不动产借名登记行为的类型化分析

牛盼盼

摘要：不动产借名登记可以根据出名人登记名义的来源不同，分为出名人由第三人处取得登记名义和出名人由借名人处取得登记名义两种类型。不动产借名登记协议不属于通谋虚伪意思表示，在不构成脱法行为前提下，应认为有效之准委托合同。由于借名登记协议仅发生债的法律效果，在出名人由第三人处取得登记名义的类型中，出名人取得不动产的所有权，自可对外为有权处分，借名人得追究出名人债务不履行之违约责任。在出名人由借名人处取得登记名义的类型中，出名人与借名人并无转移不动产所有权的意思表示，纵已办理转移登记，借名人仍为所有权人，不动产登记簿上构成错误登记，可申请更正登记。出名人对外无权处分不动产时，为维护交易安全，相对人自可依善意取得制度取得所有权。

关键词：不动产借名登记;借名购房;通谋虚伪意思表示;脱法行为;更正登记

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2020）06-0034-39 收稿日期：2020-04-10

司法实务。上为规避法律上取得不动产的资格限制、避免债权人强制执行，隐藏财产状况，以及“两小”的情形（将不动产登记在小孩或者“小三”名下），经常出现不动产的借名登记，即借他人之名登记不动产，自己仍保留不动产物权。由此引出的问题是：（1）该不动产借名登记行为的性质、效力以及权属如何认定，“实际权利人”不是登记名义人，该如何请求返还，其请求权基础是什么，其请求权的性质是物权请求权还是债权请求权;（2）不动产登记具有公示公信效力，借名登记会造成不动产登记与真实权利状态不一致，如果出名人对外处分借名不动产，是有权处分还是无权处分。前一个问题可称为不动产借名登记的内部效力，将后者称为其外部效力。林诚二教授则根据出名人取得不动产登记名义的方式不同，将不动产借名登记划分为出名人由第三人处取得登记名义、出名人由借名人处取得登记名义两种类型。其法律构造不同，难做统一说明，本文将分别讨论此两种不同类型的不动产借名登记行为的内外部效力。

1出名人由第三人处取得不动产登记名义的内外部效力

出名人由第三人处取得不动产登记名义的典型情形，即为了规避法律上取得不动产的资格限制而借名登记。例如，我国台湾地区旧“土地法”第30条限制私有农地买卖，以及“国民住宅条例”第7条第2项授权“内政部”就国民住宅之购买人资格加以限制的规定。承购人若想取得上述法规所限定的私有农地或国民住宅不动产物权，但又不具备法律所定的资格者，经常假借有资格之出名人的名义作为上述不动产物权的登记名义人。我国大陆与此种情形类似的，莫过于借名购房行为。为抑制房价，解决居民住房问题，政府发布了一系列房地产市场调控政策，限制购房、炒房，同时给予低收入家庭购买经济适用房的专属资格。实践中，当事人一方（借名人）由于缺乏购房资格，通常与有购房资格的另一方（出名人）约定，借名人以出名人之名义实际出资购房，房屋所有权归借名人所有，仅将房屋登记在出名人名下。实务上经常发生的、学者主要讨论的不动产借名登记行为，多是借名购房的问题，这也是本节分析探讨的对象。

1.1借名购房协议的性质与效力

1.1.1借名购房协议的性质

借名购房行为，涉及借名人和出名人的内部借名购房协议，以及与第三人的外部房屋买卖合同。内部借名购房协议的内容大致包括，借名购房、借名登记、房屋归属等事项。外部房屋买卖合同，既可以是借名人直接出面与第三人缔结购房合同，也可以是出名人代替借名人与第三人缔结购房合同。学者根据缔约方式的不同，将前者称之为“直接借名行为”，后者称为“间接借名行为”。具体到借名购房中，分别称之为“狭义借名购房”和“委托型借名购房”。外部购房合同的性质相当明确，也就是买卖合同。至于内部借名购房协议的性质，理论与实务界争论颇多。我国台湾地区实务上，早期曾认为不动产借名登记行为属于通谋虚伪意思表示，或者是由于违反旧“土地法”第30条的规定而构成脱法行为。近期则倾向于认为属于无名契约，准用委托合同的规定。

