民法物权变动理论的历史经验及当代启示

李贵连， 刘陈皓

(华中科技大学 法学院， 湖北 武汉 430074)

物权作为民法典分则第一编，担负了保护公民财产权、促进社会主义市场经济发展的重要任务。在“民法典时代”(1)在本文的校对过程中，具体即2020年5月28日，随着两会的闭幕，《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)正式通过全国人民代表大会表决，依据第45号主席令，民法典自2021年1月1日起正式施行，这标志着中国的“民法典时代”即将来临。至此，由1954年起四度开启的民法典编纂工作，到2014年10月23日党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“编纂民法典”，再到现在的颁布，终于诞生了成果。民法典的颁布，意味着我国现代化国家治理能力有了全面提升，全面依法治国进入到新的阶段，人民权利得到了更充分的保障。可以预见的是，未来中国民法实践必然进入一个新的阶段，即以法典解释与适用为核心的“民法典时代”。希望本文的思考是对新的民法典相关问题的有效回应。，回顾历史上物权变动理论在中国的引入和变异，尤其是考察近代发生的外来法与本土规则不适配的问题，总结其经验、教训对于今天的民法实践有重要意义。关于物权变动理论，其核心理论之一即是区分原则，其最初引入中国到得到《物权法》的确认，历经百年而不易。本文即以物权变动中的区分原则为切入点，探讨物权法中传入规则与固有规则的冲突问题，以期为未来民法典的实践提供一定的参考。

一、民法物权理论区分原则的传入

所谓区分原则，即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则(2)孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，北京：法律出版社，2014年，第276页。。区分原则并非民法中天然存在的理论，在第一部资产阶级民法典《法国民法典》中，即采合一主义，合同确定时即发生所有权转移，这意味着在物权变动上，当事人的合同意思(原因)与物权意思(结果)混同。区分原则是由德国法学家在精研罗马法的基础上，总结提炼出的原则。区分原则的理论基础在于权利种类的区分，即对物的支配与对人的支配，从而区分出了物权与债权两大权利体系，基于二者性质的不同，债权行为自然不能发生物权效果。这一原则反映在立法上，即将转移物权的行为独立，转移不动产须有登记合意，转移动产须有交付合意。日本则在法国模式与德国模式之间，选择一种中间模式，即对抗主义，承认当事人债权合意后发生物权效果，但是要通过登记或交付才能发生对抗善意第三人的效力。

我国晚清修律师法日本，然而并未采用日本的对抗模式，而是选择了德国模式。以不动产确定为例，《大清民律草案》第979条规定：“依法律行为而有不动产物权之得丧及变更者，非经登记不生效力。”立法理由部分认为：“地券交付主义，办法失于繁杂；登记公示主义，有已成物权不得对抗第三人之弊，与物权之本质不合，理论上亦不当，本案均不采用。登记要件主义，办法既简捷易行，亦不至有不得对抗第三人之物权，就实际、理论言之，均臻妥协，此为本案所采用也。”(3)《中华民国暂行民律草案》第7册，北京：法政学社，1912年，第1-2页。

可见在立法者看来，不动产权的变更，以交付地券即权利凭证的方式手续繁琐，而登记公示及登记发生对抗第三人效力并不符合物权作为对世权的本质，登记则生效的立法例是一种更优的选择，在理论上符合物权特征，在实践上方便。

由此，清末修律制定的民律草案，确定了绝对的区分原则，除前引草案第979条规定不动产转移登记生效外，第980条规定“动产物权之让与，非经交付不生效力”。而这一规定在整个民国时期，均延续了下来，1925年《民国民律草案》第745条规定“不动产物权之取得、丧失及变更，非经登记，不生效力”(4)杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》，长春：吉林人民出版社，2002年，第305页。。1929年正式通过的《中华民国民法》第758条作如此规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”(5)中国法规刊行社编审委员会编：《六法全书》，上海：上海书店，1991年，第71页。对此，相关研究认为民国时期已经构建起了区分原则，姜茂坤通过物权契约这一概念的运用问题，揭示了大理院在司法实践中对于这一概念的运用，认为物权契约的运用在意思主义与形式主义之间摇摆(6)参见姜茂坤：《论民国初期“物权契约理论”的发展——以大理院判例中不动产物权变动模式为例》，《北方法学》2008年第6期；《论民国初期(1912～1921年)物权契约的适用进路转换与理论发展》，《内蒙古社会科学》(汉文版)2008年第4期。；近年来段晓彦对大理院判决、现行律民事有效部分进行了充分的研究，以现代法理进行考察，在这一问题上进行了深入讨论，认为大理院通过以条理方式引入物权契约概念，以此改造传统法(7)参见段晓彦：《物权债权区分论在近代中国的继受——以民初大理院民事裁判为中心》，《环球法律评论》2019年第5期。。

