民族地区乡村振兴的司法保障本土化探索

余贵忠 潘忠玲

摘 要：司法保障本土化是民族地区内部乡土秩序与外部法治有机融合的必然结果，是实现和维护民族地区乡村振兴的必然选择。在国家制定法和习惯法、习惯内部之间的相互作用下，民族地区的司法保障机制运行效率参差不齐，使得司法保障机制应有的实效难以发挥，从而影响民族地区的乡村振兴、民族团结。司法本土化旨在建立耦合式的司法保障机制，从理念、技术、实践和人才出发，探索民族地区司法保障本土化，为建设现代化乡村提供新思路。

关键词：乡村振兴;民族地区;司法保障;本土化

中图分类号：C95 - 05 文献标识码：A 文章编号：1674 - 621X（2020）04 - 0106 - 06

一、司法保障本土化的背景

乡村振兴战略坚持把解决好“三农”问题作为全党工作重中之重，建设治理有效的新农村，加快推进乡村治理体系和治理能力现代化。把乡村振兴上升到了国家战略地位，表明乡村在国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用。

近年来，我国立法、司法等法治实践都趋向与时代和国情相结合，法律的本土化得到越来越多学者的关注和研究，探索中国法治自己土壤的问题。无论是在西方还是东方，在法律出现以前，“习惯”和“惯例”曾经是社会治理的重要手段，直到现在，习惯和惯例在民族地区1仍然发挥着重要的作用。习惯和惯例是被当地人所熟知、承认、运用以及受它约束的行为准则。当地人经过长期反复适用、修正、传承下来的习惯和惯例起到法律规范与预防的作用。随着社会和经济的迅猛发展，习惯和惯例不能总是适用于民间所有的纠纷，这时候可能会出现习惯和惯例与国家制定法冲突的地方，当遇到民族地区的习惯与国家制定法相矛盾时，出于建设法治社会的需求，增强法律意识，很多基层法院会按照国家制定法来判案，如果在陌生的城市，这无可厚非。只是，在乡土社会里，排斥传统的习惯和做法，直接适用国家制定法，这多少都会让当地人无法接受，这种外来的法律与传统的结果还是有一定的出入。

多年来，国家制定法与民间的传统、习惯不断融合，相互影响，法律本土化成为一种趋势。这与我国乡村“熟人社会”有着密切联系，特别是在中国的少数民族地区，他们的传统有时候可能比法律更有约束力。庞德认为：“组成一个法律体系的那部分法令（precept），包括两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。”[1]这说明法律不仅仅要体现国家意志，还要体现当地的传统。传统性的习惯、惯例之所以有强大的生命力，就在于这些传统被当地人熟知、遵从和运用。如果国家制定法不体现传统，只是移植西方的法律，这不仅仅会和当地的传统形成矛盾，而且不体现传统的法律也不能得到当地人的遵守。

目前，乡村司法面临的主要是两种路径：一是乡村司法现代化;二是乡村司法本土化。有人主张乡村司法只能走现代化的道路，在建设法治国家、法治社会的大环境下，推进法治建设，普法宣传，取缔民间的习惯好像是一种必经之路。而主张乡村司法本土化的学者认为，民间法是中国法治建设的重要资源库存，中国法治建设主要应该立足于发掘本土固有传统和正在形成的非正式制度，而反对单纯的法律移植。面对两种乡村司法道路，注意到乡村社会内发形成的乡土生活秩序，乡村司法可能有第三条道路，不用做一个非此即彼的选择题，而应该走一条中间的道路，在现代化司法和传统的习惯之间有机统一，形成一种具有本土化的乡村现代司法机制。

