一起以“胎儿摄影”名义进行非医学需要的胎儿性别 鉴定案件的分析与思考

陈树壮

[摘要] 以往打击非医学需要的胎儿性别鉴定违法行为时，往往只瞄准医疗机构，或者摸排调查隐蔽的黑诊所等，但是现在非医学需要的胎儿性别鉴定的违法者有了更隐蔽的掩护体。该文通过对一起以“胎儿摄影”名义进行非医学需要的胎儿性别鉴定的案例分析，为今后打击新型“两非”违法行为提供参考。

[关键词] 胎儿摄影;性别鉴定;卫生监督;案例

[Abstract] In the past， when we cracked down on non-medical needs for fetal gender identification violations， we usually only aimed at medical institutions or investigating hidden illegal clinics， but now the offenders of non-medical needs for fetal gender identification have more cover. This article analyzes a case of non-medical fetal sex identification in the name of "fetal photography"， and provides a reference for combating new types of "two non-" illegal acts in the future.

[Key words] Fetal photography; Sex identification; Health supervision; Case

目前，我國已经出现男女性别比例失调的趋势，其主要原因在于“两非行为”，“两非行为”是指基于非医学需要鉴定胎儿性别的行为以及基于非医学需要的性别选择而人工终止妊娠的行为。“两非行为”一直以来都是我国强烈打击又无法彻底根除的弊病，它由来已久、根深蒂固，在人民群众重男轻女的传统思想下国家政策不完善的产物。随着国家计划生育政策的不断放宽，胎儿性别鉴定的市场需求进一步扩大。在此形势下，“两非行为”的名目变得更加多样化。该文通过对一起以“胎儿摄影”名义进行非医学需要的胎儿性别鉴定案例进行剖析，为新形势下卫生监督执法工作对新型“两非行为”提供执法参考，拓宽卫生监督执法工作的渠道，同时也为目前卫生计生法律法规的修订提出新的建议。

1  案情简介

1.1  基本情况

2018年6月26日某区卫生监督所接到市计划生育领导小组办公室转来的关于A摄影公司涉嫌利用超声技术进行非医学需要的胎儿性别鉴定的处理案件。2018年6月27日该区卫生监督所现场检查A摄影公司，现场查见一台B超机、一台工作电脑和标题为“A摄影公司胎儿四维摄影套餐价格”的宣传彩页。卫生监督员在A摄影公司的工作电脑中查见A摄影公司与顾客的微信聊天记录，通过分别搜索关键词“性别”“男”“女”，查见与顾客杨某等4人的微信聊天记录涉及A摄影公司以“胎儿摄影”名义进行非医学需要的胎儿性别鉴定。卫生监督员结合现场查处的证据以及对A摄影公司法定代表人许某、A摄影公司店长李某及顾客杨某的询问，经调查核实，A摄影公司店长李某于2018年6月21日及6月22日为顾客杨某进行胎儿性别鉴定，违法所得480元。

搜集到的证据材料包括：现场笔录;对A摄影公司法定代表人许某、A摄影公司店长李某及顾客杨某询问笔录;杨某的身份证复印件;A摄影公司的微信聊天记录打印件;“A摄影公司四维摄影套餐价格”及宣传彩页;A摄影公司与店长李某签订的劳务合同复印件;A摄影公司与房东签订的房屋租赁合同复印件。

1.2  案件查处结果

卫生监督员经过合议，一致认为A摄影公司于2018年6月21日及6月22日为顾客杨某进行胎儿性别鉴定，违法所得480元，违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条的规定，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第（二）项的规定，决定予以警告，没收违法所得480元整，罚款人民币2万元整。

A摄影公司收到《行政处罚事先告知书》后放弃陈述申辩权利，并在收到《行政处罚决定书》后，自觉履行行政处罚并停止开展违法行为，该案结案。

2  案例分析

2.1  违法主体认定准确

在认定违法主体时，该公司法定代表人许某声称利用超声仪器为胎儿进行性别鉴定是店长李某个人行为，该公司在公司制度和宣传方面均严禁此类行为，企图将违法主体从A摄影公司转移为店长李某个人。而该公司店长李某却说是公司要求她这么做的。为确认违法主体，办案人员调取了公司的场地租赁合同，发现该场地是由A摄影公司以公司的名义向房东承租的，通过询问得知现场查获的超声仪器购属于公司的固定资产，该店长与A摄影公司签订了有效的劳务合同，与顾客聊天的微信账号由A摄影公司法定代表人许某通过其手机号码实名注册，而违法所得均归入A摄影公司账户。办案人员通过综合研判，认定该案违法行为实为公司行为，违法主体确认为A摄影公司。