这一规定延续到中华人民共和国成立前夕。1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，在解放区乃至全国范围内，废除了国民党政府制定的六法全书，包含《中华民国民法》。此后，因历史原因，长期缺乏民事基本法律规范，实践中多以政策形式调整民事关系。

直至改革开放后，法学研究与法制建设逐渐恢复，民法逐渐复兴。上世纪80年代后期，学界即展开了关于物权理论的讨论，例如梁慧星主张“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，与现代民法、判例和学说最新之发展趋势正相吻合”(8)梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期。，而以王利明、孙宪忠为代表的学者则认为我国现行法不仅有物权行为，并且应当在立法中建立区分原则。关于民法典中物权变动是否应当采用区分原则的争论，持续到2007年《物权法》正式通过，而逐渐尘埃落定。

《物权法》在已经确定物权变动依登记、交付的原则下，仍然通过但书留下口子，即第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”与第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。由此龙俊认为应当强化登记对抗主义的理论构建，以此解决交易中的善意第三人以及信赖利益保护等问题(9)参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，《法学研究》2012年第5期；《物权变动模式的理想方案与现实选择》，《法学杂志》2019年第7期。。

回顾区分原则在我国的引入与确定，关注点往往在于物权理论是否处于前沿，是否足够先进，但是对于本国历史与习惯缺乏足够重视。本文在考察近代物权区分原则引入过程中，发现在司法实践中这一原则出现了异化现象，下文则对于这种现象进行详细说明。

二、区分原则异化现象之一：物权契约的误用

从上文可以看到，近代中国对于物债分离有着清晰的认知以及充分的接受，但笔者在阅读有关司法档案材料过程中，却对此产生疑惑，认为区分原则在近代中国的适用，存在着一些问题，此处试以物权契约这一概念为例切入分析。

大理院民国二年(1913)上字第8号判决要旨中，确定了物权契约的概念：“物权契约以直接发生物权上之变动为目的，其普通有效成立之要件有三端：(一)当事人须有完全能力，且缔约者除法律有特别规定外，须就该物或权利有完全处分之权。故无处分者所谓之物权契约当然不发生效力，如卖自己所有之特定物，则物权契约即包含债权契约，二者同时发生效力。若卖他人所有之物或不确定之物，则其债权契约虽属有效，然不能即发生移转物权之效力，有时仍不能不为物权契约之意思表示。(二)标的物须确定；(三)当事人之意思表示不得反于一般法律行为及契约之原则。”(10)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·物权编》，台北：元照出版有限公司，2012年，第1页。由所列条件一可以推知，在买卖行为中，同时包含有两种不同性质的法律行为，这就是区分原则的重要体现。这表明在大理院推事的认知中，交易行为包含有债权行为与物权行为两个阶段，转移物权需要特别的物权行为方能实现效果。

物权契约概念为德国民法学界所创造，由日本继受，进而传入中国。这一概念是为了解决交易过程中标的物如何实现权利转移的问题，德国法要求在交付后还必须加上双方当事人的一个特别的契约性的同意，以确认出卖物的所有权应在此后由出卖人转移给买受人。这一同意，在德意志法系中被称之为“物权契约”或者“物权合意”(11)茨威格特等：《“抽象物权契约”理论──德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期。。究其根本，是将交付或者登记这种转移所有权的物权行为，视为一种合意行为，而不是单方的处分行为。通过物权契约实现物权变动，表明物权契约的成立与否，亦成为物权是否发生变动的根据，因此大理院反复在判决中以此进行衡量。

但是这一概念在司法中的运用却发生了问题。大理院民国十四年(1925)上字第598号判决中，确认了物权契约与债权契约的区别，但是这一概念的运用却值得商榷。本案案情为张立元向贾国泰购买房产一处，签订草约并交付订金，而后贾国泰反悔拒绝履约，双方就此涉讼。张立元认为“业经指明四至，原价为四千七百三十元，是其契约即已成立，不得谓为议卖草约”，而曹国泰认为“仅立草契，仅交定洋，当然可以许其解约”，双方争议焦点在于订立草约的效力如何？此案经直隶高等审判厅审理，支持了曹国泰的观点，认为草约可以解约。而对此，大理院的见解为：“习惯上所谓草契，不能概认为预约，如已将买卖之标的物及其数量、价额等已一一订明，即与预约之仅生缔结正式预约之债务者，显有不同，关于买卖之债权契约即应认为成立”，并且区分了债权契约与物权契约。最后认为原判对“究竟可否认为成立买卖之债权契约”未阐明，发还更为判决(12)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·总则编》，第590-591页。。可见在大理院看来，在习惯上存在这样一种物权变动过程：预约→债权契约→物权契约。