二、司法保障本土化形成的经济社会因素分析

在国家制定法出现之前，习惯、习俗起着社会规范的作用，这些习惯在特定的领域被人们遵守，在一代又一代的传承中，这些传统的习俗也会随着社会生活的不断发展而发展，人们在传统的习俗中不断加入新元素，注入新血液，这也是习俗、习惯能保存下来的原因。在国家制定法实行以后，传统的习惯、习俗并没有马上被搁置，特别是在少数民族地区，人们还是一直保持着传统的习俗、习惯。 少数民族地区的习惯、传统是如何传承下来的，直到现在还规范着当地人，一定有某种让习惯流传下来的力量。

（一）民族地区经济因素对司法保障本土化的影响

通常来说，司法保障机制是以国家司法保障机制为基础的，因此民族地区的司法保障机制也应该以国家司法保障为指导。但是，民族地区的司法保障机制存在地方性的特点，更确切地说，经济因素影响民族地区的司法保障机制。在少数民族地区，由于经济落后，这些地区的教育，医疗，法治等也落后于其他地区。经济发展水平的巨大鸿沟，这种鸿沟的失衡不仅仅表现在汉族地区与少数民族地区、东部与西部、城市与农村，在法治中更明显的是民族地区司法本土化的出现。在民族地区的乡村中，如果一遇到纠纷都要走司法程序的话，考虑到路费、诉讼费以及诉讼的其他机会成本，人们更加愿意接受当地通行的非司法途径;而且，在偏远的民族地区，要是谁家打官司，不管你是被告人还是被害人，打官司的消息会马上在当地人流传，这会影响当事人的名誉和名声，在以后的社会生活中也会受到一定影响。因此在构建司法保障机制时，因地制宜成为一种必然的趋势，司法保障机制本土化的土壤应运而生。

（二）民族地区社会因素对司法保障本土化的影响

民族地区具有多样性的社会文化。首先是民族地区人员构成复杂。民族地区不仅仅有主要的少数民族，还有汉族和其他人口较少的少数民族，比如黔东南苗族侗族自治州，这里不仅仅包括主要的少数民族：苗族和侗族，还包括汉族和水族、土家族等其他少数民族。其次是民族地区文化习俗复杂，每个民族都有专属于自己的文化传统，少数民族的传统习俗相比较来说更加多元化，例如黔东南州有的苗族注重传统的招龙宗教文化活动，而有的苗族则注重传统的敬树宗教文化活动，侗族则注重传统的大歌节等。最后是民族地区社会发展水平差异突出，不同少数民族地区的生活习惯显示着不同的社会发展水平。因此，民族地区的案件往往有地域性和特殊性，考虑民族地区的经济水平、生活习惯、文化习俗以及社会发展水平等各种因素的影响，民族地区的司法体系和其他地区的司法体系存在不同的特色。有些民族地区的案件通过当地的习惯就可以很好化解矛盾，让司法来解决反而不利于修复当事人的关系。应该意识到司法只是解决社会纠纷的一个手段，而不是唯一手段，并不是所有的案件都需要司法来解决。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度[2]。对于民族地区需要司法介入的案件，如果单纯从国家制定法出发，不考虑民族地区的特殊性，那么，就算立法再怎么科學、司法再怎么公正、执法再怎么严格，司法的结果都是不正义的。对于普通地区的法律解释，当文义解释显然不符合公理、显失公平、得出结论令人难以接受，如果按照文义解释得出的结果会导致不正义的结果产生，应该允许对文义解释作变通解释。民族地区的法律解释更应该作变通解释。但这也只是解决民族地区案件的权宜之计，长久稳定的途径还是形成一套科学合理的司法保障本土化体系。法治建设借助本土资源的重要性还在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利的途径 ， 是获得合法性——即人们下意识的认同的一条有效途径[3]。

三、现代化冲击：司法保障本土化面临的困境

习惯因俗而生，随风而变，倘若某种做法占据上风，且为众人群起效尤，就可能推衍成风，变成所谓“乡例”“土俗”可能在诉讼过程中为官府所认可，但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性[4]。习惯法对于稳定社会秩序具有明显的辅助性价值，是法治建设的重要资源库存。相比于单一的移植域外法律制度，建立带有中国传统的法律制度更加符合我国的国情。但这个过程不是一蹴而就的，司法本土化的过程中面临着各种各样的问题。