大陆有学者认为，借名人出面与第三人订立房屋买卖合同的，也即直接借名中，借名人与出名人之间构成直接代理关系，借名人是代理人，出名人是本人，法律效果归属于出名人，然后按照内部借名购房协议转让房屋所有权并办理过户登记。相反观点认为，由于借名人订立房屋买卖合同是为自己利益，并无代理之意思，所以不能认定是直接代理。也有学者认为，此种情况下属于表见代理，虽然出名人并无授权借名人买房、承受该房屋买卖合同法律效果的意思，但是出名行为足以对第三人构成表见代理。实际上，在直接借名型的借名购房协议中，出名人负有容忍借名人以其名义从事外部房屋买卖合同的义务。此消极容忍的义务对应的是借名人积极行为的权利。该种默示构成对借名人的委托授权，出名人需承受借名人所从事法律行为的法律效果，借名人也应使该法律效果归属于出名人，此乃借名购房协议的应有之意。因此，借名人与出名人之间理应按照直接代理的规定协调双方权利义务关系，而不可能构成无权代理中的表见代理。在出名人代为与第三人缔结房屋买卖合同时，也即间接借名中，多数观点认为，借名人与出名人之间的内部委托关系构成我国《合同法》第402条规定的间接代理。如果第三人知晓该委托关系，则构成直接代理中的隐名代理，房屋买卖合同直接约束借名人与第三人。

1.1.2借名购房协议的效力

借名购房协议属于借名人与出名人之间的真实意思表示，并不构成通谋虚伪意思表示，应当类推适用委托合同的规则加以处理，已如上述。至于其是否有效，属于其合法性问题。在我国台湾地区学界，吴从周教授从来就不认为将不动产借名登记在别人名下的任何背景、目的或者原因是正当的。林诚二教授认为不动产借名登记游走于合法与非法之间。王泽鉴先生则认为，借名登记仍本着私法自治（契约自由及物权自由），其内容不违反公序良俗、法律强制或禁止规定者，应属有效。这也是台湾地区学界的通说。借名购房行为的出现，目的即在于規避有关限制购房资格的规定，其合法性备受争议，主要涉及脱法行为的问题。脱法行为是指迂回手段，规避强行规定。认定借名购房属于脱法行为必须具备两个要件，一是有禁止性规定，二是有规避禁止性规定的结果。

由于利益衡量属于价值判断的范畴，立场不同很难达成共识，毋宁通过纯粹的逻辑演绎推导出问题的解决之道c方面，如上文所述，从不动产借名登记的性质上来看，不动产借名登记协议属于债之关系，不仅无法直接导致物权变动，也仅仅是在特定的合同相对人（出名人与借名人）之间生效，不能对抗合同关系以外的人。由于债权关系仅存在于出名人与借名人内部，第三人只能够根据不动产登记簿上所公示的权属状态进行交易。另一方面，从不动产登记簿的公信效力来看，尤其是在对外关系涉及交易安全的情形，更应当认为出名人有权处分。公示公信原则是不动产登记的基本原则也是物权法的基本原则，当事人基于不动产登记簿公示的权利状况从事法律行为，纵使不动产登记簿彰显的权利状态与真实情况不一致，法律亦使其发生当事人所欲想的法律效果。更何况在此种不动产借名登记行为中，不动产登记簿并不存在错误，出名人有权处分该不动产，第三人移转继受取得该不动产，而无需利用善意取得制度自“无权处分人”手中原始取得。