2.2  违法事实清楚，证据充分

首先，卫生监督员到达现场检查时，发现该公司除了有摄影的相关设备以外，现场还发现有许多“神秘礼物”，其中包括大米、食用油及玩具等物品，此外，卫生监督员还发现现场摆放着大量的红蓝两种颜色的围脖，卫生监督员凭借丰富的办案经验判断出围脖的颜色可能和胎儿性别相关，从而确定了该案的关键突破口

其次，由于当事人具备一定的反侦查能力，现场除了一些宣传彩页，卫生监督员没有找到任何纸质性的材料。由于该公司采用预约制形式为顾客提供“胎儿摄影”服务，现场也未发现有消费者。于是，卫生监督员封存了该公司的工作电脑。为防止该公司员工删除电脑里的相关信息，卫生监督员人员现场提取了该公司微信账号的聊天记录。

最后，寻找人证，该案涉事公司的法定代表人许某和店长李某在配合调查过程中都极力否认开展胎儿性别鉴定，为使该案的证据链更加完整，卫生监督员认为只靠微信聊天记录获得的证据还不够充分，必须有消费者的证词来进一步证实。为此，卫生监督员不辞辛苦，逐个与该公司微信号上的数十个联系人进行电话沟通，最终说服1名顾客，该孕妇承认其于2018年6月21日及6月22日先后两次到该公司进行胎儿性别鉴定。面对该孕妇的证词和相关证据。该涉事公司才对自己的违法行为供认不讳。

2.3  关于法律适用的问题

我国关于严禁非医学需要的胎儿性别鉴定的相关规定，散见于一些行政法律法规、部门规章及一些地方性法规的条款中。该案之所以适用《中华人民共和国人口与计划生育法》而不是《医疗机构管理条例》，办案人员认为，对于该案涉案公司使用超声设备对胎儿进行拍摄从而进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为，由于该行为不是以诊断和消除疾病为目的，故无法认定为诊疗活动，因而适用《中华人民共和国人口与计划生育法》。

3  案件突破点

3.1  积极转变工作思路，从被动监督检查变为主动执法出击

近年来，随着民营医疗行业的发展，人民群众在医疗卫生领域矛盾增多，执法形势也变得更加严峻。以往群众权益受到侵害以后，往往采取事后投诉的方式向卫生监督部门反馈，对患者的伤害已经造成。为此，该市卫生监督部门积极转变工作思路，改变这种被动监督检查的方式，该案从卫生监督员发现案件线索到查处完毕均为卫生监督部门主动出击打击违法违规行为，从事后监管变为事前预防性监督，防患于未然。

3.2  创新线索发现形式，利用大数据平台多渠道多角度挖掘办案线索

随着互联网时代的到来，类似于大众点评、美团网这类第三方消费平台的出现，越来越多的经营机构开始在网络进行营销宣传，卫生监督员充分利用大数据平台，结合日常执法工作，创新线索发现形式。该案就是由卫生监督员通过排查第三方点评平台的消费评价内容发现该次案件违法线索，通过引入大数据、智能化手段助力线索排查，拓宽了卫生监督工作案件线索发现渠道。

3.3  全国首例，助推全国整治查处利用超声仪器进行胎儿性别鉴定的违法行为

该案是该市卫计行政部门通过网络搜索排查发现涉案公司“四维彩超摄影”的线索后交办成功的案例，在国内部分省市亦发现一些公司以“胎儿摄影”名义为孕妇提供四维彩超服务，为非法鉴定胎儿性别提供可乘之机的事件，由于当事人采用隐晦、暗示手段，经调查确认违法行为并作出处理的案件较为罕见。该案的查处为以后打击新型方式进行非医学需要的胎儿性别鉴定违法行为提供执法参考，同时为国家制定相关卫生计生政策提供决策参考。

国家卫生健康委员会办公厅、中央网信办秘书局、工业和信息化部办公厅、国家市场监督管理总局办公厅、国家药品监督管理局办公室等部门于2018年9月13日联合下发《关于禁止非法使用超声诊断仪开展‘胎儿摄影活动的通知》的文件，要求对以“胎儿摄影”名义进行非法性别鉴定的行为坚持问题导向，加强源头治理，对违法行为按照各自职责，依法依据坚决予以查处。