（一）民族地区社会规范冲突分析

从法律的视角看，司法本土化的斗争表现为不同性质的法律与习惯法之间的交往、冲突和融合的过程。首先，从本质上审视法律，我们发现法律只不过是社会规范的再现，习惯法从一开始产生就是为了规范人们的行为，这是构成民族地区社会规范冲突的一个方面。习惯法在人们心目中已经成了一种约定俗成的习惯，在社会生活中，人们应该做什么，不应该做什么，如果做了不应该做的事，将会接受什么惩罚，这种习惯在人们心目中是约定俗成的，不用提醒就知道。但对国家制定法，人们没有像了解习惯法一样熟悉它，国家制定法也不过是社会规范的一种，这两种规范起着同一个作用，在民族地区不能明确地知道谁更有效。其次，习惯法所代表社会利益的多样性与层次性，决定了在习惯法的内部必然存在着复杂的冲突，由此构成民族地区社会规范冲突的另一方面。民族地区的传统有很多，但并不是所有的传统都是有益的，民族地区的一些传统，从法律角度上看，还可能是违法的，对存在于少数民族地区当中一些根深蒂固的传统，人们想要马上废除它是不可能的，可能那些习俗在现在的法律看来是不文明的，但在特定的环境下，有它存在的土壤。

（二）法律与习惯法的衔接难点分析

司法本土化虽已成为一种趋势，但习惯法和现代司法衔接的难点仍然存在。一是法律和习惯的复杂性。从法律角度看，首先，法律本身很复杂，在没有习惯融合进来前，法律内部之间就存在矛盾。其次，法律的稳定性要求法律具体明确，而法律的滞后性又要求法律解释来赋予法律新的元素以适应社会的发展变化，在一定程度上，法律本身也是矛盾体。从习惯角度来说，首先是习惯的多样性，不同的民族地区存在不同的习惯;其次是习惯的地方性，不同民族地区的习惯体现着不同的价值认同。二是利益冲突。国家制定法代表国家利益;习惯法代表民族地区的利益，同时这些非正式司法的习惯法因代表利益不同，其内部存在激烈斗争，会出现“变法”和“改革”，在司法本土化的进程中会出现两者的“博弈”。三是价值差异，很多人对少数民族地区的传统习俗，先入为主地认为那些传统是野蛮的、不文明的、落后的，甚至视而不见，主张通过国家制定法取缔习惯，对民族地区的习惯存有很大误解，少数民族地区能保留下来的习惯，基本上都会融入新时代的元素。与时俱进的习惯才有生存的土壤，因此，在法律和习惯错综复杂的关系中，司法本土化不可避免面临如何实现法律与习惯法有效衔接的问题，这不仅仅关系到司法本土化的实现，还关系到司法公信力问题。

（三）影响司法本土化运行的困境分析

乡村振兴最重要的问题是农村问题，重点和关键点也在农村。而民族地区基本上都属于农村。民族地区基于历史和社会因素，司法本土化运行的困境突出表现为司法本土化体系不完善、司法资源供给不足、法律意识有待提高、司法成本高等。民族地区的农民靠山吃山、靠水吃水，过着春耕、夏种、秋收的小农生活。如果在农忙季节农民遇到了纠纷，很多民族村、民族集居区当地是没有基层法院的，也没有正规的调解机构，基层法院基本上都在县里面，农民要耽误务农去县里面的法院讨一个说法，况且很多时候可能不是去一次就能解决纠纷，显而易见这对农民维护权益是非常不便利的。村里面要是能解决，农民是不会去县里面的法院。但我们都知道，村干部受制于多方利益的牵制，村干部自身素质也有待提高，很难公正的解决纠纷。而大部分农民的文化程度不高，法律意识不强，眼界受制于自身的经历，不可能期待一个长期生活在农村里、每天辛勤劳动的善良农民能够完全维护自己的权益。农民的权益是最容易被侵犯的，也是最需要国家给予保障的。法律的生命在于运行，司法保障本土化机制如果不能有效运行，也就不能有效保护人民的权益，不能有效运行的法律和没有法律对权益保护从结果上来说是没有什么区别的。民族地区的司法本土化运行与现代化司法运行还有一定距离。

