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体系思维及体系解释的四重境界

2020-03-13陈金钊

国家检察官学院学报 2020年4期
关键词:文义法学规范

陈金钊

最近法学文献中以体系修饰的命题大量出现,这意味着中国开启了体系之维的法学研究。以体系之名的修辞已经遍及法学的各个部门。法学体系、法学理论体系、法律体系、社会主义市场经济法律体系、法治体系、法律秩序体系、法治理论体系、马克思主义法学体系、社会主义法治话语体系、权利体系、权力体系、法律概念体系、法学原理体系、法律知识体系、法律规范体系、法律渊源体系、法律关系体系、法律责任体系、法律价值体系、法律分类体系、法律方法体系、法律思维规则体系、法治实施体系、法律监督体系、法治实施保障体系、党内法规体系等被广泛使用。体系思维已成为理解法学、法律、法治的重要视角,甚至还出现了“法治体系论”。〔1〕张文显:《在新的历史起点上推进中国特色法学体系构建》,《中国社会科学》2019 年第10 期。截止到2019年8 月19 日,在“中国知网”中搜索,篇名中冠以“法治体系”的文章有219 篇,关键词中使用“法治体系”的文章728 篇。越是在这种背景下越需要保持对体系的敬重,越需要做好对体系思维、体系解释的基础研究,根据法治建设目标重新诠释体系思维及体系解释方法。体系与逻辑密切相关,在法律方法论中发挥重要作用。离开体系的修饰,法律概念的科学性、完整性难以准确表达,理解、解释和运用等都会出现问题。没有对法律现象的体系思维和解释,不仅难以学好法学提升法律思维水平,更难以做好法律实务。然而目前对于体系思维研究并不成熟,仅停留在简单使用阶段。以体系之名的修饰虽然广泛,但没有深究体系的意义。常见的情形仅是言辞而已,并没有搞清楚体系思维与辩证思维的区分,也没有意识到体系思维对辩证思维改变的重大意义;不太注意体系要素以及相互间的逻辑关系。在很多表达中只说体系,不说要素构成,或只说要素,不讲逻辑关联。这意味着,以体系之名对传统思维的整饬才刚开始。

传统辩证思维本来强调整体、统一,然而在实际思维时很容易偏执于一端,因而引入体系观念对改变传统思维方式有重要意义。常听到的中西结合论,其实仅有姿态,在如何结合上一直缺乏方法。一些看似两点论的思维,在不自觉中又回到了一点论,如常见的民主与集中,偏执于集中;自由与纪律,只有纪律;权利与义务只剩义务,权力与权利出现绝对化等。这貌似是辩证思维出了问题,其实是不重视体系及要素之间的逻辑关系。体系具有思维指引的功能,可找到中西结合思维路径。虽然体系思维、体系解释并不万能,却可解决很多问题。社科法学、后现代法学所指出的法律缺陷,多是文义解释解决不了的问题。文义解释解决不了,可寻求体系解释、目的解释解决;体系解释解决不了,可在法源体系中解决。由于法源体系承认法律多元,包括正式渊源和非正式渊源,从而对法律规范做了最大程度的开放。多数案件可用法源体系以重新定义的方式加以解决。如果还是解决不了并带有普遍性,那就要启动立法程序重新立法。体系思维要求,只有在尽法达义后才开展明法达理的探究,进而把法律价值、社会情势、个别正义等因素融进法律。只有在尽法达义、明法达理的基础上,方可思索法律与社会的关系,进而按照法治的要求持法达变。从逻辑顺序上看,这是开展体系思维依次渐进的四重境界。只有在依次递进的四重思维境界中,体系思维才可全面展现其意义。法律至上、文义优先,处理的是法律规范内部的上下位阶以及法律规范与其他社会规范之间的关系;体系思维、尽法达义处理的是平行规范之间的关系;穷法达理、价值衡量处理的是法律规范与其他社会规范之间的关系;持法达变处理的是法律稳定性与社会发展变化之间的关系。

一、法律至上文义优先以促成法治

体系思维的第一重境界是规范选择的法律至上及方法论运用的文义解释优先。法治奉行法律至上,解释方法上秉持文义解释优先的原则。这是维护法律权威性、安全性之必须。维护法律权威不是把法律绝对化,那样就可能因排斥其他社会规范而陷入孤立状态,法律反而很难发挥作用。为实现法治,人们提出了法律至上的原则。这既能维护法律权威,又不致使法律陷入孤立状态。这里的法律主要是指制定法,而非法律渊源。〔2〕“今日这一代法律学者,仍然很难理解‘法律’与‘制定法’二者的区别。他们抱怨我们生活时代的‘法律化’,但是在此,事实上是指‘制定法化’,……法律与制定法并不是同一之物。”[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011 年版,第158 页。制定法是用概念、定义来表达的。为保障法律安全性,必须尊重法律定义,实施文义解释优先;从而使法律定义成为思维的指引以及裁判的标准等。文义解释也称语义解释,包括字义解释和语法解释。〔3〕参见孙国华、朱景文:《法理学》,中国人民大学出版社2015 年版,第124 页。文义解释只是一种解释方法,此外还有体系解释、历史解释、目的解释、社会学解释等。对各种方法的使用,法治要求文义解释优先。法律文义是实施法治的基础性保障,开展法律解释要首先使用文义解释。虽然文义解释优先言说的是文义,但其意义已超越了文义范围,属于体系解释规则。文义解释优先是说法律运用必须进行法律解释,“即使看似明确的文义,也不排除解释。”〔4〕陈清秀:《法理学》,元照出版有限公司2018 年版,第390 页。法律解释有多种方法,司法是多种方法的综合运用,但不能避开文义而直接选用其他方法。

(一)法律至上是体系思维的原则

由于没有把法律看成是整体、体系的概念,忽视体系思维和体系解释,造成了对法律理解过于偏狭,引起了对法治的误解。而不能准确定位法律,不仅影响法律意义的发挥,还影响法治实现的程度。目前对法律、法治的一些原则,理解是不到位的。诸如把法律至上理解为法律绝对,把文义解释优先归类为文义解释方法;仅看到了体系之逻辑要求联系上下条文的必要性,而没有把法律当成整体进行体系思考;认为体系思维不是从实际出发,会脱离问题导向、回避对社会的考量。这些思想是有问题的。法律至上并不是说法律绝对、法律唯一,对法律意义的考量还需要关注其他因素。法律至上、文义解释优先属于体系思维或体系解释。因为不比较就无所谓至上,也就无所谓优先。只有在比较中才有法律至上和文义解释优先。只有充分尊重这两个原则,才能做到尽法达义。法律至上并不排除其他社会规范的作用,但其前提是用尽法律及体系所蕴含的意义之后,才能把法律规范与其他社会规范衔接起来。否则,法律就会留有残存意义难以发挥作用。