那么这一见解是否符合区分原则？物权契约理论的背景，主要是为满足物权对世性亦即公示性的理论抽象。因此在物权变动过程中，作为展示对世性的重要一环，物权契约恰恰是要否定当事人间所制作的债权契约，而需要通过交付或者登记的行为，赋予这种行为可公示的外部特征，从而满足对世性。但是在大理院判决中，却利用了形成于当事人之间的私人契约，从而产生了将某一份书据认定为物权契约的判决逻辑。前述关于草约性质的认定即可见，草约可以认定为债权契约，而随后制作的正式契约则为物权契约，然而这种双方当事人之间制作的契约，在物权理论看来，恐怕无法具备公示性。但是在大理院看来，恰恰是这种私人签订的契约，具备了公示性，并称之为物权契约，此一见解也可见于大理院民国三年(1914)上字第916号判决：“按现行法例，以买卖不动产为目的之债权契约如已合法成立，则除该契约具有无效或撤销之原因，或由两造合法解除外，卖主即有做成契据交付买主(即缔结物权契约)之义务。”(13)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·债编》，第1078页。在本要旨中，卖主制作契据成为一种义务，让整个交易完整，即成为一种要件，可见这种正式契约被认为是一种物权契约。

以当事人之间的书据作为物权凭证的做法，已为大理院著为判例：“不动产上之权利，在现行法上以契据为重要凭证。”(14)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒等点校，北京：中国政法大学出版社，2013年，第820页。这一判决例看似强调契约证据上的价值，但是更重要的是蕴含在其中的，以契约为核心的物权公示系统。这在基层审判中反复得以确认，笔者在龙泉档案(15)龙泉县司法档案主要为现藏于龙泉市档案馆的清末民国司法文书，共编目17411卷，主要内容为法院的各类文书，包括各类诉状、判决书(含裁决、决定等)、与其他法院的往来文书等。龙泉档案以其独树一帜的完整、连续性记录了民国时期的大量案件。尤其是民初地方司法活动，其丰富性为当前所罕见，为民初法制史研究提供了大量资料。中搜集若干判决，列于下表：

案件名称(档案号)判决理由摘要民国二年陈秋亭与徐世克等互争山产案(8562)管山应凭契据。民国五年何熙春与郑明芝等园地纠葛案(1076)查不动产之争执,应以契据为强有力之证据,此大理院成为判决例而本所亦屡采用其意也。民国五年徐克怡与李樟材山业纠葛案(1673)查不动产之争执,应以证据力之强弱为凭,此固大理院判决例,而为本所屡次采用者也。民国七年徐存斌控范邦明越界强砍案(8009)不动产之争执,以印契为凭。民国八年周纲与雷林富等山木纠葛案(1771)按照现行法例,原告于起诉原因本无确实证明方法,而相对人于反对事实则有确实反证,足以证明其反对主张事实之真正者,当然驳斥原告之请求。就上所述被控诉人之契据不足以证明其主张,而控诉人之契据足以证明山为伊有。民国十四年蔡炳成等与李顺玉等山租纠葛案(4753)查现行法例,管有不动产当以契据为凭。民国十五年季长兴与吴子熊地基纠葛案(2721)查不动产所有权之存在与否,自应以契据力之强弱以为重要之证明。民国十六年俞则尧与叶常青房屋纠葛案(1083)查不动产所有之界址,固应以契据为有力之凭证。民国十六年柳希荣与柳芳积等山木纠葛案(9865)查现行法例,不动产所有权之证明,以契据之证明力为最强。

在上列案件中，判决均申明契据在确认不动产所有权方面的积极意义，确认了制作契据在物权变动中的核心价值。然而问题在于，私人制作的契据本身很难具备如同登记的公示性，这体现在实务中，即表现为不断发生的因为伪契而产生的纠纷。许多案件中司法官不厌其烦地验明契约的真伪，如龙泉县民国八年(1919)金田妹与金元苞当买茶坪案中，司法官在判决中论证：

本案解决方法，应先研究两造所执当契孰为真实。原告已执有上手契，又经房族金亦庆在见画押，到庭证明属实，则原告之当契自系确实。至被告谓上手契系金亦庆在金陈家盗去交与金田妹一节，查金陈林死时一切丧葬俱系被告经理，金亦庆何得乘金陈林死时盗去？况被告当契批云“上手金连氏出卖，正契另日检出即交叔边”，何至自民国四年三月延至□冬，经过三四年尚不向陈林检交之理？陈林家本寒贫，并不多契据，陈林在日亲手容易检交，又何须另日检出即交？如果陈林亲手竟找寻三四年不能寻获，金亦庆何以能乘其死后即刻盗去？且所谓当契，即系以老契为抵押品，即无抵押，何得云当？又被告自记之账簿较前后各款墨色为新，亦系临时伪记，更见当契非真。(16)《龙泉档案》，龙泉市档案馆藏，档案号：M003-01-07663。

本案双方都有书据予以证明，于是契据的真实性就出现了问题，司法官运用多重手段，通过四重论证，反复证明被告提供的契据为伪，可见契约的公示性有限，并不能有效地宣示权利的外部特征。