2出名人由借名人处取得不动产登记名义的内外部效力

2.1不动产借名登记协议的性质与效力

在避免不动产被法院强制执行、隐藏财产状况以及“两小”等情形，出名人是由借名人处取得不动产的登记名义。此相较于出名人是由第三人处取得不动产登记名义的情形，涉及的内部法律关系较为简单，仅限于出名人和借名人之间，只有出名人处分该不动产的情形，才涉及第三人交易安全的保护问题。在我国台湾地区实务上，早期曾将该种行为认定为通谋虚伪意思表示，而无效。由于借名人与出名人之间关于借名登记事项的约定均属真实意思表示，所以在性质认定上与出名人是由第三人处取得不动产登记名义的类型一致。有所不同的，是其效力认定。为避免债权人申请强制执行，而将不动产借名登记的，可能会因为违反《合同法》第52条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”而无效。即使是谨慎认定合同无效，此种情形下，债权人仍然可以行使《合同法》第74条规定的债权人撒销权。在将不动产借名登记到“小三”名下的情形，并不涉及公序良俗问题，其内部效力并不因之无效。只是在将不动产借名登记到“小孩”名下的情形，其效力则涉及到意思表示的行为能力问题。小孩如果属于限制行为能力或者无行为能力，则不具备订立不动产借名登记协议的资格，不动产借名登记协议因之无效。除此之外，不动产借名登记协议原则上有效。

2.2不动产借名登记的权属认定与对外效力

出名人由借名人处取得不动产登记的名义与出名人是由第三人处取得不动产的登记名义应有所区别。在后者，借名协议与登记行为分别发生在不同的主体之间，出名人和借名人之间签订借名协议，但却是自第三人处取得登记名义。在前者，借名协议与登记行为均发生在出名人和借名人之间。不论是前者还是后者，借名人与出名人之间的借名登记协议均是一个真实的债之意思表示。只不过在出名人是由借名人处取得登记名义的类型中，该登记行为是一个通谋虚伪意思表示，它与出名人是由第三人处取得登记名义的类型不一样，出名人与第三人的登记行为亦是一个转移物权的真实意思表示。

在出名人是由借名人处取得不动产登记名义的类型中，登记行为既为通谋虚伪意思表示，该转移不动产物权的合意就属无效。在双方转移不动产物权并办理登记完毕时，虽具有物权变动的形式要件，但并无转让物权的合意，该物权行为无效，借名人仍为不动产所有人。在不涉及出名人无权处分的情形下，借名人自应以所有物返还请求权请求出名人返还。虽然双方之间进行了转移登记，但此仅构成不动产登记簿的错误，此时房屋所有权仍归属于借名人所有。《物权法》第19条第1款规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。纵使不动产登记簿记载的权利人（出名人）不同意更正，只要借名人依据借名登记协议证明登记确有错误的，登记机构就应当予以更正。当借名人与出名人未及时进行更正登记，导致出名人无权处分该不动产时，基于不动产登记簿的公示公信力，自应有善意取得制度适用余地。惟出名人对借名人应负债务不履行之违约责任。

3结论

不动产借名登记行为牵涉的问题甚为复杂，理论观点众说纷纭。本文根据林诚二教授对不动产借名登记行为的类型划分，分别讨论了其内外部效力。尤其是以我国大陆司法实践中出现的借名购房问题为典型，重点分析了出名人由第三人处取得不动产登记名义的问题。在不构成脱法行为前提下，应当承认不动产借名登记行为的内部效力，并不因通謀虚伪意思表示而无效。由于不动产借名登记协议仅在出名人和借名人之间发生债的关系，因此在出名人由第三人处取得不动产登记名义的类型中，由于出名人自第三人手中取得房屋所有权，借名登记协议并不能使房屋所有权直接归属于借名人，须类推委托合同的规定请求移转房屋所有权，并办理过户登记。此时，出名人处分该不动产时，属于有权处分。在出名人由借名人处取得不动产的登记名义时，出名人与借名人虽在形式上办理了过户登记，但是不动产借名登记合同仅发生债之效力，由于双方没有转移所有权的意思，因此房屋所有权并未移转，借名人仍是房屋所有权人。出名人处分该不动产的，应构成无权处分，为维护交易安全，相对人自应在符合要件的情形下善意取得该不动产。

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