4  思考与建议

4.1  进一步完善相关领域立法，细化“非法行医”内涵，使执法行为更具实操性

原卫生部1994年通过的《医疗机构管理条例实施细则》第88條对“诊疗活动”的含义作了这样的解释：“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械以及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”严格按照这种理解，只有对疾病做出判断才属于诊断的范畴，而非医学需要的胎儿性别鉴定恰恰不是以诊断和消除疾病为目的。因此，对于该案涉案公司使用超声设备对胎儿进行拍摄的行为是否属于诊疗活动，由于缺乏明确的法律依据，难以依法采取进一步监管措施。

我国应出台非医学需要胎儿性别鉴定行为的刑法规制已经被人口学专家不断提出并极力呼吁。然而，关于人口问题存在的严重认识分歧，致使刑法典的修改被搁置，令人惋惜[1]。建议国家卫生系统应进一步完善相关医疗法律条款，并注意与其他相关行政法律法规之间保持协调一致，使法律更加完善实用。

4.2  进一步加强源头治理，规范超声诊断仪经营与使用的监管

国家层面现行的法律法规或规章中，对于非法鉴定胎儿性别的违法行为，处罚条款中均未涉及没收相关医疗用品的规定，致使在查处此类违法行为时，无法没收相关医疗用品（如便携式B超机），客观上给违法人员继续实施胎儿性别鉴定的违法行为提供了便利[2]。

根据国家卫生和计划生育委员会2016年修订的《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第七条“食品药品监管部门依法对与胎儿性别鉴定和人工终止妊娠相关的药品和超声诊断仪、染色体检测专用设备等医疗器械的生产、销售和使用环节的产品质量实施监管，并依法查处相关违法行为”和第二十二条“医疗器械生产经营企业将超声诊断仪、染色体检测专用设备等医疗器械销售给无购买资质的机构或者个人的，由县级以上食品药品监管部门责令改正，处1万元以上3万元以下罚款”的规定，对该公司购买超声诊断仪的行为和向无购买资质的机构或者个人销售胎儿性别鉴定医疗器械的行为，卫生计生行政部门不具有监管权限。

在该案的调查处理过程中，由于当事人拒不提供该超声设备的购买记录，无法获取提供该超声设备的经营企业信息。卫生计生行政部门向食品药品监管部门移送案件时，食品药品监督管理部门以该超声设备的经营企业信息不明为由，不接受移送。建议在修订相关法规时，必须明确此类无购买资质的机构或者个人购买胎儿性别鉴定设备的行为和向无购买资质的机构或者个人提供胎儿性别鉴定设备的经营企业由谁监管的问题，从源头上遏制“两非”胎儿性别鉴定的链条。

4.3  人口问题须基于科学数据上的前瞻性判断，其危害性的全面爆发往往远滞后于问题初现端倪时

随着国家计划生育政策的不断放宽，胎儿性别鉴定的市场需求进一步扩大[3]。在此形势下，非医学需要的胎儿性别鉴定形式也更加的多样化。除了以胎儿摄影为名义使用超声设备进行非医学需要的胎儿性别鉴定之外，市场上还出现了其他形式的胎儿性别鉴定方式。比如，在一些体检机构中，医护人员通过语言暗示等形式告知胎儿的性别;又或者通过采集孕妇血进行Y染色体鉴定判断胚胎性别等。非医学需要的胎儿性别鉴定首先带来的问题是造成性别比例的严重失衡[4]。“两非”直接导致出生人口比例偏高，同时“两非”引发医德医风沦陷、医疗违法违规现象凸显、法律权威受到严重损害等一系列社会问题[5]。为了严厉打击非医学需要的胎儿性别鉴定行为，保持社会和谐发展，卫生监督员在日常执法工作中，应创新工作方式方法，深挖线索、严厉查处此类违法违规行为。同时，国家也应发挥新闻媒体的宣传和监督作用，通过广播、电视、网络、新媒体等多种媒介，加强正面宣传，转变人民群众重男轻女的传统观念。

[参考文献]

[1]  侯艳芳.非医学需要胎儿性别鉴定罪的法律构造[J].法学论坛，2017，2（32）：150.

[2]  范磊，蔡纪平，曾德才，等.一起非医学需要的胎儿性别鉴定案例的分析[J].中国卫生法制，2017，25（2）：64.

[3]  侯艳芳.非医学需要胎儿性别鉴定罪的法律构造[J].法学论坛，2017，2（32）：150.

[4]  孙洪山.非医学需要胎儿性别鉴定的刑法规制[J].中国煤炭工业医学杂志，2017，20（1）：95.

[5]  罗丽.打击“两非”行为的管理建议[J].管理观察，2012，7（19上旬刊）：232-233.

（收稿日期：2020-01-18）