完善PPP项目公司股权转让机制的思考

史博文

天津工业大学，天津 300387

一、问题提出与选题价值

欧盟执委会发布的《公私伙伴关系绿皮书》将PPP关系分为两类：契约型和组织型。所谓契约型PPP关系，是指政府和社会资本只通过PPP合同对双方的行为进行规范，以保证PPP项目的顺利实施。所谓组织型PPP关系，是指政府与社会资本方合资或由社会资本方单独投资成立特殊目的的公司或其他主体，以该主体为主体实施PPP项目，以确保项目顺利进行。PPP项目公司股权转让机制只存在于组织型PPP关系之中。目前，在我国境内实施的PPP项目，多采用组织型PPP模式。就现有机制而言，囿于PPP项目的公共属性和专业属性，其对项目公司股东架构的稳定性呈现极度需求。PPP项目公司在某些特质层面，与《公司法》中“公司”概念存在较大差异，具体体现在公司设立目的、股东身份构成、股东能力筛选等方面的不同。我国《公司法》虽未对PPP项目公司所属类型进行明文规定，但实际上多为有限责任公司形式，对“股份有限公司”运作方式产生排斥力，其原因主要在于以下几个方面。

首先，PPP模式在项目建设期间对项目公司股权稳定性要求高。政府经营PPP项目的根本目的是建设基础设施和提供公共服务，而社会资本的根本目的是希望在较长时期内，从PPP项目本身获取利润或政府专项补贴。政府需要具有专业资质的社会资本方在项目期内合作提供基础设施建设与公共服务，若此时项目公司股权频繁流动，可能会导致PPP项目无法高效率建设与运行。这就要求在社会资本方完成其项目任务前，股权结构具有稳定性。有限责任公司的形式最大程度满足PPP项目公司在股权稳定方面的需求，而资合性较强的股份有限公司则不然。

其次，PPP模式在项目建设期间对社会资本方专业性要求高。PPP项目多领域跨行业的特点，也决定了PPP项目具有极高的专业性要求，与股份有限公司资金导向型需求不同，其具有极强的人合性。如深圳大运中心体育场项目的建设实施，要求社会资本方具有类似工程建设、运营管理、运营维护等方面的业绩、资质或经验。社会资本方（或联合体）应具备良好的业绩和技术能力、相应的专业资格、丰富的经验等优势，而非仅仅依赖资金充足就能中标。因此，PPP项目对股东资质与能力的要求非常严格，股份有限公司“公开发行，自由转让”的股权运作形式与其背道而驰。

综上所述，现有理论对PPP项目公司股权转让问题的研究多局限于 “有限责任公司”形式的桎梏之下。但随着我国越来越多的PPP项目完成建设进入运营阶段，项目公司对其社会资本方股权专业性要求降低，出现了“股份有限公司”形式的PPP项目公司，甚至项目公司融资上市的现象也屡见不鲜。针对此种现象的出现并呈现增多趋势，我国现有法规对PPP项目公司股权转让的规定过于单薄。我国现有法规对PPP项目公司股东的股权转让主要适用于PPP项目公司以“有限责任公司”形式存在的前提下，并施以强力限制。《PPP项目合同指南 （试行）》（以下简称 《指南》）中对PPP项目公司股权锁定期进行规定。根据《指南》有关规定，在一定期限内，PPP项目公司社会资本方股东未经政府批准，不得进行任何股权变更行为。股权转让是公司事务的重要组成部分，《指南》只用寥寥数语对其进行规定，在实践中易产生僵化适用的情形。

二、我国PPP项目公司股权转让的现实困境

（一）现有规定无法满足锁定期制度立法原意

PPP项目公司股权锁定期制度，指在特定期限内，除例外情形以外，不经政府同意，社会资本方不得转让其项目公司股权的制度。锁定期制度的目的在于平衡政府方与社会资本方双方利益，寻找双方诉求平衡点。既维护项目公司股权结构稳定性，又没有完全禁绝社会资本方对其项目公司股权转让的可行性。2014年财政部颁布的《指南》对PPP项目公司股权锁定期进行了规定（如表1所示）。