这里展现的矛盾在于，书写契约的行为本质就是双方当事人之间的合意，根据区分原则只能发生当事人之间的效力；然而在大理院看来，当事人之间订约时，即同时发生债权契约与物权契约双重效力。这一理论矛盾在没有草约时更为显著。在订有草契的案件中，通过机械化地区分物债，从而笼统地解决了物权变动效力问题。但是先立草约只是一种偶见习惯，并非必经程序。一旦没有草契，就会发生所谓物权契约与债权契约合一的问题。以大理院民国十四年上字第3792号判决为例，本案涉及到一物二卖，基本案情为石崇溥将一处房产先预约卖于王子厚，而后正式卖于郑嘉隆，最后又与王子厚签订正式卖约，于是郑嘉隆与王子厚为房产归属发生争端。本案核心争议在于这三份契约的效力，大理院的见解为：“本件被上诉人郑嘉隆与石崇溥于民国九年成立之合同，既非转移物权之契约，而为买卖预约，其令石崇溥补立卖契在十三年八月，又显在石崇溥与上诉人(即王子厚，笔者注)成立买卖契约以后。如果上诉人之买卖契约，并无如石崇溥所称被迫成立情事，自不能不认上诉人为最初合法之买主，已取得讼争庙产之所有权。”(17)《大理院民事第三审判决十四年上字第三七九二号》，《法律评论》1926年第151期。本案的核心理由即在于石崇溥与王子厚的买卖契约即发生了物权转移效力，而二人在这一份契约之外并未有其他法律行为，可见这一份契约即同时发生了债权效力与物权效力。

这种以契约为物权凭证的认识，造成了司法官在不动产确权过程中，审查当事人签订契据效力的现象。如龙泉县民国十二年(1923)叶德旺与蓝兴财等坟山纠葛案判决，主文即宣告“叶德旺与叶马寿之买卖契约无效”，其理由谓：“勘探时面令推去松泥，现出原状，确为坟墓，若果如叶马寿所主张，其坟为叶马寿之祖坟，何至贪十二元之卖价，甘任其将自己祖坟亦掩盖不言？”(18)《龙泉档案》，档案号：M003-01-05332。即现场勘查的时候，发现契据记载与现实状况不符，从而否定其效力。买卖契约这一名称应视为一种债权契约，其有效与否当然以当事人合意是否真实为断。而在本判决中以物权凭证来审视契约，甚至以“贪十二元之卖价”进行原因上的判断(19)在物权行为理论中，无因性同样是德国法学的一大创见，而本案实则在判断契约的原因，同样与德国法理论相去甚远。，显然不符合债权法一般原理，而应视为一种物权法上的判断。进而可知，在龙泉县司法官看来，买卖契约同时发生了物权与债权效力，并且在本案中，着重考察了物权效力。

由此可见，物权契约的概念，在近代中国遭受了误读，从本应作为区分原则的创见，却变为推动物权与债权合二为一的工具。有论者以为物权契约的概念在形式主义与意思主义之间摇摆，实则忽视了对契约的认知问题，本身就存在与德国法相悖之处。这种在一份契约上认定两种法律关系变动的认知，本质上仍是确认当事人之间一个合意即发生物权变动的规则。这在德国法学的区分原则看来，显然不能成立。

三、区分原则异化现象之二：上手契的运用

根据上文的论述，以买卖契约认定为物权行为，是物权契约概念的一个误用。这种误用引发了一个技术性问题，即私人文书如何确保物权的公示性？为解决此问题，推事们不断在当事人契约上加上各种生效要件，其中包括制作成书面形式、必须交付等，而本文认为尤为有代表性的，是上手契习惯。

所谓上手契，即是相对于本交易而言的上一次乃至数次交易时所留存的契据。明清时期逐渐形成了一套完整的交易模式，即通过交付一系列文书，以实现彻底交割产权的目的。这一系列的文书不仅包括契约，还有粮串、推单等。明清时期民间对上手契十分重视，例如在徽州文书的收集过程中，经常可见源流清楚的一套契约完整保存，其目的在于确保土地源流有序，以确证权属。传统司法同样认可上手契，例如在一起清代土地经界纠纷中，司法官即运用源流老契审结案件。本案当事人郭宗玟与陈发科对于一处土地界限有所争议，司法官通过验明“咸丰七年老契”，认定郭宗玟的土地四至应当是“下有堰堤为界，左抵大路，右抵大路”，而大路界址被陈发科侵占，因此“断令陈发科照原界让出一尺宽地步”(20)熊宾撰：《三邑治略》，杨一凡等主编：《历代判例判牍》第12册，北京：中国社会科学出版社，2005年，第52页。。判决中所以明证界址的关键证据便是“咸丰七年老约”，通过上手契，司法官就能辨明土地权属的所归。