法律至上是重要的、不可缺少的法治原则,是尊崇法律精神的体现。不遵守法律至上的思维原则,思维结果就无法接近法治。法律至上不是说法律能解决所有的纠纷,因而对法律至上的理解不能走向极端。法律有自己的位置,并且应该回到自己的位置。〔5〕参见马雅清:《法律至上精神的嬗变与美国诉讼爆炸》,《内蒙古社会科学》(汉文版)2000 年第1 期。法律至上是比较意义上的思维原则,属于体系思维的组成部分。社会之中有众多的规范来指引思维,法律至上仅强调了法律的重要性。由于法律规范来自于社会规范,与社会有密切的联系。在思维前见之中不只是法律规范,还有其他社会规范影响着人的思维。这就使得法治不是单纯的法律规范之治,法治并不排斥其他社会规范发挥作用。面对众多规范的竞争,法治要求法律至上,由法律规范引领思维走向。当其他规范与法律规范(宪法规范)发生冲突时,应该把法律放置到最高的位置,即规范选择的法律至上、宪法最高。体系思维、体系解释不仅是普遍联系的思维,还包括对要素间的逻辑关系的探寻。这种逻辑关系建构需要注意法治的要求。没有法治要求,体系思维仅是逻辑关系。

(二)文义优先是体系解释的原则

“文义解释优先论的前提在于准确界定其内涵。”〔6〕魏治勋:《文义解释在法律解释方法中的优先性及其限度》,《求是学刊》2014 年第4 期。文义解释优先可包含在文义解释方法之中,但其基本的意向是体系解释。只有放在体系解释之中才可能避免误解。放在文义解释之中则可能遗忘体系的意义,导致文义解释绝对、唯一。机械执法、司法就是把文义解释绝对化才出现的现象。文义解释优先原则并不排斥其他方法的运用。法律运用本来就是解释方法的综合使用。按照体系思维的要求,应把文义解释放到最基础的位置。在其他方法使用之前,应首先使用文义解释。这是保障法律意义的安全性原则。以文义解释优先为代表的体系思维是捍卫法治的重要方法。围绕体系思维所开展的体系解释方法具有多样性和复杂性,能展现出法律运用的逻辑性、专业性和艺术性。体系思维不仅锻造了法典法律体系,也使得法律运用显现出更多的理性。文义解释优先是对制定法的尊重,追求的是法律意义的安全性。

体系思维对法的尊重表现在对制定法理解、解释和运用需要秉持“文义优先”的原则。在法学一般理论中,字义是文义解释的基础。文义解释的目标主要是解决文字模糊不清的问题。之所以要坚持文义优先,是因为文义解释方法的效率较高,不用费太多的周折就可以确定纷争;并有利于保障制定法意义的安全性;能够捍卫法治的基本要求。文义解释优先是对制定法的尊重。只要语义是清楚的,就要按照法律文义来处理案件。〔7〕参见孙光宁:《反思法律解释方法的位阶问题》,《政治与法律》2013 年第2 期。文义解释优先有两个方面的含义:一是解释方法选择的文义优先;二是文义解释内部的优先顺序。文字可分为法义、常义和某学科的专业含义三种。在这三种含义中首先应秉持法义优先。如果处理的是某学科专业问题,则专业含义优先。如果没有法义、专业含义,就应坚持常义优先。这是文义解释优先的基本内容。然而仅此理解是不到位的,会引发系列问题。文义解释优先应属于体系思维和体系解释的原则。因为只有把文义解释和其他解释方法进行比较才有文义优先的地位。没有在体系思维中的比较,就不存在先后问题。

体系思维和体系解释对法治具有重要意义。正是由于法律是一种体系性的存在,所以仅靠文义解释难以完成法治。由于在文义解释方法外还有体系解释等方法,所以把文义解释优先界定在文义解释范围之内,很容易产生文义解释包打天下的思想。文义解释优先确实强调了制定法的重要性,但并不能改变体系思维的属性。体系思维不仅限于对立法工作的指引,还包括对司法执法的指引。如上位法优于下位法的解释规则;下位法先于上位法的法律发现规则等。立法者塑造了法律规范体系以及法律调整机制,通称为法律体系。有了法律体系就不能孤立地依据概念、规范等探寻法律意义;强调文义解释优先就是重视体系思维。体系思维属于整体思维,主要解决思维的逻辑一致性问题。经过体系思维以及其他逻辑方法使用,也不一定能够完全解决法律意义的恰当性和可接受性,因而在体系思维之后还要使用批判思维。批判性思维不仅是对现实的批判,还包括对拟制的法律规范体系、调整机制主体以及法律体系的批判。

(三)尊重法律定义是体系思维的开端

1821 年谢林在《埃尔兰根讲授录》中提出哲学任务的悖论,即“定义不可定义的东西,定义不可被定义的主体自身。”〔8〕Schelling:Initia Philosophiae Universae. Erlanger Vorlesung WS 1820/21,H. Bouvier u. Co. Verlag,1969,S.17.“不可定义被定义”是指在定义时又否定了定义。这种内在矛盾显示出“被定义的东西”根本不可定义。其实何止哲学,法学对社会的探寻也同样面临不可定义但又必须定义的悖论。从社科法学的角度看,法律不可定义。无论如何,定义对复杂多变的社会来说都是不周延的,捉襟见肘属于常态。然而从规范法学角度看,没有定义就不知道法律是什么,就无法根据法律思考,无法实现简单依法办事的法治。所以笔者顺从哲学的语言学转向,认定定义是法律体系、法学体系的基础。多数法律争论都是对定义的探究。法治实现需要释放法律定义的意义。只有使用法律定义才能在思维和行为中接近法治。法律解释不同于文学解释,不太在意文本作者的意图,立法原意很少使用。法律解释重视法律文本字里行间的意义。这种重视有两种倾向:一是对法律文本意义的诠释;二是对法律意义的阐释。〔9〕对诠释与阐释的区别,参见王宁:《诠释学的循环与悖论:构建中国诠释学(二)》,《探索与争鸣》2020 年第2 期。诠释侧重追索文本自在的本来意图,重视概念、语词所表达的定义。但由于概念、语词本身所具有的概括性、模糊性、不周延性等,即使在被定义为法律以后依然存在。这就使得通过定义来调整所有案件的设想落空。完全依靠法律文义来化解社会矛盾成为不可能。