由表1可知，现有锁定期制度的规定有以下两种缺陷。

1.将锁定期制度完全适用意思自治导致其泛化。这是对锁定期制度作用在认识上的谬误，易导致当事人权利扩张。《指南》目的是对PPP合同条文如何约定进行指导和建议。对合同条款设计内容不进行强制性规定，赋予当事双方较大的自主权是此文件的制订初衷。但锁定期制度具有一定的特殊性。锁定期制度是PPP项目公司股权稳定性导向结构与股权流动性导向结构之间的纽带。若法律法规不对其进行兜底性、原则性的规定，任由当事人自行约定，则易引起意思自治泛化，导致锁定期约定不明或期限不适应项目发展的消极后果。若锁定期约定过短，则不利于PPP项目实施阶段项目公司股权结构的稳定，会对项目产生效率冲击。若锁定期约定过长，则导致社会资本方股权无法进行及时有效流通，项目公司无法吸收更加优质的新资本进入，旧资本也无法挣脱项目公司这个“桎梏”，导致资源利用的极大浪费。与“让市场在资源配置中起决定性作用”的中央精神背道而驰。因此，对锁定期制度，法律法规应在作出原则性规定的基础上，赋予当事人一定的自主权，而非完全放任当事人进行约定。

2.现有规范对锁定期制度运行规则规定并不明确。《指南》对锁定期制度虽有所提及，但大多采用模糊性语言进行规定，大量使用“一般”、“视具体情况而定”等表意不明的词语，对锁定期有关纠纷的司法实践无法形成有力指导。项目公司信息披露制度的缺位，导致政府方无法详细得知PPP项目公司内部股权结构状况，无法对其股权转让进行实质监管。应确立项目公司信息披露制度，政府方则可获得信息知情权，有利于政府利用公权力对项目公司股权转让情况进行有效监管。

（二）现有规定囊括组织形式无法满足项目公司股权转让的现实需要

我国尚未有法律明确规定PPP项目公司的公司组织形式，但出于维护项目公司股权结构稳定性的需要，目前，项目公司多为有限责任公司，股东对其所持注资份额承担责任，项目公司对其全部资产承担外部责任。项目公司多采用有限责任公司组织形式其根本原因在于：PPP项目公司虽为PPP项目的真正实施主体，但是项目的实施取决于社会资本方的资金和技术实力。项目公司是一家有限责任公司，政府方能相对及时有效地对项目公司股权结构进行监控与监管，避免项目公司社会资本方股东擅自转让股权，导致股权落入无相应资格的社会资本方手中。与政府方合作的社会资本方须经过严格的甄选程序，确保资金、技术、管理等方面的能力符合政府方的要求，方能成为与之合作的社会资本方。若任由社会资本方股东自由转让股份，可能导致新股东规避了社会资本方甄选程序，从而流失其优势技术与经验，危及PPP项目的正常实施。

表1 我国PPP项目股权锁定期具体内容

随着我国PPP项目的快速发展，越来越多的PPP项目已经从筹建阶段进入到运营阶段，越来越多的社会资本方完成了其在PPP项目中的“使命”。使得这些社会资本方在PPP项目中，除资金注入外，不再具备技术与经验的专业性需求，满足了自由转让股权的客观条件。加之PPP项目融资需求增长，越来越多的PPP项目公司选择转化为股份有限公司，甚至融资上市。近年政府出台政策，完善PPP项目多样化退出机制，同样起到了推波助澜的作用。

除此之外，本文认为有限合伙也可以成为SPV的组织形式。实践中，有限合伙企业的组织形式、利润分配、风险负担、服务供给等操作相对比较灵活。PPP项目公司多由社会资本方投资或融资设立，由于PPP项目资金需求量大，融资能力在项目实施过程中尤为重要。但多数民营社会资本方由于其信用水平较低无法进行巨额融资。因此，造成PPP项目融资难的根本原因除项目期长、收益较低以外，还在于拥有符合项目要求资质且具备强大投资能力的社会资本方寥寥无几。若将两个要求拆分开来，允许符合项目资质要求甚至资质表现更加优秀却缺乏融资能力的社会资本方担任普通合伙人，而融资能力较强但不具备相关资质的社会资本方担任有限合伙人。根据《合伙企业法》的规定，有限合伙人不负责具体经营事务，也不得对外代表企业，因此，其是否具备项目建设、运营资质便无足轻重。