上手契习惯在民国得以延续，民间十分认可上手契，龙泉档案中亦多可见。例如龙泉县民国五年(1916)梅敦善控梅敦煜等勒逼立契案中，梅敦善在诉状中主张梅敦煜强迫其立契田土的事实，其理由谓：“好在上手源流各契以及梅芳隆户割单均在民家足验，绝无一契缴去，而田粮亦未推割，岂能勒写一纸杜契，遂可占作清业强管乎？”(21)包伟民主编：《龙泉司法档案选编》第二辑“一九一六”，北京：中华书局，2014年，第902页。可见在梅敦善看来，即便写立契约，但是上手契以及割单均在其手未缴，因此田业并不能据此认定已转移。以上手契替代正式登记，在当事人那里同样视为理所当然，民国二年陈秋亭与徐世克互争山业案中，司法官批令陈秋亭“印契未呈，似难凭信。仰即克日呈阅，再行核办”。后陈秋亭“粘呈买受正印清契一纸，又上手抄白契一纸”(22)包伟民主编：《龙泉司法档案选编》第二辑“一九一三”，北京：中华书局，2014年，第624-625页。。这里陈秋亭补足的证据不仅包括印契，还有上手契，可见民间生活中上手契等证明文书在土地交易中的重要性。

上手契习惯在民国时期同样得到大理院的认可，大理院民国三年上字第143号判决，直接指明了上手契的重要地位。本案为程彬如与易文炳等因田产涉讼一案，程彬如不服湖北高等审判厅判决而上告至大理院。根据判决可见案件争议事实之一在于，程彬如向申正寿购买一块土地，而该土地为易文炳先祖于光绪年间赠与申家耕种，并且在赠送契约上记载不得当卖。由此易文炳主张该土地权利，双方就此发生讼争。对于该争议，大理院认为申正寿与程彬如的买卖契约无效，其论证为：

此案系争田产是否应归上告人承买，应以申正寿是否得自由处分为先决问题。查阅诉讼记录，被上告人之先人所立付字内称：“愿将余家湾田房付于申正寿管业收租，永远不得当卖，粮任过户当差，子子孙孙永远执照”等语。此项附有制限之赠与契约，既经各当事人承认，即应发生效力。故就经济流通言之，受赠人虽非绝对不得处分，而就契约内容言之，赠与人希望受赠人世守其业，明明留保监督权，自非得赠与人或其继承人同意，受赠人不得自由处分。又按民法法理，物权得对抗第三者，其依法律规定而登记之债权，亦有对抗第三者之效力。我国民法尚未颁布，物权应有几种，以及何种债权得有对抗第三者之效力，本属(值得)研究(之)问题。而依一般惯例，凡不动产移转，必交付上手契为证明该不动并无他项纠葛之要件，借以补无登记制度之穷，法至善也。故如卖主不交上手契，买主贸然承买者，一经他人提出上手契，或根据上手契主张有某种权利，审判衙门如认其主张之正当，自可将买卖契约作为无效。本案上告人在控告审委任之代理人声称，申正寿卖田系辛亥年二月立约，上告人于四月间始交满价，而查前随州卷宗，被上告人起诉确是在三月二十三日，姑无论申正寿卖约是否倒填月日，该上告人于起诉后，始交满价，已属不合；且未见老契，遽立新约，纵非勾串谋买，亦属重大过失。夫以附有制限之赠与田产，诚使上告人索交上手契，即有可以注意之机会，乃并不问起权源，若贸然承买，被上告人根据赠与契约出而抗议，其主张自属正当。原判本于其主张，将申正寿与上告人所结买卖契约作为无效，并认被上告人有先买权，令其照价买受，本为习惯法例之所许。(23)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·物权编》，第19页。

在说理部分，转移上手契被视为物权行为的形式要件，明确为“补无登记制度之穷”。本案中，因为申正寿没有缴纳上手契，司法官据此认为这一物权转移存在瑕疵，进而否认其效力，可见大理院认为上手契具备认定本契约效力的意义。

地方司法同样尊重上手契，前引龙泉县民国八年金田妹与金元苞当买茶坪案判决中，司法官因原告有上手契，认定其提供契据为真：“原告已执有上手契，又经房族金亦庆在见画押，到庭证明属实，则原告之当契自系确实。”而更有以上手契认定物权交易效力问题，龙泉县民国五年郑兆荣控何观喜等山界纠葛案庭谕：

讯得原被两造契据大同小异，核之勘得山形，均尚符合。唯有现行法例，凡不动产之卖买，必由卖还上手各契，买者以相当注意，证对无误，始其买卖行为，毫无瑕疵。本案原告上手由王姓出缴张姓之契，合之张姓卖契，东至岗，西至塆，两相符合，而被告上手由张姓退还王姓之契，合之王姓卖契，本以东至岗位界者，乃以东至(即左至)大湾为界，本以西至湾为界者，乃以西至(即右至)岗位界，无湾而认为有湾，有湾而竟为无湾，其卖契、上手契不符，已可概见。依照前述法例，被告所执为证之契据，无论其真伪，不为相当注意，即系权源未清，已难认为有效。(24)《龙泉档案》，档案号：M003-01-05703。