虽然用诠释法律的方法来解决问题难以做到,但法治还必须开展下去,那就需要尝试阐释来探寻法律的意义。阐释包括循环、体系等逻辑方法的使用,关注文本意义的创新和重新塑造。既有对法律条款的限缩或扩张解释,也包括对文本附加更多的意义。阐释的缺陷是意义的流动性较大,特别是在语词边缘意义的解释上,可能会改变概念语词的意义中心,会出现意想不到的意义。这一方面可能会增大法律意义的说服性,但也可能离开文本而出现过度解释。在法学思维中阐释的创造性是有限度的。法律解释与阐释意义基本相同,都有一套预先设定法律文本,都是从法律教义入手开始文义解释。然而,中国目前的法律解释存在两种极端的倾向:一是执法司法中有些人对法律秉持诠释姿态,死抠字眼追求所谓法律的真意;二是超越阐释的边界,脱离法律概念、定义进行社会学的科学解释。很明显,死抠字眼的机械执法、司法不仅难以化解社会矛盾,还可能会增加社会矛盾;而脱离法律概念定义的阐释,即使能够化解社会矛盾,也把法治扔到了一边。带着对这两个极端思维矫正的目标,本文尝试从体系思维的角度,探究体系解释能否消解这两种极端思维的弊病。

通过立法定义法律是实施法治的前提。如果法律处处都需要解释意味着:要么是立法能力有问题,要么理解能力存在问题,至少法律规定的明确性没有得到重视。所以明确的法律反对解释,不尊重法律定义,法治就会大打折扣。然而法律规定不会自动实施,需要在案件事实与法律规则之间建构逻辑关联,需要运用者思维功能的发挥。法律定义有两种运用方式:一是直接认同意义上接受,即法律运用的清晰性规则,明确的法律意义直接使用。其方法就在法律发现、识别的基础上获取法律,并通过演绎推理赋予事实以法律意义。多数案件的处理都是运用这种简单的方法。二是对少数疑难复杂案件的处理需要运用其他方法,诸如法律解释、法律论证、价值衡量、社会学解释等。然而,现在由于法学家们想的太多,几乎所有的案件都被视为疑难案件。这其实是对法律定义的功能认识不清,忽视法律定义的作用。

二、尽法达义以释放法律的整体意义

体系思维的第二重境界是运用法律须做到尽法达义。为了保障法律的权威性、意义的安全性,法学家在法律实施上设置了穷尽规则。即在法治背景下也不反对其他社会规范的使用,但其前提条件是把法律视为整体,重视发挥法律规范体系的功能;不仅开展文义解释,还须开展体系解释;在所有可能的意义中确定针对个案的法律意义。尽法达义是体系思维或体系解释的穷尽规则,强调了法律的权威性、自主性和体系性等,要求思维决策不仅要秉承法律优先,还应穷尽法律的可能意义,在体系思维之中重新定义法律。穷尽规则是处理法律与其相近规则关系的原则,大体上包括了有所重合的四种情况:

一是原则与规则相邻关系使用的穷尽规则。即只有在穷尽法律规则依然不能解决问题时方得适用法律原则。在通常情况下,法律适用的基本要求是:有规则依规则。当然规则与原则应该具有一致性。“‘法律发现’的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下,法律原则才可以作为弥补‘规则漏洞’的手段发生作用。所以,从技术的层面看,若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。”〔10〕舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2004 年第6 期。二是法律与其他社会规范的选择适用时的穷尽规则。即只有在法律规范难以解决纠纷,或按照法律规范解决纠纷会产生严重的背离法律价值之时,才启用其他社会规范。按照现代法治的要求,法官不能因为法律没有明确规定而拒绝审判案件。这就需要承认法律多元,把法律外规范引入到司法等活动。但引入的前提是穷尽法律依然难以解决纠纷。三是正式渊源与非正式渊源相邻关系的穷尽规则。即只有穷尽了正式法律渊源依然难以解决案件纠纷,可援用非正式法律渊源来解决问题。但非正式法律渊源的运用,除了穷尽规则外还有条件,即是对援用规范的正当性、恰当性进行充分的法律论证。四是在我国还有一个重要的问题,就是法律规范与政策规范关系处理的穷尽规则。在穷尽法律规定依然不能解决问题时可援引政策。然而,这仅是一个法治的要求,现实生活中存在着不少超越法律直接援用政策的现象。

在法律实施过程中,既不能对法律规范任意废止,实施选择性执法司法,也不能仅运用文义解释方法。法律运用是对法律意义的整体性释放。其具体的过程包括,法律运用首先是法律发现(或法律检索),即在具体的语境中找到针对个案的法律规范。对所发现的法律规范需要认真对待其中的概念、定义,秉持文义解释优先的思维规则。如果所处理的是典型案件,法律文义就能涵摄案件事实,一般不会出现大的争议。依法办事,法治就实现。然而典型状态只是基础性的法治思维,其优点是法律是明确的、一般性的规定,事实也是典型的比较容易进行归类,是法治思维的理想状态。其缺点是依法办事的思维在面对复杂疑难案件时,法律的不周延性、不确定性、模糊性以及意义的流动性等都会出现。这就是法律实施的解释难题。对于法律,不解释无法运用,但只要一解释就会出现意义的添加或限缩。现在对法律的解释有两种不同的思路:一是教义学法学、规范法学主张开展体系思维、体系解释,以尽法达义来解决案件。二是社科法学等则认为,法律规范既然来自于社会,那还是应回到社会来探寻确定法律的意义。在此处,社科法学与规范法学的研究立场、方法等出现了分水岭。

规范法学、法教义学是想借用逻辑的力量,充分释放法律的意义来解决问题,进而实现形式法治。但社科法学、后现代法学等,则认为逻辑无助于问题的解决,相信法律根植于社会还要回到社会解决。然而当今社科法学研究是不到位的,仅看到文义解决不了的问题就认定法律解决不了所有问题,是对法律方法的误解。法律方法不仅是文义解释以及三段论推理,还包括体系解释等方法。法律的弊端不等于法律文义的缺陷,文义的缺陷还可以通过体系思维和体系解释等方法予以解决。社科法学是在没有穷尽法律意义时,就把解决问题的目光聚集于社会、科学、实证以及事物的本质等,是对法律整体性与法律方法体系性的忽视。从法治逻辑的角度看,如果文义解释难以解决问题,应该把目光转向体系思维或体系解释。这是用法治思维和法治方式化解矛盾。或者当法律文义出现缺陷时,不应该直接把目光转向法律外因素。在体系解释的作用还没有充分发挥时就断言法律有问题,是不负责任的。