因此，项目公司不应作为政府与社会资本合作的唯一实体形态而存在。综上所述，我国仅仅针对项目公司股权转让进行规定的方式还有待进一步商榷。

（三）国有企业社会资本方股权转让问题悬而未决

目前，囿于市场经济发展历史较短，国内大型民营企业数量相对较少，加之社会对民营资本的隐性歧视，导致PPP市场看似火热，实际大多是国有企业担任社会资本方的“虚假繁荣”。其本质是“公公合作”而非“公私合作”。对于既定事实，须进行法律规制。国有企业作为PPP项目公司社会资本方，其股权转让有法律明文规定。《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《办法》）第13条明确指出国有产权交易原则上应通过产权交易市场公开进行①，并提出了31条规定的例外条款②。PPP项目并非例外条款所规定的情形，因此，国有企业项目公司产权转让须进场交易。反对意见认为，考虑到PPP项目的公益性，因有企业项目公司在项目到期后将项目设施的所有权转让给政府，并不会造成国有资产流失，而强行使其进场交易会增加交易成本，造成无谓损失。应当遵循《办法》之立法原意③，即对不存在国有资产流失风险的国有企业项目公司则允许其股权协议转让。本文认为采用PPP模式吸纳资金充足、技术先进、管理经验丰富的社会资本方可有效减缓政府财政压力，提高公共服务效率。若强迫国有企业转让股权进场，采用竞价方式进行交易，易导致PPP项目公司吸纳股东原则由“资金技术双轨需求”转化为纯“资金导向需求”，从而丧失PPP模式借助社会资本方先进经验技术提供公共服务的优势。因此，在未来修法中，可以考虑将PPP模式列为国有产权交易进场制度的例外情况。

三、PPP各方股权转让矛盾原意追溯

在PPP项目中，政府方与社会资本方虽以合作形式推动项目实施，但双方存在根本利益冲突。政府方要求用最低廉的成本，向不特定社会消费者提供最物有所值的公共服务；社会资本方则希望借助政府信用，长期稳定地获得PPP项目收益。无论是采用消费者付费模式还是政府付费模式，收益将归社会资本方所有，因此，对政府而言，PPP项目的公益指数降低。根据计量经济学的理论，政府诉求与社会资本方诉求呈负相关关系。因此，在PPP项目中，把握政府方与社会资本方利益平衡点尤为重要。

（一）政府方限制股权转让原意追溯

PPP的本质是将政府的公共服务职能，以合作的形式一定限度地委托给私人部门或社会经济组织。一方面，有助于在公共服务领域依托社会资本，从而缓解地方财政危机，减小地方债务规模；另一方面，政府希望与符合资质要求的社会资本方进行合作，发挥社会资本方先进技术、管理经验的优势，提供更为优质的公共服务。因此，PPP项目公司须坚持社会资本方资质与资本相结合的导向，而非一味屈从于资本。这也正是PPP项目公司人合性的缘起。

从政府角度而言，政府方更希望项目公司股权结构趋于稳定。股权结构稳定，意味着PPP项目能稳步实施，保证基础设施建设与公共服务提供的连续性。也意味着政府方可以规避重新甄选社会资本方所实施的公开招标、竞争性谈判等程序所花费的成本。因此，政府方出于维护公共利益、节约财政资金的目的，对PPP项目公司股权转让须设立一定的限制条件。

（二）社会资本方追求自由转让股权的原意追溯

与政府方实施PPP项目的公益性目的不同，社会资本方参与PPP项目的根本目的是依赖政府信用获得丰厚而稳定的收益。社会资本方的逐利性特征，要求一旦出现风险与收益不成比例，或出于政策变更、流动性需求等原因，就会退出项目或转让股权。加之2008年国际金融危机以来，新自由主义市场理论甚嚣尘上，在世界范围内被商主体所广泛接受。社会资本方对其在PPP项目公司股权转让的自由化热情与日俱增。