在本案中，两造均提出文契证明权属，于是司法官通过审查上手契所记载的四至对土地权属进行了分析。由此可见，上手契在一些案件中直接成为判定土地权属的根据。

对于这一现象，大理院民国三年上字第143号判决解释为：“而依一般惯例，凡不动产移转，必交付上手契为证明该不动并无他项纠葛之要件，借以补无登记制度之穷，法至善也。”而考察时人观点，亦有认为仅为一种补救措施，如王凤瀛即认为：“登记制度，目前虽行筹备，未能普及，……当此过渡之际，是宜采用固有法例及历来习惯，以作成书据，为不动产转移之成立要件。查现行律田宅门，典卖田宅律文，载若将已典卖与人田宅，朦胧重卖者，追价还主，田宅仍从原典卖主为业云云。此等惯例，习行已久，大理判例，亦经承认有案。(五年上字二○八号)惟对于第三人，宜以交付上手老契及田单粮串为对抗条件，否则一经他人合法提出，证实某种权利，则买主不能以所有权移转与之对抗(三年上字一四二号)。如此庶可以补无登记制度之穷，而为暂时救济之办法也。”(25)王凤瀛：《因法律行为而有物权之得丧变更者应否以登记交付为发生效力之要件各国立法例不一我国宜采何制现在登记制度未能即行宜代以如何方法》，《法学会杂志》1922年第9期。可见在王凤瀛看来，采纳上手契习惯仅为一种权宜之计。

从大理院判决与时人学说可见，缴纳上手契这一习惯之所以得以采用，是为补充登记制度的不足。但是事实上又可以看到，上手契存在的目的，更是为了审查物权变动是否有效。从大理院民国三年上字第143号判决例可见，交付上手契为不动产转移之要件，如果不交付，则转移存在瑕疵，换言之，即物权变动效力不足。可见无论是大理院还是地方法院，都能够意识到物权变动需要由一个单独行为才能发生，这确实符合德国物权行为理论的基本原理。但是缴纳上手契并不能真正满足区分原则的要求，因为不能真正满足物权的公示性。而按照德国法的理论，公示性只能通过统一土地登记制度完成，缴纳上手契仍然是私人间的行为。因此，王凤瀛才认为这仅仅是一种“暂时救济”的办法。当然，从本文的角度理解，这种交易习惯以一种不充分的形式使得独立的物权行为能够存在，是异化的一种表现。

四、异化的原因：法律制度与社会经济的新旧交杂

回到区分原则在物权变动领域的运用，对于动产的物权变动，问题并不大，因为动产转移依交付，即以占有作为权利外观，较为容易实现。但是不动产缺乏移动之可能，故往往以登记为权利外观。然而在中国由于缺乏普遍现代意义上的土地登记制度，在不动产物权变动上，却难以真正贯彻这一原则。

传统中国并非没有土地登记，明清以来政府通过鱼鳞册等册书对土地进行管理。但是其目的在于征税，属于公法行为，而不具备私权保护的意义。并且实践中民间为了避税，导致产生大量不经过登记即发生产权转移的现象。甚至因为战乱，而导致地册缺失，这些都使得土地登记事项越发成为具文，而不与现实发生关系。民国时期试图进行普遍土地登记，但效果并不明显。杜正贞认为，“北洋时期和国民政府初期的一系列契税、地籍调查，都因为地方行政的虚应故事和册书的因循阻挠而无法成功”(26)杜正贞：《近代山区社会的习惯、契约和权利——龙泉司法档案的社会史研究》，北京：中华书局，2017年，第347页。。可以认为，在民国时期普遍的土地登记制度一直没有真实有效地建立起来。

在缺乏登记制度的背景下，引入区分原则便有一极大障碍，即无法最终确定物权行为是否得以建立，从而考察不动产权是否已经转移。但是如果案件涉及到这类纠纷，司法官必然要对不动产进行确权，那么如何在区分原则下解决这类纠纷，就成为一个重要的法律问题。

德国法采用区分原则，在学理上主要因为物权的公示性。“如果买卖合同一经订立(或者更一般地说：所有权转移的负担行为一经成立)，而在第三人对于一无所知的情况下，所有权无需登记或无需交付即得以转移于买受人，那么公示性原则就无法维护了”(27)梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2013年，第174-175页。。从历史上看，德国在物权变动方面，一直有公示传统，“日耳曼财产法还表现出鲜明的形式主义特征。对于财产转让，必须以极其复杂的程式作为公示方法，否则就不发生法律效力。即使财产的所有权人对财产享有完全的权利，若不遵循严格的形式，其转移财产的行为仍不发生效力”(28)陈灵海、柴松霞等：《中世纪欧洲世俗法》，北京：商务印书馆，2014年，第62页。。由此可见，德国法对于土地转移采取登记乃生效的立法模式，实则来源于日耳曼法的实践，根本上在于日耳曼部族的集体土地制度。相比之下，法国则受到法国大革命的影响，在民法中建立起了极为崇尚个人自由的立法模式，完全凭借当事人合意，而无需任何其他要件，即可以发生转移物权的效果。可见不同国家的法律规则，均有赖于本国的历史文化传统以及交易实践。