尽法达义是在法律体系中探寻意义。因为法律、法学、法治已成为体系,只有体系思维才能把握法律的整体意义。关于法律解释的体系化建构,从萨维尼已经开始。但对于法律解释,萨维尼没有称为法律解释方法,而是概括为对法律解释必须注意的要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素、体系要素。在要素间开展逻辑一致的探寻就是体系思维。由体系思维所散发出的,是法律的整体意义。对各要素的重视所衍生的思维规则也可作为正当的解释准则。语法要素即对立法者使用语言法则进行解释。逻辑要素是相互依赖的思维关联。历史要素是法律与其颁布时现状的相关性。法律的意义需要使用多种方法才能全面地获取。德国法学家魏德士看到,自萨维尼之后有关法律解释的著述汗牛充栋,但对体系认识则是裹足不前。〔11〕参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003 年版,第314 页。这种裹足不前仅限于教义学法学,如果范围扩大些就会发现,在哲学、逻辑学、语言学等出现实践转向以后,很多学科对法律的认识及解释方法都发生了很大变化。只不过孤独的规范法学对变化不予理睬,依然故我陶醉在法律构筑的体系之内。实际上,科学、社会学、经济、政治的方法、辩证思维等都在构筑自己的体系,并用于解释法律。只不过这些方法被称之为“关于法律的思考”,而不是“根据法律的思考”的法律方法。也许应该意识到的问题是:“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间并没有绝对界限。法律解释方法的后果主义或社会学解释方法、经济分析方法、价值(利益)衡量方法等已经被罗列到法律解释方法体系之中。面对纷繁复杂的解释法律的方法,肯定不能把选择权交给法律的使用者自由裁量。尽法达义是开启社科法学研究的前提。

对法律教义的探寻原本是依据逻辑,可我国一些人不言逻辑,甚至是反逻辑,更多的是讲辩证、实证以及科学;视法学为法律科学,把法学当成科学来对待。法律解释学是对法律的意义系统、科学地探索。这对立法具有重要的意义,会增大立法的科学性。然而法律解释学属于法律教义学,对法律意义的探究是一种学问。虽然法律解释学不反对科学探究,但不属于科学。法律解释学的基本特征不是科学性而是逻辑性,是在思维中解决法律的意义问题。法律解释学认为,法律是一种体系性的拟制,其中包括了知识体系、规范体系和运行机制。在有了法律体系以后,法教义思维有了前提预设,法律解释就有了对象。对解释者来说,法律教义表征着:(1)法律意义的先在性,即在解释结果出现以前,意义已经被假定存在于法律之中,解释的结果只能是法律的意思。这就是意义的法律决断论。法治要求解释所释放出来的意义,只能是法律的意思。这里的法律是拟制思维的“主体”,并不是说法律真的就是主体。(2)法律解释的独断性决定了有效力的解释只能由一个主体做出。只有这样才能满足法无二解的独断性要求。当然,法律独断性结论的得出需要在探究中完成。法律解释的探究性意味着,即使是法教义学的诠释方式,解释者也不是法律的奴隶。

对法教义学的这种观点,在唯实主义、现实主义、实证主义等法学看来,完全依赖逻辑在法律体系中探寻法律意义是有问题的,带有教条主义色彩,是不切实际并脱离社会的。法律不仅来自社会,而且还要回到社会,为调整社会服务,因而从哲学上看,教义学法学属于本本主义。社科法学等主张对法律意义的探寻,应该是逢山开路、遇水搭桥,应在经验与现实中寻找法律智慧。然而,对社科法学需要保持警惕。因为对法律的社会学研究,虽然是法学创新的标志之一,但是对对象尽力开展全面、系统以及体系性逻辑研究必不可少。就世界范围内来看,体系思维已成为法学思维的最重要特征。体系是法律逻辑构造的基本要素。没有体系思维,无以成法学体系。法律、法学都是体系性的存在。为保障对法律的准确理解、解释和运用,出现了很多以体系修饰的概念、命题,衍生了很多的法学原理。这些概念、命题和原理对法学体系、法律系统、法治体系的建构,法律思维方式的形成,以及法律问题的解决发挥着极为重要的作用。现在很少有人否认法学、法律、法治等是一种体系性存在。但在反基础法学视野中法律、法学又出现了碎片化趋势。这虽是对优美达意、含义明确、便于理解的定义、概念和原理体系的否定,〔12〕这一思维方向与老子所追求的“混沌”形成了鲜明的对照。对“清晰”的追求,人们常说的是越辩越明。但实际上,如果缺少共同遵守的逻辑规则,或者使用一样的逻辑思维规则,则可能是越辩越糊涂。目前,包括法学在内的哲学社会科学诸多问题的争鸣,在一些问题上已经印证了这一点。对法律、法治的争论不是越来越清晰,而是越来越模糊。但从反思的角度看,对法学、法律的未来发展也会起到刺激作用。法学研究的进步需要否定之否定的过程。

对体系思维和体系解释方法也有不同理解。英国的哈特教授就认为大陆法系法学由于太强调法律的体系性以及体系思维的重要性,因而出现了四个方面的结构性缺陷。一是体系的压力过于沉重。由于立法过程长期复杂,因而使得法律变迁的过程过于缓慢。司法执法中对体系的尊重也一直压在法律人的头上,使人对问题的思考都过于谨慎。二是法律的一般性、体系性所带来的是涵盖思维和体系思维,很难做到就事论事。在讨论解决问题纠纷时,有东扯西扯兜圈子的倾向。因而哈特认为在简单社会中或国际法领域,高度体系化的规则“不是一个必要品,而是一个奢侈品”。〔13〕[英]哈特:《法律的概念》,徐嘉馨、李冠宜译,法律出版社2018 年版,第40-41 页。这是法律对社会控制的功能性缺陷。三是在法典基础上的法教义学有完美主义的思考倾向,不希望法律有漏洞,更不能有瑕疵。尽管法典化经过千年努力取得了重要成果,但漏洞、瑕疵依然存在。面对丰富多彩不断变化的社会来说,无漏洞的法律基本是做不成的。四是法教义学大幅度限缩了法律与其他社会科学合作的空间。就像有学者讲的,教义学法学是孤独的学科,社会科学的变化发展似乎与法律无关。哈特对体系思维的看法有一定道理,所讲的体系思维的缺陷确实存在,但都可以在明法达理、持法达变的思维中解决。