（四）民族地区法律人才缺失分析

高校是社会人力资源的主要输送渠道，每年高校培養了很多优秀毕业生，其中从事法律工作的人才也主要依靠高校培养，但是高校毕业生的就业分布是不平衡的。从表1可以看出，2018年浙江师范大学毕业生选择去北京市、上海市、广东省就业的人数比例达到5.48%，而选择到贵州省、甘肃省、宁夏回族自治区、西藏自治区、新疆维吾尔自治区就业的人数比例仅仅是1.92%，远远少于选择去上海市就业的人数;2018年合肥工业大学毕业生选择去北京市、上海市、广东省就业的人数高达20.7%，而选择去贵州省、甘肃省、宁夏回族自治区、西藏自治区、新疆维吾尔自治区就业的人数仅仅是2.12%;2018年湖南大学毕业生选择去北京市、上海市、广东省就业的人数高达35.74%，而选择去贵州省、甘肃省、宁夏回族自治区、西藏自治区、新疆维吾尔自治区就业的人数仅仅是2.55%。在表2中，2018年中国人民大学毕业生选择去西部的人数仅仅占8.81%，而选择去上海市、广州市、深圳市的人数达到12.36%。表1和表2说明大多数毕业生更愿意选择去经济发达的东部地区，其中选择去北京、上海、广东的人数较多，而选择去西部的人数远远少于去东部的人数，尤其是甘肃、宁夏、西藏、新疆等少数民族聚集区。同时，在2018年贵州大学毕业生流向分布图中，贵州大学毕业生选择在贵州省就业的人数高达69.40%;在2018年中国人民大学毕业生就业流向分布图中，中国人民大学毕业生选择在北京就业的人数高达55.91%，说明一个地区的主要人才来源还是依靠生源地支持，人才引进并不能从根本上解决人才缺失的问题。

在表3中，2019年8月司法部授予25 608人法律执业资格证书，汉族人数有22 739人，占比88.80%;少数民族有2 828人，占比11.04%，可以看出少数民族通过法律职业资格考试的人数非常少。在表4中，少数民族获得法律职业资格A证有1 610人，C证1 218人，虽然国家为了保障少数民族的权益，特别为少数民族设置了A证和C证两个级别，但是少数民族通过全国法律职业考试的人数仍然很少，专门服务于民族地区的法律人才更是少之又少。西部地区的法律人才一直处于不饱和的状态，特别是那些遥远的农村地区、少数民族聚集区，这些地区对年轻的法律人才没有吸引力，也留不住法律人才。民族地区在法律人才匮乏的条件下，近年来，还有一些优秀的法官、检察官辞职，民族地区的司法保障本土化变得更加困难。

四、司法保障本土化推进的路径

（一）理念耦合：国家制定法与习惯法有机统一

在乡村振兴的过程中，根据民族地区的特殊性和地域性，在自治的基础上充分发挥法治、德治的有机融合，促进产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的实现。

