法分子实施的罚金数额一般取决于其违法所得或非法经营数额。但于实务中，与不法分子违法所得金额相比，其非法经营金额相对更容易确定。并且以犯罪分子的非法经营金额确定的罚金数额往往高于根据其违法所得确定的罚金数额，所以统一对犯罪分子适用根据其非法经营金额所确定的罚金额更能实现对其的实质性打击。此外，针对未遂犯罪或难以确定非法经营数额的，可以考虑对犯罪分子处以限额罚金。

3.提高民事责任的赔偿金数额

一个人的行为既可以是民法调整的对象，同时也可能作为刑法规制的目标。⑫而对于始终处于保障法位置的《刑法》，其谦抑性使得只有在穷尽所有救济方法后，才能使用《刑法》进行制裁。因而，必须严格把握刑法规范的界限，在完善刑罚的制度的同时，确定好入罪的门槛。尽管要提高侵犯著作权罪的入罪门槛，但这并不意味着在现有法律框架下法律对一些相对严重的侵犯著作权行为就束手无策、放任不管。事实上，在对著作权益遭到损害的权利人进行民事救济时，侵权人所应承担的责任可以相应提高，甚至在其侵权行为给权利人带来相对巨大的损害时引入相应的惩罚性赔偿。毕竟，著作权的本质就是私权，相较于更注重对市场秩序的保护以及对公共利益的维护《刑法》，肯定是在价值取向上更关注与调节市民生活的《著作权法》能为著作权人的权利提供更全面地保护。

四、结语

在经济全球化、信息全球化的今天，版权保护已经融入国际贸易之中，世界各国纷纷根据自己的国情制定了相应的版权政策。我国除了通过民事、行政途径为著作权提供保护，还建立了一套对著作权的促进和发展起到了重要作用的刑事司法保护体系。在以100份刑事判决书为样本，对版权刑事司法保护中存在的问题进行深入剖析后，可知我国目前在著作权刑事政策、相关法律规定和司法实践等方面还有待进一步完善，从而使著作权刑事保护更加契合新时代新形势发展要求。

注释

①欧阳本祺.论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心[J].法学家，2018（3）：157。

②杨柏勇.网络知识产权案件审判实务[M].法律出版社，2012（12）：34。

③贾学胜.著作权刑法保护视阈下“复制发行”的法教义学解读[J].知识产权，2019（6）：30。

④霍文良，冯兆蕙.侵犯著作权罪之复制发行的司法认定[J].知识产权，2017（10）：55。

⑤苗成林，潘勤毅.未经许可续写作品的著作权保护与限制[J].中国出版，2016（9）：23。

⑥陈萍.侵犯著作权单位犯罪司法认定之反思——基于14份典型判决的实证分析[J].中国出版，2017（23）：53。

⑦俞锋，刘晖.著作权刑法保护问题研究——以第三次《著作权法》修改为背景[J].中国出版，2014（14）：46。

⑧俞锋，刘晖.著作权刑法保护问题研究——以第三次《著作权法》修改为背景[J].中国出版，2014（14）：45。

⑨何怀文.我国著作人身权与著作财产权协调的法律原则[J].知识产权，2015（9）：14。

⑩王静.侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系——以“复制发行”与“销售”的关系为中心[J].刑事法评论，2012，31（2）：478。

⑪刘军华.我国知识产权刑事保护的反思与完善[J].电子知识产权，2018（5）：99。

⑫莫洪宪，刘芷含.深度链接行为的法律评价问题研究[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2018，41（3）：117。