三、明法达理以克服机械执法司法

第三重境界是明法达理、价值衡量的穷尽规则的使用。穷尽规则是使用其他规范的先决条件。法律实施不仅存在法律规范与其他社会规范的纠缠,还有法律规范与价值之间的关联。尽法达义不能解决的问题就需要根据事物之义理、法律目的、法律价值等变更法律。这一方面是对机械司法执法的矫正,另一方面也是为了解决执法、司法本身的正义等正当性问题。面对法律的不确定性、意义的流动性等,法治要求在尊重文义基础上开展体系思维和体系解释,尽量在法律体系内探寻法律的意义。然而体系思维、体系解释并不能解决所有问题。尤其是在封闭体系内探寻法律意义就更难以找到解决法律与价值、目的的冲突的路径。这就需要打开体系的封闭性,在更宽泛的视野中寻求法律意义。由于我国辩证思维比较发达,所以对机械执法司法,在思维方式上多持反对态度。而对法律规范的价值衡量方法没有太多的反对声音。

然而难以否认的是,近年来在行政执法领域大量存在机械执法现象。究其原因不是说不认同辩证思维,而是权力本位在作祟。有两个方面原因促使有些官员愿意机械执法:一是机械执法简便易行,如果出了问题能简单地甩锅给法律。即,这样做不是我的原因,而是法律规定有问题。二是从机械执法到灵活运用之间有太多的寻租空间。所以很多执法者愿意以机械执法开始而以灵活运用结束。机械执法就是简单依据法律办事,在很多情况下是贯彻法治的路径,但在遇到三种情形时会被认为是机械执法:一是法律规定与法律价值发生严重冲突时,还“依法办事”会被指责为机械执法。二是在法律运用中不讲法律的目的,只看重法律条文的规定,在运用法律时死抠字眼。三是坚持文义解释唯一,不在法律体系中探寻法律的意义,不使用体系解释方法而削足适履。法治思维主要是讲法说理。讲法首先需要明法,只有在明法的基础上才能讲出法治之理。

之所以把明法与达理放到一起论述,就是因为讲法说理首先需要明法,否则无法讲法,而说理不仅包括法律价值,还包括情理、常理、法理、逻辑等。从法哲学的角度看,法律价值是衡量法理、常理、情理的更高要求。因而道理与价值发生冲突时,要按照价值进行修正。在法律实施过程中,法律体系不仅要向价值开放,而且应向情理、法理、常理等开放。因为法律要解决的问题多与人们的生活相关,所以对法律意义的诠释需要情理法结合。只不过这种结合的前提是明法,只有明法,方知道如何结合,所达之理也才能与法治要求相匹配。道理、价值等进入法律需要有路径。本来立法者在创设法律时已经考虑了道理、价值等因素,但由于价值以及道理在很多情况下都是附随语境的,而有些语境中的道理由于立法技术等原因难以成为一般性、抽象性的法律规范。然而当一般法律性回到具体语境之后,这些被立法舍弃的因素会重新摆在司法执法者面前。这使得情理、价值与法律还必须结合。讲法与说理的结合是必须的,但按照法治要求须首先使用涵摄思维、体系思维或文义解释、体系解释等方法。法律是法治的基础。法治要求情理法结合须以法律为基础。

对明法达理的路径,传统法理学已准备好概念及方法原理,这就是法律渊源理论。我国法学界对法律渊源存在严重误解。一般认为法律渊源是法律表现形式,很少从拟制理论的角度理解。其实法律渊源是拟制的概念。它的基本内涵是从执法、司法角度把立法者制定的法律视为权威性法源,而把原本不是法律的规范、价值、道理、习惯等视为非权威性法源。其理论设置的前提是承认法律多元。即不仅制定法要尊重,而且其他社会规范也可能成为法源。法源的意思是执法、司法者从哪里寻找法律,那里就构成法律的来源。法源概念是把其他社会规范也拟制为法律。只不过这种拟制的“法律”不属于立法者眼中的法律,其权威性低于制定法。非正式的法律渊源进入法律要经过法源理论与方法的论证。“我们必须意识到法律拟制并不是谎言。虽然它并非真实,但它的目的不是去欺骗或愚弄任何人。”〔14〕[美]桑福德·尚恩:《语言与法律》,沙丽金等译,知识出版社2016 年版,第47 页。拟制法源是把旧的规则适用于新的情景;“是一种在保留旧规则权威的同时,使法律中正在发生的变化变得合情合理的方法。”〔15〕同前注[14],第47 页。对于法治来说,直接用其他规范代替法律,对法治具有太大的破坏力,而法源拟制可做到既考虑到法律的权威性,又照顾到对法律外的其他社会规范的认同。对其社会规范的法源拟制需要在明法基础上开展,需要穷尽法律已有的意义才能开展法律渊源的拟制。否则制定法的权威性就会受到伤害。经过多年的司法实践,法律渊源也成为体系。对于法律渊源的运用也有了理论基础以及诸多的思维规则。在体系思维之下,权威性法律渊源优先适用,制定法优先适用,非权威性法源适用则需要更为充分的论证。

从法哲学的角度看待法源体系,涉及四个方面的维度:

第一,从本体论的角度看,法源体系是由多个要素构成的整体。权威法源与非权威性法源是法源的两种基本分类。权威法源的要素主要包括国际法体系和国内法体系。国际法体系包括了国际惯例和条约等。国内法体系是以部门法作为要素的法律体系,另外还有习惯法、合同等。国内法律体系是以部门法构成。非权威性法源包括习惯、政策、法理学说、道德规范、法律价值、事物的本质等。这两大类法源涵盖了几乎所有的社会规范,还包括价值体系、事物本质等。在这一开放观念中大多数纠纷都能得到解决。法源本体论与方法论联系密切。法源体系要素的排列组合以及识别方法塑造了法律方法论体系,蕴含着法律人解决纠纷的思维智慧。构成法源的要素还包括法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞、法律论辩、价值衡量等方法,可以解决很多纠纷。

第二,从认识论角度看,法源体系便于开展体系思维。体系思维是在确定了法律渊源体系的要素构成后,把本体的法源要素作为前提或分析工具,开展对世界的全面认识。在有关法源的体系思维之中,不仅需要意识到法律概念、法律规范、法律原则和技术性定义等要素的存在,还要看到法律价值、道德规范、习惯规范等意义,在这些要素之间展开逻辑关联的思考,而不能仅抓住法源某个要素探寻法律的意义。体系思维需要在法源体系与部分之间开展循环的理解,从而达到对规范认识的无矛盾状态。法源拟制就是要以法之名整饬规范的冲突。要想达到法律渊源要素之间的逻辑一致性,就需要解释者、法源要素与法律事实之间开展循环理解。理解的循环本来是解释的难题,但现已成为体系思维的方法。体系思维也被描述成“六经注我,我注六经”,整体与部分之间来回循环的过程。