民族地区在以自治为逻辑起点，国家政权为主导的体制下，权利主体多元化是一种客观的现象，为了保障、平衡各方的权益，需要构建一种耦合式的司法本土化机制。这表明需要对国家制定法和习惯法进行利益衡量，系统分析之后进行利益最大化的组合。首先，研究民族地区的特殊性，对于不适应民族地区的国家制定法变通解释。其次，分析比较国家制定法和习惯法对民族地区的实效性。第三，以客观的态度对习惯取其精华，弃其糟粕，对那些被广泛运用，得到当地人遵守、不违反法律规定、不违背公序良俗的习惯通过立法上升为法律。第四，考虑民族地区的经济、历史、习俗、生活环境等错综复杂的因素，多方位、立体化的分析民族地区的地方性，从立法、执法到司法，有针对性地对民族地区构建立体的本土化机制。最后，坚持从动态的角度来分析习惯法与国家制定法。随着时代的发展，社会变迁在民族地区也不例外，有外来人进入民族地区，也有当地人走出去，民族地区的传统文明也在遭受外来文化的冲击，但几千年的传统文化是不可能说改就改的，文明的演进是需要时间的洗礼，这里有必要指出，不是说民族地区的传统文化不好，只是想表达任何国家、任何地区的文化都是在人类社会实践中不断演进，不断融入时代的元素，这是社会发展的普遍规律。因此，实现国家制定法和习惯法的有机统一，这不仅仅关系到司法公信力、司法本土化，更重要的是关系到民族团结、民族和谐发展。

（二）技术耦合：区块链下智能司法与传统司法并行

2019年10月24日下午习近平在中央政治局第十八次集体学习时强调把区块链作为核心技术自主创新重要突破口 ，加快推动区块链技术和产业创新发展，在“互联网+”政务服务的推动下探索“区块链+”政务服务，深化“最多跑一次”改革，让人民群众更好的体验政务服务。

乡村振兴离不开科学技术的支持。科技进步一直是促进社会治理方式变革，社会制度改革的重要推动力。在民族地区，实现司法本土化不可忽视的问题之一是现代司法与传统司法、法律与习惯的有效衔接。充分利用区块链和人工智能、大数据、物联网等前沿信息技术的深度融合，在对法律和习惯进行数字化分析后，推进民族地区智能司法建设。以传统的司法为载体，在区块链推动下，构建民族地区的智能基层法院、智能合约、智能和解中心、智能法律援助站等，使民族地区的人民真正实现懂法、守法和用法;懂得区别法律和习惯。同时，在智能司法建设的基础上，对偏远民族地区改善立案、审查模式，通过智能法律援助站进行网上立案，传统的基层巡回法院到民族地区开展司法审判，这不仅仅有利于调查取证，也有利于节约司法成本，尽可能实现“最终跑一次”的智能司法体系。

（三）实践耦合：能动司法与被动司法相统一

民族地区由于历史和社会的原因，司法资源相比其他地方更加稀少。解决民族地区的司法资源，最重要的是实现司法资源可持续发展。这与国家政策的支持密不可分。其次，由于民族地区的发展整体落后，人们往往对法律敬而远之，民族地区的农民在一定程度上来说属于弱势群体，他们的权益更容易被侵犯，他们更加迫切需要国家司法的保障。因此，能动司法对维护民族地区人民的权益显得非常重要。在我国，能动司法应该是指法官在依法司法的基础上，充分发挥个人的智慧积极司法，这是和被动司法相对应的概念。司法机关应当依法主动介入，对经济困难的当事人及时采取缓、减、免交诉讼费措施，保障当事人的基本生活权利[5] 。此外，加大法制宣传，通过政府、社会公益组织、大学生法律援助等多重合力进行法治教育。对符合法律援助的当事人要依法积极主动提供服务，考虑到民族地区的特殊性，应该扩大民族地区法律援助的主体，适用范围、适用依据，最终实现民族地区一对一法律援助，让国家法治建设的阳光照耀到民族地区的每一片土地上。但这不是说什么都需要法律来规范，民族地区有发挥规范作用的乡土秩序，存在很多“私了”的和解方式，只有在传统习惯、惯例无法调解的情况下才启动能动司法;换言之就是在需要司法的时候，司法积极服务;不需要司法的时候，充分尊重民族地区的自治权，堅持能动司法和被动司法相统一。