社会资本方转让股权主要来自两个激励。社会资本方依赖其敏锐的市场感知能力与警觉的风险预测能力，若其判断项目风险偏大或超过其抵御能力，则会出现其转让股权的外部性激励。抑或社会资本方转变经营方针，更改内部政策，导致其对PPP项目失去兴趣，则会产生股权转让的内部性激励。不论从哪个角度出发，对社会资本方而言，PPP项目公司股权转让自由度越高，社会资本方的投资风险就越小，其投资积极性越高（如图1所示）。

图1 股权转让自由程度与项目风险关系

由图1可知，对政府方而言其，其结论正好与社会资本方相反。但政府方与社会资本方两条线相交于一点，则意味着当股权转让自由程度小于O点时，政府方项目风险较小，社会资本方风险较大。且股权转让自由度不在O点时，不论其向低发展还是向高发展，两者项目风险差值都呈增长趋势，风险差值如同政府方与社会资本方之间的鸿沟，差值越大，则实现政府与社会资本合作的可能性越小。处于O点时，风险处于利益天平的平衡点。因此，股权转让机制的设置，应以使得项目风险处于平衡点为机制首要目标。

四、对项目公司股权转让柔化机制的探索

（一）完善PPP项目公司股权锁定期制度

基于PPP项目的公益性属性，在其项目实施期间，对项目公司股权设置一定的锁定期具有必要性。但锁定期的设置不能一概而论，应当设置多层次、具有主体针对性的锁定期制度，并确立PPP项目公司对政府方的信息披露制度，确保政府方对PPP项目公司股权结构、经营状况有详细了解，以便其作出最有利于项目的决定。

1.设置多层次、具有主体针对性的PPP项目公司股权锁定期制度。《指南》对股权锁定期具体期限无具体规定，只阐明“至少要至项目缺陷责任期届满”。此款兜底性规定缺乏科学性。所谓项目缺陷责任期，指在特定期间内，社会资本方对其项目缺陷承担修复义务。因此，《指南》原意为在特定期限内，社会资本方不经政府同意不能转让股权，直至其修复义务的履行。但PPP实践中，并非所有社会资本方都是工程项目承建主体。在PPP项目中，社会资本方并非一家企业，而多以社会联合体的形式进行投标。其在项目中分工明确，井然有序。如项目建设、融资和运营等各有其主体负责。对融资主体和运营主体而言，不存在所谓的项目缺陷责任期。而《指南》却要求其同样在项目缺陷责任期届满后才能进行股权转让，存在“一刀切”的现象。因此，在设置PPP项目公司股权锁定期制度时，应为不同的主体设定不同的锁定期。如融资主体融资任务完成后，则PPP项目无需其融资资质或独有资源，对其股权进行锁定已毫无意义，此时若允许其转让股权，可以增加资本流动性，对社会资本方及PPP项目公司而言均大有裨益。

2.确立PPP项目公司对政府方信息披露制度。在PPP实践中，有些项目公司采用纵向一体化理论，即政府通过土地资源划拨或投资参股获得剩余控制权的模式成立PPP项目公司。有些项目公司采用横向一体化理论，也就是说，政府不参与社会资本各方投资或融资成立项目公司，政府只在项目中发挥监管作用。根据《指南》规定，政府参股比例须在50%以下。无论采用纵向一体化理论还是横向一体化理论成立的项目公司，有一个共同点就是政府不应对PPP项目公司拥有实际的控制和管理权。因此，政府对项目公司的管理模式、股权结构等重要信息的知晓存在滞后性。因此，须设立PPP项目公司对政府方信息披露制度，即项目公司应将公司内部经营状况、股权结构等重要信息向政府方财政部门或主管部门进行告知，且保证无私自转让股权现象发生。PPP项目公司应设立内部监督机制，自股东知道或应当知道其他股东发生私自转让股权行为时起，十五日内告知政府主管部门，法律应赋予政府主管部门追加宣告股权转让无效的权利。若项目公司内部发生私自转让股权事实，且自其他股东知道或应当知道之日起十五日内无人对政府部门履行告知义务，则PPP项目公司构成违约，由PPP项目公司向政府方承担违约责任。