第三,从方法论角度看,法律实施是对法源体系的运用。体系思维与认识论有密切关系。有了对事物的体系认识才能开展体系解释;没有对法源体系的认识就不可能有体系解释方法。体系解释方法是在法源体系中探寻法律意义;要在要素间使用矛盾律、排中律、同一律等思维规则开展思维,进而得出具体的法律意义。具体法律意义是对一般法律的再定义。在再定义的基础上把法律运用于具体的案件或决策。再定义是把权威性法源作为体系思维的分析框架,非权威性法源作为知识前见的思维活动。之所以需要再定义,不仅因为法律要稳定而社会不断变化,还因为对法律定义有歧义。所谓歧义“通常用于表示语言略微欠缺明确性。”〔16〕同前注[14],第3 页。在法律定义之中歧义不可避免。这是因为解释具有开放性、一词多义是经常的、再加上误解的存在。因而法律运用过程中再次定义不可避免。歧义与误解,既与语言本身的特征有关,也与语境相联。“误解通常不是简单地源自使用不当,因为在语言层面上还存在词汇歧义、指代不明、模糊和句法歧义等可能。”〔17〕同前注[14],第176 页。在法律运用中,语境是复杂的不可控因素。因而解决这一问题不可能靠单一的方法,需要各种法律方法的综合使用。

第四,从价值论角度看,文以载道,法律之中包含着价值追求,广义的法律体系包含价值体系,法律价值本身是体系性存在。因而有关法源的体系思维包括价值分析。一般来说,体系与价值无关,除非是价值体系。但在方法论意义上的体系思维不可能做到价值无涉。体系思维不应抛弃目的、价值等。况且“法学思维过程的逻辑可基于正义的观念(以实用主义的方式)被打断。”〔18〕[德]克劳斯 ·阿多迈特、苏珊 ·汉欣:《写给学生的法理论》,雷磊译,中国政法大学出版社2018 年版,第87 页。对于价值、目的等,也有人称之为“外在体系”。当然,对这一说法也有不少批评,因为既然“外在”就很难纳入“体系”。体系与价值、体系与目的、体系与解释、思维联用,使得体系的意义变得更加复杂,很难在一种意义上使用。体系其实就是对本体、认识、方法和价值意义的综合运用。对于体系可以探寻概念的含义,但是对体系解释、体系思维的研究,仅进行概念的诠释,不仅是难以做到的,而且是没有意义的。中国人与西方人的思维不一样,一般不会走单一的分析之路,基本是综合地看待体系。

尽法达义、明法达理是体系思维。但与西方体系思维不一样,我们加入了辩证的因素。把西式体系搬到中国是不可能的。用西式逻辑彻底改变中国人的思维基本是做不到的。然而,不改变不重视逻辑的整体思维,想推进法治也是困难的。我国法学界很少有人对体系思维和体系解释的缺陷开展批评。因为原本对体系思维和体系解释就不重视,甚至连联系上下文的体系解释方法也不常用,更不用说在更为宽泛的法源体系之中寻找法律意义。一般情形是无视法律是体系性的存在,而是直接用其他规范代替法律。以至于法学理论和法治实践都显得缺乏逻辑。要想改变这种状况,就需要体系的介入。体系就是逻辑,体系思维就是逻辑思维。只有运用体系思维才能充分发挥法律的调整功能,以便使法律能够化解更多的矛盾冲突。虽然有些实务法律人开始对体系思维、体系解释有所觉悟,但运用不很普遍。面对疑难案件不适用体系思维和体系解释方法,直接用政治、社会、科学、民意、情理法结合等来解决案件,意味着法治的失败,不符合法治逻辑。法治逻辑所表达的是对法律文义、定义、规范、原则以及法律方法的充分尊重。然而尊重绝不是机械执法司法。法治逻辑不反对价值、目的、社会、科学、政治、经济等的介入。只是这种介入不是随意的,需要经过逻辑论证。

四、持法达变以化解法律稳定与社会变化的矛盾

体系思维和体系解释的第四重境界:三尺法在就要尊重法律,法律需要适应社会发展变化也要持法达变。当尽法达义、明法达理依然难以寻找到最佳方案时,就需要拓展体系思维的范围,开放封闭的法源体系。在更为开放的视野中,法治之法既不能局限在制定法体系,也不能拘泥于法源体系。制定法是最主要的法律渊源形式,法律的一般性、明确性、独立性、体系性、稳定性等主要依靠制定法来完成。对大陆法系来说,没有制定法就不可能有法治。所以体系思维要设法使制定法得以实施。制定法不是法律的全部。因而很多法学家都秉持一种开放的姿态,承认法律多元,视法治为规则之治,只要规则能限权也视为法治,即把法律确定在规范、规则基础上。但如果多元法源依然不能解决问题,就需要重新立法,重新立法来不及就要在社会关系视野中持法达变。

尊重法律、持法达变的理由在于:虽然教义学法学强调法律教义,重视概念、规范的定义作用,但教义学法学不等于概念法学,更不等于法条主义。目前一些人对规范法学的认识还不到位,仅把法律教义理解成法律文义,所运用方法主要是文义解释。这种把法律理解成制定法,而对制定法仅盯住法律条文的思维,没有从法源或司法执法的角度确定法律的意义。立法是通过废立改等向社会输入法律规范,明确法律的意义之所指。但司法执法则是把一般法律运用于具体案件。在司法执法者眼中,制定法只是法源的权威形式,是分析解决问题的框架。在具体语境的执法或司法,还需要把一般法律规范转变为针对个案的具体法律。而针对个案的具体法律需要在法源基础上再次定义。虽然再次定义需要尊重法律的独立性、一般性、权威性等,但总体上却是对法律的创造性运用,其所关心的不仅是制定法,还要在法源基础上重新塑造法律的意义。