（四）人才耦合：内部培养和外部引进相结合

实现乡村振兴最重要的是人才，民族地区最难留下来的也是人才。基于上述对表1和表2的分析，发现解决民族地区的人才难题，需要以内部培养为主导，外部引进为辅助。首先，需要建立专门的民族地区法律队伍，包括民族地区的立法队伍、执法队伍、司法队伍以及法律监督队伍，这些法律人才应该优先从民族地区中选拔出合适的人选，比如优先选择懂得当地少数民族语言、了解当地少数民族习俗的法律人才，进行精准培养，立足于民族地区的特殊需求，复合培养中又有所侧重;结合民族地区的地方性，量体裁衣，因地制宜。其次，根据表3和表4的分析，现阶段少数民族地区的纠纷解决不可能完全依靠专业的法律人才，而且有些纠纷也不适宜由司法来解决。因此，有必要从民族地区的传统调解中选择优秀的调解人来组建民族地区的调解机制，虽然民族地区的这些调解人对国家制定法知之甚少，但他们熟悉当地的习俗，在长期的调解中拥有丰富的调解经验，并赢得当地人的信任。例如，民族地区刑事和解作为植根于地方的智慧生存方式，同时也是一种新型的协商司法模式[6]。从和解主体、和解依据、和解范围、和解程序来建构民族地区的调解机制是一种本土化践行。第三，国家针对民族地区设计人才引进激励机制，通过提高工资、补贴工作人员家属等方式激励更多高等人才服务于民族地区。最后，为了留住和吸引人才，加强民族地区的基础设施建设，不断建立完善学校、医疗、住房、交通、食品等民生领域，不断缩小民族地区与其他地区、农村与城市、东部与西部的差距。如果生活在哪里都一样，那么那些优秀的法官、检察官、律师也不会跳槽去条件更优越的地方工作;民族地区里受过高等教育的年轻人也会更加愿意回来建设自己的家乡。

五、结语

乡村振兴战略下建设美丽新农村，应该要立足于我国的基本国情，坚持文化自信和道路自信。我国地区之间发展不平衡不充分日益突出，尤其是民族地区经济发展水平长期落后于全国，因此民族地区的乡村振兴对建设社会主义现代化至关重要，通过探索司法保障本土化，构建专门适用于民族地区耦合式的司法保障机制，运用区块链技术推动民族地区智能司法建设，坚持能动司法与被动司法相統一、精准培养民族地区法律人才，以期在民族地区实现乡村振兴司法保障本土化。

参考文献：

[1]  齐恩平.民法适用解释的政策检视[J].南开学报（哲学社会科学版），2012（5）：113 - 120.

[2]  苏力.法治及其本土资源[M].北京： 中国政法大学出版社，1996： 10.

[3]  苏力.变法，法治建设及其本土资源[J].中外法学，1995（5）：1 - 9.

[4]  梁治平.中国历史上的习惯法[J].文史知识，1997（2）：10 - 16.

[5]  余贵忠，杨继文.民族地区乡村振兴的司法保障机制构建[J].贵州社会科学，2019（6）：89 - 93.

[6]  段明.民族地区刑事和解的地方模式建构[J].贵州民族研究，2015，36（8）：47 - 50.

[责任编辑：吴 平]

Exploration on the Localization of Judicial Guarantee for Rural Revitalization in Ethnic Areas

YU Gui?zhong，PAN Zhong?ling

（College of Law，Guizhou University，Guiyang，Guizhou， 550025，China）

Abstract： The localization of judicial guarantee is the inevitable result of the organic integration of internal rural order and external rule of law in ethnic areas and the inevitable choice of realizing and maintaining the rural revitalization in ethnic areas. Due to the interaction between the state enacted laws， customary laws and customs， the judicial security mechanism in ethnic regions has uneven operating efficiency， which makes it difficult for the judicial security mechanism to play its due effect， thus affecting the rural revitalization and ethnic unity in ethnic regions. The aim of judicial localization is to establish a coupling judicial guarantee mechanism， and to explore the localization of judicial guarantee in ethnic areas from the perspective of concept， technology， practice and talents， so as to provide new ideas for the construction of modern rural areas.

Key words： rural revitalization; ethnic areas; judicial security; localization