既然一国法制必然根植于一国历史，那么在法律移植过程中，以彼国制度运用于我国社会，自然会出现问题。由于我国天然缺乏以维护私权为核心的土地登记制度，在具体制度运行过程中，司法官就需要极尽智慧，以期舶来制度与本国社会达到和谐一致。以大理院民国四年(1915)上字第143号判决为例，其在无登记制度的前提下，创造性地将交付上手契视为一种补足，从而将该习惯改造为整个民法体系的一部分，根本上就是为了赋予债权契约以公示效应。这种公示效应的逻辑就在于，在签订契约时，如果卖方能提供相应书据，则推定其为有权处分人，从而具备公示能力。

然而这种推定公示的效力终归有限，同私人制作书据一样都无法具备公示性。以缴纳上手契而言，

上手契本身就存在作伪的可能性。为此大理院又会不断弱化各种补充制度的效力，如大理院民国四年上字第902号判决例“不动产不以移转老契为要件”、大理院民国四年上字第1349号判决例“让与不动产未交贴身红契，不为无效”、大理院民国四年上字第2259号判决例“不动产物权之转移不以税契过割及交足价银为要件”、大理院民国五年上字第12号判决例“不动产之让与不以交付为要件”、大理院五年上字第149号判决例“不动产物权能否对抗第三人，不以卖据有无投税及是否官纸为断”及大理院七年(1918)上字第149号判决例“税契非私权关系成立之要件”。这是因为无论哪一种手段，都无法取得如登记一般的公示效果，而无法构建起德国式的物权变动制度。

但是在我国长久的历史发展过程中，通过民间的自我调整，构建起了一套保障土地交易安全的习惯。本文所述对契约文书的重视，实则是在长久历史发展过程中逐渐形成的交易模式。关于不动产权的认定，至少从战国起就确定了文书证据作为判案依据的思路。唐代有“官从政法，民从私契”的法谚，到了宋代更有了“交易有争，官司定夺，止凭契约”的证据规则，到了清代，对“干证”的需求，使得契约成为了争端中的王者。而从民间看，因为官府对契约的看重，使得契约逐渐成为民众论证权利的绝对证据。大部分传统契约中，都可以看到“空口无凭，立字为据”或者类似的文字。仔细分析这句话，内在的逻辑是强调契书的价值，只有在拥有契书的前提下，才能充分保障权利的实现。

生活逻辑往往具备生命力，通过制作书契以及转移上手契，完成了土地产权的彻底交割，这一交易模式在近代生活世界中完整生存了下来。尽管这一逻辑并不符合现代法的要求，但是在熟人交易为主的经济背景下，足以满足交易的需求。诺斯在讨论制度变迁时，同时认识到了非正式规约的作用，他认为“非正式规约，是规则的延伸、阐释和验证，且由于他们已经成了习惯性行为的一部分，因而具有顽强的生存能力，它们使得人们在每天的交换过程中，不必去准确思考一种交换在每一时点和每一情形时的条件，我们用惯例、习俗、传统、习惯这些词来表示非正式规约的存在。”(29)道格拉斯·C·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海：上海三联书店，1994年，第112页。在本文所讨论的主题中，立契并缴纳上手契更加便利，而且登记会缴纳一笔不小的费用，因此在交易中更倾向于免费的习惯做法。从制度变迁的规律上看，除非有极强的动力破坏这种习惯做法，非正式规约往往会保持极强活力。正因为此，民国时期的司法，从中央到地方，均会认可这一交易模式，从而在制度中保留下来。

但是近代化的过程，往往会表现为西化。在法律制度的构建上，一经开启学习西方之路，即难以终止。物权变动的区分原则，实则为彼时中国所能见的最为先进立法，进而为中国所学习。司法官所接受的知识往往基于西方舶来法，在这一背景下，他们更加愿意用近代的法律话语体系去分析各种交易习惯，通过这种方式，推动法律体系的近代化。

由此可以得出这样一个结论：之所以出现异化现象，实因传统习惯与近代民法相互竞争、进而妥协的结果，而核心问题就是在缺乏普遍土地登记制度背景下，区分原则的灵活运用问题。这意味着一方面，法律职业共同体，从学者到司法官、立法者，均认可了德国式的物权变动模式，因此在案件适用中，他们会运用这种模式下的思维方式，具体衡量一个物权变动行为的效力，这在物权契约误用的部分，展现尤为清楚。但另一方面，法界也认识到了适用德国模式的局限，因而不得以将前清的做法延续了下来，并予以承认。这是近代中国社会转型中的规律性现象，尤其在法制改革过程中，大量出现了新旧杂糅的立法与司法实践。这既是对西方社会冲击的回应，更是中华民族奋发求变的精神体现。面对突如其来的新世界，中国积极主动学习西方，寻求进步与富强。但是这种学习，又不可避免地带上传统社会经济生活的影子。唐德刚说，社会的转型“至少需时两百年才可能有个初步的结果”(30)唐德刚：《晚清七十年》，台北：远流出版事业股份有限公司，1998年，“序”，第21页。，法制转型更非一夕之功，由此出现的变异实为常态。