再次定义的前提是以内在的角度对待先前存在的法律体系。世上原本没有法律,法律体系是拟制的产物。没有拟制不可能有体系性法律。法律拟制对立法、司法、执法具有重要作用。法治以法之名对社会全面调整。然而,规范法学、社科法学和自然法学等对法律有不同理解。虽然三者都是在研究法律,但“规范、事实、价值构成了所有法学研究所逃不脱的三维分析框架。”〔19〕郭栋:《法律的社会科学研究:理论边界和跨域协同》,《经贸法律评论》2019 年第4 期。这表明三种法学在研究立场与方法上存在较大差异。法教义学尊重法律文本及其规范、定义,要恰当全面释放法律固有的意义;因而强调根据法律思考,运用逻辑推理以及解释方法来诠释法律。而社科法学认为法律来自社会根植于社会,还要回到社会;法律是社会关系中的法律,而不是逻辑关系中的法律。因而对法律的意义不能秉持教条主义、本本主义,而应对其进行科学、辩证、实证的探究。自然法学侧重于对法律进行价值衡量,认为不符合正义、自由、公平等价值的规范不是法律。以价值、事实为核心的研究是从旁观者角度做出的,造成了法律的碎片化。而教义学法学或规范法学对法律的界定则是以内在参与者的角度,主张从法律是整体、体系角度探究法律的意义。

在复杂多变的社会中,法律肯定会发生变化。这种变化不应由科学引领。科学不必然使人的思维导向法治。因而法律与社会的关系处理要从内在参与者角度持法达变。需要看到,旁观者、内在参与者的角度都是法学研究所需要的,并在研究视角、立场、功能上具有互补性。然而就法治实现来说,内在参与者的规范研究应该占据主流地位。因为规范法学以捍卫法律的安全性为己任;以实现法治为目标,建构了一套完整的思维方法体系支撑辅佐法治。而价值、事实等旁观者的角度探究带有消解法律安全性成分。在很多场景下虽具有必要,但过度使用会危及法律的权威性。内在参与视角强调从法律出发根据法律思考,认为从实际出发进行科学的探究只是辅助探究法律的意义。然而,科学是中国推进现代化建设以来取得最大成就的观念,中国与西方的差距缩小最快的就是科学领域,科学的观念已经深入人心。把科学引进法学不仅没有受到太多的质疑,而且为很多法学研究者所推崇。科学所具有的实证精神得到了很多人的认同。并且科学方法蔓延到法学后出现了社科法学。社科法学研究使法律人越来越了解复杂多变的社会,并衍生了法学研究中重视社会地位与作用的“社会”教义,法律被淹没在社会之中而成为社会关系中的法律。论说这种研究立场或姿态对法律实践不会产生太大的影响。但在中国,由于在思维中不是很讲逻辑,两种思潮的合流对法学研究和法律实践产生了重大的影响。

其影响最糟糕的不是研究立场和方法,而是对法律的狭隘界定。就目前社科法学的研究来看,所界定的法律就是法律文义为代表的规范,而不是法源体系的规范,是在封闭姿态下把法条当成法律的全部。因而其所说的法律缺陷主要是文义的弊端,而不是法律作为体系或整体的缺陷。很多人没有意识到,法律不仅是制定法体系,还包括价值体系以及思维规则等法律渊源体系。很多对法教义学的批评也是如此狭隘地认定法律。后现代法学对法律缺陷的批评也是基于如此对法律的认定,把法律定义、概念、文义的(或者说法律规定)缺陷等同于法律的缺陷。有人发现某一法律定义、规范难以涵盖社会生活,或某一法律规定与所欲调整社会事实不吻合,就断言整体的法律出了问题,并推及法律与社会的关系应该如何。把法律理解成制定法,而制定法就是法律条款的理解,没有开展对法律的整体、体系性思考。可是这种界定只是无意识的理解方式。没有人承认自己对法律有如此武断、狭隘。然而这可以从对体系思维、体系解释方法的忽视中得到验证。现实中出现的死抠字眼、机械执法也是在无意识中接受了法律的如此含义。在这种法律认识中把法律解释方法仅局限于文义解释,而文义解释又倚重三段论推理。这导致社科法学、政治法理学等认为,法治不能仅是法律的统治,而必须是情理法结合的综合治理。法律的实施不能就法律谈法律,仅靠法律是不够的。

“虽然文字的多义性导致其意义难以定于一统,词语的内涵和外延具有流动性和模糊性,但是寻求一种基于文字理解的共识总比基于实质判断的共识要简易得多。如果这种基于文字理解的共识的寻求被干扰或被打断,那么规范性的法律科学将走向崩溃。”〔20〕同前注[19]。确实,由于把法律等同于制定法,而制定法就是法律概念、规范,所以当概念、规范出了问题以后,法治的前提就会出现危机而崩塌。为了不至于崩塌,社科法学以事实为中心,主张法律的意义向社会开放,在社会关系中重新寻找法律的意义;认为法律规范本来就来自事实,因而探寻法律的意义需要回到事实;用科学、实证的方法重新论证。政治法理学则主张讲大局、政治、情理法结合等等。从法学研究的角度看,这些主张是必要的。但对法律做如此狭隘的理解难以令人接受,是对法律整体性、体系性的误解。法律推理不仅是三段论推理,还有概念、定义、体系等思维方式。法律解释也不仅是文义解释,还有体系解释等。法律方法是体系,包含了系列思维规则。如果加以正确运用的话,会启动法律意义的自生系统。“谁要使用语言,谁就不仅要服从于语法,而且要服从于‘思维法则’。”〔21〕同前注[18],第103 页。没有对法律开展体系思维和体系解释就断言法治的危机,是方法论意识的匮乏,同时也是没有看清楚社科法学存在问题。

“法律的社会科学研究的对象是碎片化的、微观的、具体的问题,研究方法是多元化的、开放的,研究现状呈现出纷繁杂乱之势,当法经济学分析、法社会学研究、法人类学甚至法律的认知科学研究都被囊括在法律社会科学研究的旗下时,不免会产生认知上的自我迷失。”〔22〕郭栋:《法律社会科学的研究范式、问题与出路》,《人大法律评论》2019 年第1 期。面对法治的要求,社科法学已经找不到回家的路,因而必须警惕把科学作为意识形态的危险性。有学者已看到“在法社会学家眼中,仅有人的行为而无所谓法律;在法心理学家眼中,仅有心理强制而无所谓法律权威;而在法经济学眼中,则仅有利害、损益、得失而绝无合法、非法可言。”〔23〕同前注[22]。虽然这一说法有些绝对,但却表达外在立场法学研究的主要缺陷,即低估了现代社会和法律的复杂性,把法学研究和法律实践引向歧途。不经过细致论证就把法学视为法律科学是有问题的。辩证是中国的国粹,很多智慧皆来自于辩证也是思维最难转变之处。但是依法办事根据法律思考又是法治思维的基本要求。从社会科学看纯粹根据法律思维是有问题的,但从法治角度看离开根据法律的思考就没有法治。现在教义学法学和社科法学之争存在的问题与没有认真对待体系思维有重要关联。持法达变可缓解两者之间的对立,甚至化解冲突。