（二）建立多元合作实体架构

公私合作的范围应包括有限合伙企业、股份有限公司等组织形式。将PPP项目公司股权转让制度转化为PPP所有权转让制度，形成开放性条文，以便将所有组织形式的PPP合作实体囊括其中。

有限合伙特点之一是其合伙人团队必须由有限合伙人和普通合伙人组成。在组成有限合伙企业时，对须负责PPP项目具体工作的社会资本方，赋予其普通合伙人身份，允许其以劳务出资，为PPP项目提供专业技术、管理经验支撑。根据《合伙企业法》的有关规定，有限合伙人不得执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。对于PPP财务投资人而言，由于其本身并不参与项目公司的经营，因此其作为项目公司股东还是有限合伙企业的合伙人并无二致。因此，将有限合伙企业组织形式纳入政府与社会资本合作实体之内，对社会资本方实体权利并无实质性冲击。相反，允许合伙人以劳务出资，有助于吸引资质过硬而资本不足的社会资本方加入PPP项目，提高项目实施效率。充分发挥合伙企业资源分配、风险负担、服务供给方面的灵活性。

PPP项目进入运营阶段后，除负责运营工作的社会资本方以外，其余多数社会资本方在项目内的任务已经完成。如建设主体已完成项目建设任务，融资主体也基本完成项目融资任务等。根据多层次、具有主体针对性的锁定期制度，在运营阶段，除运营主体外，大部分社会资本方的锁定期已经届满。该类社会资本方所有股权不必再由政府对其进行转让限制，具备了股权自由转让和公开发行的条件。因此，可以考虑将股份有限公司列入PPP项目政府方与社会资本方合作实体。根据2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》指出“依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道”。构建多元化社会资本退出渠道是政府对PPP项目公司将股份有限公司组织形式纳入其中的政策支持。

（三）明确政府否决股权转让行为的性质与国有社会资本方股权转让制度

PPP项目兼具民事特征与行政特征。虽然2019年12月10日，最高人民法院颁布的 《关于审理行政协议案件若干问题的规定》中PPP合同被定义为行政协议，但当政府和社会资本方签署PPP合同时，它们处于平等的法律地位，而非一方命令另一方必须服从，体现了行政协议的民事特征。在项目实施过程中，涉及政府行政管理的内容，如《指南》规定在锁定期内社会资本方转让股权须经政府方同意 （除例外情形），这反映了PPP项目的行政特点。本文认为，政府对社会资本方转让股权的“同意权”是一种具体行政行为，该行为符合具体行政行为的一般要求：就主体而言，具体行政行为由行政机关或者其他具有行政权力的组织作出；就内容而言，行政主体对社会资本方进行真实有效的意思表示；就效力而言，政府是否同意股权转让的决定具有法律效力，社会资本方有义务服从。综上所述，应将政府方对社会资本方锁定期内转让项目公司股权的同意权定性为具体行政行为，纳入行政复议及行政诉讼的受案范围，完善社会资本方救济渠道，避免出现社会资本方股权转让正当权利无法实现与政府方裁量权过大而产生的贪污腐败、权力寻租等问题。

将国有企业在PPP项目公司中的股权转让列为国有资产转让的例外情形。就国有企业社会资本方股权转让而言，《企业国有资产交易监督管理办法》明确规定国有产权交易须在产权市场采用竞价方式公开进行交易。出于避免国有资产流失的立法目的，采用竞价方式转让国有产权，价高者得，保障国有资产的保值增值。但PPP项目有其特殊性，在基础设施建设与公共服务提供领域之所以采用PPP模式，其目的在于缓解政府财政压力与充分利用社会资本方先进技术及管理经验，让专业的人做专业的事，提高公共服务效率，减少成本浪费。若对国有企业在PPP项目公司中的股权同样采用竞价交易的方式进行转让，则可能导致项目公司股权落入不适合的主体手中，影响PPP项目的稳定实施。因此，建议将国有企业在PPP项目公司中的股权转让列为例外情形，在国有资产监督机构的批准和监督下，允许其非公开协议转让股权。

注释：

① 《企业国有资产交易监督管理办法》第13条：产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。

② 《企业国有资产交易监督管理办法》第31条：以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

③《企业国有资产交易监督管理办法》第1条：为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规，制定本办法。