五、“民法典时代”中的物权变动展望

把视野从民国放回到今天，在“民法典时代”，如何实现社会与法律的良性互动？物权变动是各国民事立法中一个重大问题，并且形成了不同的立法例与学说。作为接受法律移植的国家，近代中国进行了充分的近代化改造，但是这种改造只是文本上的变化，进入到实际生活中却不能落地，进而发生了异化，在舶来制度与本土现实之间产生了巨大的张力。从法社会学的观点看，法律必然要根植于具体的社会经济环境，舶来法在本国必然要经历本土化的改造，才能得以适用。由此看来，这一变化有着深刻的历史基础，同时也反映出，在立法中应当充分考察国情现实，才能让法律产生真正的效力。

需要说明的是，本文所认为的异化，绝非指法律移植的失败。任何制度的建立都有其历史过程，世界各国在接受德国法时，均会基于本国社会现实做出改变，属于正常现象。就本文所关注的物权变动规则而言，日本同样产生了异化，甚至比近代中国更加突出，产生了第三种立法例，这同样是日本社会经济条件所使然。

我国则不一样，清末变法时并未同日本一样经历法国主义与德国主义的二元竞争，而是一开始就坚定地采纳了德国主义。但是我国民初时期异化的原因更加深刻，这缘于社会现实并未提供充分条件。这表现在两方面：一方面民国的登记制度源自清代，目的以税收为主，缺乏保护私权的价值取向，在设计上天然隔绝了登记的私权保护目的；另一方面在交易习惯中，直接立契转移土地的情况大量存在。这说明私法秩序有着强烈的延续性，不能简单通过建构秩序而实现，于是司法官需要在案件中不断进行利益衡量，以此体现司法智慧。在前文中可以看到，在缺乏登记制度的前提下，遽然按照登记则生效的原则进行裁判，无疑对于当事人而言，损失了大量信赖利益；反之，在长期的交易事件中，中国人已经摸索出了一套行之有效的方案，即通过制作书据、提交上手契等方式确保交易的真实、安全。司法官对之有着深刻的认识，并在审判中灵活运用，以此保护当事人利益，维持社会安宁和谐。

由此可以看到，对于移植外国法律制度的社会而言，民法典绝非终点，现实的复杂性对于移植规则会提出巨大挑战。对于当前民法典而言，我们自《物权法》制定以来，就坚定了最为严格的区分原则，从以下条款规定可以看出：第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”；第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”；第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。而这些条款已经直接进入民法典之物权编，成为我国民法秩序的基本条款。可以认为，我国现行民法典，同样积极推行以物债分离为基本原则、以物权行为为变动依据的德国模式。

本文所述的两种异化现象均来源于传统交易模式。与德国模式相比，其缺点在于不能适应市场经济。这是因为传统地权交易，往往为熟人交易模式，在亲缘或地缘团体中，天然即有诚信保障。但是面对市场的不断扩大，市场交易的主体甚至会扩展到全球，在此前提下，以普遍登记制度为前提的德国模式，就彰显其交易便利优势，可以最大程度确保交易安全，维护信赖利益。这也是我国在制定物权法时，采用这一区分原则的理由之一。但是就现实而言，我国依然遭遇了地权交易困境，例如小产权房、以租代买等现象层出不穷，引发的纠纷也极为多见。从民初经验看，这些现象源于传统中以书据确认地权这一固有法的孑遗。这一传统在今天的立法中，仍然得到了认可，具体即表现在《农村土地承包法》第38条之规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”实则是对农民在土地承包经营权交易过程中即确定物权变动的一种确认(31)吕军书、杨毅斌：《我国农地物权的国家义务与重构》，《理论与改革》2019年第4期。。

俞江曾提出“保护既有权益是民法典编纂的底线”(32)俞江：《保护既有权益是民法典编纂的底线》，《法学》2015年第7期。，在民法典已经编纂成功的今天，同样应当是民法实践的底线。以本文所关注的物权变动问题而言，如何考察各种土地交易中存在的不依法登记现象，仍是将来司法会面临的重要问题。这种不登记可能源自于习惯，当事人也因此获得了相应的信赖利益，这些利益在司法中应当得以妥善解决。

总而言之，物权变动是一个交织理论与实践复杂关系的重大问题，在直面这一问题时，有必要深刻理解其所依赖的经济社会背景，在“民法典时代”，我们应以更大的司法智慧去解决这一问题。