我国是否需要借鉴防御商标制度

【摘 要】 基于我国对驰名商标的保护的现状分析，通过对日本防御商标制度的研究，进行比较法分析，得出我国可以借鉴防御商标制度的结论。

【关键词】 防御商标 商标 驰名商标

一.我国的驰名商标保护

（一）我国驰名商标保护现状。根据我国《商标法》第十三条规定，我国对未注册的驰名商标提供同类保护，对已注册的驰名商标提供跨类保护。同时我国驰名商标的认定仅限于个案认定，所以认定驰名商标时，也就意味着案件已经发生，损害一般已经发生，双方对簿公堂。

二.日本防御商标制度

（一）制度介绍。1.防御商标概述。日本 《商标法》第64条至第68条规定了防御商标 。防御商标是不以使用为前提的，不会因使用导致消费者的混淆，所以即使相同或类似商品（服务）类别内，已经注册有相同或近似的商标，也不会成为防御商标注册的拒绝理由。相反，防御商标注册后，如果他人在注册类别内提出相同或相近的商标注册申请，会因为与已经注册的防御商标近似而被拒绝。此外，防御商标一经注册，其具有与普通注册商标相同的排他性，即他人在与防御商标指定的商品（服务）相同的范围内使用相同的商标就会构成侵权。防御商标所有者在防御商标注册范围内的使用是自由的（可以使用，也可以不使用），不会因不使用的理由而被取消。一般的驰名商标是不相同或者不相类似的商品、服务领域如果存在发生混淆，被拒绝注册，防御商标是发生混淆的范围为限允许注册防御商标而禁止他人注册。[1]

（二）注册防御商标的要件。1.驰名商标。作为防御商标受商标法上的保护， 一定要其申请注册的商标是驰名商标。比普通的商标扩大其保护范围是由于其商标的著名性，发生混淆时， 不仅发生商标的弱化、污染，对相关公众也造成损害。《商标法》明确规定注册防御商标时申请注册的商标一定要是驰名商标。2.注册商标。对未注册的驰名商标，存在混淆的可能时不能注册但可以受到保护 。同时《商标法》明确规定申请注册防御商标时申请注册的商标一定要是己经注册的商标。3.申请防御商标的商标与已注册的商标相同。申请防御商标时一定要申请注册的商标与已经注册的商标相同。防御商标的目的是保护其驰名商标，因此允许注册与其驰名商标不相同的商标作为防御商标就不存在防御商标所提供的意义。所以，不能申请与已经注册的商标不相同的商标作为防御商标。[2]

（三）日本如何认定驰名商标。在日本，只有驰名商标才能注册防御商标，既然只有驰名商标才能注册防御商标，那么日本认定驰名商标肯定不同于中国驰名商标的个案认定。下文介绍日本驰名商标的认定标准。

日本《商标法》中， 驰名商标在 《商标法》第4条第1款第10项说明 “在需要者之间， 广泛知晓的商标 ”。在日本驰名商标有两个要件，第一，某一个商标在需要者之间知晓， 第二，某一个商标在需要者之间知晓的范围相当广泛 。基础注册商标在核定商品服务上为相关公众所周知，即基础注册商标已经达到了知名商标或 驰名商标的标准，但是仅限于日本国内的知名商标或驰名商标。[3]虽然要求申请注册的商标必须全国知名才认为是驰名商标，但是日本专利厅的裁决与法院的判决来看，只有一个县内著名，但其市场占有率达到到的情况下往往认定为驰名商标。而是否驰名商标的判断，从专利厅的裁决、 法院的判例上看， 商标的使用期间、使用量、使用方法、商品、服务的特性等因素综合考虑认定驰名商标 ，日本《商标法》中是否驰名商标的考虑因素没有明确的规定。

三. 中日馳名商标认定比较

日本特许厅公布的《关于周知商标、著名商标的保护的审查标准》，其内容涉及日本商标法第4条第1款第10项、11项、15项、16项、19项。应该说，日本法律关于驰名商标认定的标准与中国还是比较接近的。具体来说：1.关于相关公众的范围，两国的标准相同，不仅包括相关消费者，而且包括相关交易者;2.关于是否以注册商标为限，两国标准相同，不仅包括注册商标，而且包括未注册商标;3.关于是否以要求保护国为驰名发生国，日本的规定与中国的不同。中国法律规定以中国为驰名发生国，这是与《WIPO保护驰名商标联合建议》相一致的;日本法则承认日本国外的商标的周知性或著名性。[4]

四.防御商标制度引入是否必要

目前防御商标在我国处于一种微妙而尴尬的境地。一方面，商标主管机关许可了众多知名企业为其拥有的“娃哈哈”、“TCL”、“海尔”等驰名商标注册的一系列防御商标;另一方面，现行商标法对防御商标没有任何规定，在商标所有人以之为据主张权利的情形下，法院将首先面对法无明文规定、却又不得拒绝司法救济的问题。[5]

防御商标解决的问题是已注册驰名商标的跨类保护的稳定性问题。我国立法上虽然对已注册驰名商标提供跨类保护，但这种保护都属于事后保护，即驰名商标所有人发现自己的商标已被注册到其他类别商品上并流通到市场后才发现自己的权利受到侵犯，此时采取司法手段无疑费时耗力。而商标防御制度可以将事后保护变为事前阻断，因为驰名商标所有人已经将其他类别的商品上注册了防御商标，此时其他主体就无法进行注册，这样就阻止了这种搭便车的行为，有利于驰名商标的防淡化保护。

如果借鉴防御商标制度则需对现有驰名商标的规制进行一定程度的修正，有意申请防御商标的可以申请认定驰名商标，但是不能在其后的广告宣传中提及驰名商标，这样就可以防止驰名商标的“神化”和“异化”。申请防御商标肯定需要缴纳更多的年费，只有真正有需要的维护自身商标稳定性的企业才会选择申请注册防御商标制度，阻断了妄想通过不正当手段申请驰名商标谋取利益的这一条路。

因此，我国可以借鉴防御商标制度。

【参考文献】

[1] 古屋文久. 中日驰名商标保护的比较研究[D].华东政法大学，2007.

[2] 同上

[3] 齐亚莉.中日防御商标比较[J].中华商标，2005（05）：52-53.

[4] 张一鸣. 论我国驰名商标保护的问题与完善[D].华东政法大学，2009.

[5] 孙敏洁，魏大海.论防御商标的权利范围及其司法救济[J].大连理工大学学报（社会科学版），2012，33（02）：110-113.

[6] 孔祥俊. 商标与不正当竞争法·原理和判例，法律出版社，第389页。

作者简介：刘振雨，男，汉族，湖南益阳人，法律硕士（非法学）在读，单位：湘潭大学，研究方向：知识产权。