法律的拟制性、规范性决定了法学无法藉其他学科而成为科学。在科学思维迅速占领各学科意识形态的胜利中,平井宜雄说:“法的思考模式的重要性,绝不会因为‘科学’的兴盛而丧失。”〔24〕平井宜雄:《法政策学——法制度設の理论と技法》,有斐阁1995 年第2 版,第22 页。转引自解亘:《法政策学——有关制度设计的学问》,《环球法律评论》2005 年第2 期。社科法学难以撼动教义学法学基本思维方式,根据法律的思考依然保持着顽强的生命力。法律解释的工匠还需要教义学法学的塑造。这当然不是说教义学法学没有任何发展变化。教义学法学与社会科学相逢出现了诸多的争论。在相互的争论之中所形成的矛盾难以在短期内消失。社科法学与教义学法学在很多问题上是对立的观点,似乎都有道理。然而“将法律及其现象还原为一种外在的事实,通过经验实证的方法来进行描述与分析,探究现象之间的因果机制,其弊端是对法律规范采用的是一种外在态度,缺乏对社会现象的法律属性的关注。”〔25〕同前注[22]。对这两种不同的研究立场、风格与方法,除了能指出它们的相互冲突之外,还应该引入持法达变的体系思维予以弥合。这对法治来说非常重要。如果细想的话就会发现,两种研究的共同之处都是在叙说教义,只不过教义学法学叙说的是法律教义,而社科法学则是在强调社会教义。法律教义的根本是法律体系及其封闭意义,而社会教义则是强调法律对复杂多变的社会的开放性。如果进行持法达变的体系思维就会减少冲突并使之相互补充。

随着法律不断增多并逐步成为体系,很多学者呼吁中国应该进入法律教义学时代。法学研究应该由立法引领进入解释的拓展。可是法律解释始终面临着封闭与开放的难题。创设法律体系的目标之一就是想明确法律的定义,确定法律的范围,以便使法律能以独立的身份发挥对社会的调控作用。但问题在于法律不仅来自社会,还是要调整社会,即使是法律独立意义的发挥也是对社会的影响。法律不可能脱离社会。封闭的法律意义也需要面对社会、案件以及人的思维开放,否则法律无法发挥作用。把法律的意义封闭在体系之内,优点是能保持法律的稳定性、意义的安全性、行为的可预测性,但缺点是可能会使法律与社会发生冲突。在有些案件之中,硬性地执行法律不仅没有化解矛盾还可能会引发新的社会矛盾。但如果打开法律体系的封闭性,秉持社会教义,法治的设计就会落空。现在法学家们已经发现了这种矛盾的存在,我们该如何解决这一矛盾?这一矛盾有多种表达方式,其中,法学家谈论较多的是法律的稳定性与社会的变动之间的矛盾,法律的一般性与社会特殊性之间的矛盾,法律的独立性和社会的普遍联系之间矛盾,技术性法律权力以及刚性的法律规定与正义、自由等法律价值间的关系。这些问题需要解决,其方法就是体系思维的持法达变。〔26〕参见陈金钊:《法律如何调整变化的社会——对持法达变思维方式的诠释》,《清华法学》2018 年第5 期。

在流行的话语中“徒法不足于自行”“仅靠法律是不够的”表达方式影响很大。因而没有经过严密的论证就出现了高于法治的综合治理。综合治理能被众多人所接受,意味着理性法治思维并没有最终形成。因为在综合治理中没有把法治放到最高的位置。如果把法治当成治国理政的基本方式,那意味着即使是综合治理,也应该是以法治之名的综合治理。法治被掩盖在综合治理之中,意味着人们追求法治的意向性目标发生了改变。法治思维和法治方式并不排斥综合治理,也承认法律在实施过程应该有所改变,然而这种变化是根据情势等要求持法达变。所谓持法是指法治思维的基本方式需要坚守,诸如,以不变法律应千变万化的社会、以简约的法律调整复杂的社会、像律师那样思考等法治思维方式还需要发挥应有的作用。法治需要综合治理,需要把政治、经济、文化、社会、法律等手段都用上。只有这样才能适合对国家和社会的治理。但不能忘记“重大改革都要于法有据”的法治引领。在世界范围内并不存在纯粹的、完全依靠法律规范的治理模式。问题的关键不在于综合治理是否正确,而在于持法达变的体系思维如何在综合治理中得以凸显。因而,探寻法治思维模式始终不能忘记法治战略目标。〔27〕参见陈金钊:《以法治中国战略为目标的法治话语体系建构》,《求是学刊》2019 年第5 期。法治意味着宪法最高、法律至上,需要运用法律把公权力圈在制度的笼子里面,进而实现重大改革、决策于法有据,把法治当成治国理政的基本方式。

结 语

重视体系思维并不是反对辩证思维,而是反对那种把形式逻辑体系弃之一边的纯粹思辨。如果法律的意义完全失去了独立性、明确性和体系性,尽是流动的意义,就无法发挥法律对社会关系的调整功能。因而强调体系以及体系思维是对逻辑思维规则的重视,是要在重视法律定义的基础上,用体系思维捍卫法律的独立性、体系性以及意义的明确性,进而改变被误解、误用的辩证思维。结合论不能自动把法律与其他社会规范联系在一起,在结合形成新的“法律视域”之后,还需运用体系思维来处理解决具体的纠纷。法治实现不可能仅建立在简单结合论之上,还需找到如何结合的方法。如果仅是体系各要素的结合,只能解决体系思维的范围和认识方式,而不能解决各种社会规范结合以后,该如何把“法律”运用于案件的方法论问题。用魏德士的提问方式就是:“必须如何确定法律适用方法,才能满足法官受法律约束这一法官活动的最高要求?”〔28〕同前注[11],第315 页。从总的思维倾向看结合属于认识论的范畴,并不必然包括解决问题的方法。然而在我国流行的思维方式之中,认定对立统一的辩证法,既是世界观(认识论)也是方法论,这使得方法论在“无意”之中被认识论所“替代”,而解决问题的方法论被忽视了。由于根本没有解决问题的方法论,结果使得各种结合论成了纯粹的修辞,难以解决具体的纠纷。人们发现,没有逻辑方法的结合论、统一论,不仅“根据法律的思考”的法治思维无法形成,而且依法办事也难以贯彻到底。这种思维不加以转化就会把法治变成纯粹的修辞。基于此种考虑才尝试借助体系思维,矫正机械司法执法,塑造法治思维和法治话语体系的理论基础。

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