日本包价旅游合同的组团社责任：制度与判例

2020-07-14胡斌蔡雯娴

西部学刊 2020年9期

胡斌蔡雯娴

摘要：日本法中的企画旅游基本上等同于我国的包价旅游，其与代办旅游的差别是具有计划性和出于旅行社自身的打算。在履行包价旅游合同时，组团社应该当承担安排义务、旅程管理义务、旅程保证责任、安全保障义务、特别补偿责任。日本法院的判例表明，除非组团社在设定旅游行程及选任监督上存在过失，或者其安排的导游领队违反了安全保障义务，原则上不承担违约责任和损害赔偿责任。同时，日本司法实践对组团社违法安全保障义务的认定也非常严格。对日本包价旅游合同组团社责任的制度和判例的研究，可以为我国相关制度和审判实践的完善提供借鉴。

关键词：日本;包价旅游合同;组团社责任;安全保障义务

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）09-0076-05

在包价旅游合同项下，旅行社预先安排行程、统一提供服务，游客以总价的方式支付费用。由此，处理包价旅游合同中旅行社和游客之间的纠纷，关键就看组团的旅行社负有何种义务，承担何种责任。不过，由于包价旅游合同并非一项典型的有名合同，因此其权利义务的配置存在极大的争议。尤其在我国，包价旅游合同中的旅行社责任边界并不清晰，实践中经常导致同案不同判的情况出现。因此，本文考察日本包价旅游合同的制度和判例，以期为我国正确处理包价旅游合同相关纠纷提供经验和启示。

一、日本法条件下的包价旅游合同

2004 年最新修订的日本《旅游业法》将“旅游合同” 分为两大类：企画旅游合同（“企画旅行契約”）和代办旅游合同（“手配旅行契約”）。所谓的企画旅游，就是指由旅行社制定包含旅游目的地、旅游行程、交通或住宿服务的内容以及旅游费用这四项要素的旅游计划，并依此实施的旅游类型;而代办旅游，是指旅行社根据旅游者的委托，替旅游者代为安排住宿或交通等服务的旅游类型。据此可知，日本法条件下的企画旅游基本上等于我国旅游法上的包价旅游概念。①因此，为了行文的便利，本文下面将日本企画旅游均统称为包价旅游。

日本《旅游业法》第 2 条第 1 款规定：“本法所谓‘旅游业即指，从事下列行为并获取报酬的行业：（1）为了募集旅游者而事先制定或受到旅游者委托而制定旅游计划（该旅游计划应包含旅行目的地及行程、可对旅游者提供的交通或住宿等相关服务内容及旅游者应支付的对价等有关事项），并且为了确保对旅游者切实提供该旅游计划中的交通或住宿服务，出于自身打算，与交通或住宿服务提供者签订必要的服务提供合同的行为;……”在上述法律的定义安排下，与“代办旅游合同”相比，日本“包价旅游合同”的特点在于必须具备如下两个要素：一是计划性;二是出于自身打算（self-accounting）的筹划。

首先，是否有“计划性”是区分“包价旅游”和“代办旅游”的关键。根据《旅游业法》的规定，“包价旅游合同”中旅行社必须制定包含旅行目的地及行程、可对旅游者提供的交通或住宿等相關服务内容及旅旅游者应支付的对价等有关事项的旅游计划，而“代办旅游合同”则无此要求。因此，作为判断基准，是否有“计划性”，可以进一步表述为有无“由旅行社制定的包含上述要素的旅行计划”。在实践中，判断是否满足“计划性”还有一个重要标准，就是旅游合同的报价是否为总括性报价。这是因为在“包价旅游”中，旅行社的业务并不止于安排各项住宿及交通服务，而是向旅游者提供一个包含制定旅游计划、安排住宿及交通等其他服务在内的一个综合性的“旅游商品”，并针对这一商品进行整体报价，却没有划分每一项服务的具体价款。在“代办旅游”中，旅行社并不直接制定旅行计划，而是对每一项代办服务的安排确定对价，可以列出每一项代办服务的价格明细。

其次，旅程安排筹划必须是出于旅行社自身的打算。

《旅游业法》第 2 条第 1 款 1 项和 2 项都提到，为了确保对旅游者切实提供该旅游计划中的交通或住宿服务，旅行社应当出于自身打算，与交通或住宿服务提供者签订必要的服务。日文中“自己計算”本是一个会计概念，用以表示“独立会计，自负责任”。此处旅游法语境中的自身打算是指，旅行社用自己的名义出于自身的考量与服务提供者签订合同，并用自身财产来支付合同价款。与“代理商”相对，旅行社在包价旅游合同中扮演的角色是“自己商”，经营的是“自己计算交易”。这样规定的目的是为了让旅行社对于其提供的“旅游商品”承担首位责任，以达到激发旅行社努力提高商品质量的效果。

二、日本包价旅游合同的组团社义务

在包价旅游中，组团的旅行社需承担安排义务、旅程管理义务、旅程保证责任、安全保障义务、特别补偿责任，因此发生问题时旅游者可以以上述义务违反为由向旅行社追究损害赔偿责任。在代办旅游中，旅行社不承担上述旅程管理义务、旅程保证义务、特别补偿责任这三项义务，并且由于合同性质上的特殊性，也很少发生安全保障义务违反的状况。

（一）安排义务

无论何种类型的旅游合同“安排义务”都是主要给付内容。在包价旅游合同中，旅行社有义务按照旅游计划所定的行程，替旅游者安排交通、住宿以及其他相关旅游服务。也就是说，旅行社有义务合理安排旅游计划实施所必须的交通手段及住宿设施并确保上述旅游服务的成功预约。因此，包价旅游中旅行社的“安排义务”往往被认为是一种“结果债务”，只有结果达成，才算是达到合同目的。而此处所谓的“结果”就是顺利无误地安排和预定好交通工具和住宿设施。只要这个安排结果没有达成，就会陷入债务不履行。另外，一旦旅行社已经确保交通、住宿服务已顺利无误地预约完了，从这个时间点起“安排义务”已经完全履行，若在这之后由于任何旅行社无法干预的旅游服务提供者的原因导致旅游者最终没有享受到旅游服务的，旅行社并不会因为违反“安排义务”而承担违约责任。

（二）旅程管理义务

包价旅游合同所特有的主给付义务是“旅程管理义务”，是指旅行社应努力确保旅游者的安全以及旅游的圆满实施;如果发生了导致旅客无法按照当初预定的旅游计划实施的事由，旅行社应采取必要措施以保证旅游者能尽量享受到原旅游计划中所定的旅游服务;旅行社采取必要措施后仍不得不改变旅游内容的，应在最小的费用增幅内，以最小的限度变更合同内容，安排代替服务。笔者认为，“旅程管理义务”的履行应分为几个层次：首先，旅行社在安排旅游时就应尽可能减少旅程变更发生的可能性;其次，在发生突发事由时，应采取必要措施尽可能维持旅游计划不变;最后，在不得不变更旅游行程时，应在考虑追加费用和变更可能性的前提下采取最小限度的变更方针;即使这样还是不得不重大变更旅游行程时，应当对旅游者充分履行情况说明义务，并给予解除合同的机会。

不难看出，与“安排义务”不同，“旅游管理义务” 要求在发生难以预料的突发事件时旅行社尽到了最大努力将旅游者的损失控制在最小范围内，关注的重点在是否“尽到了最大努力”，而不是必须要达到一个什么固定的结果。因此，“旅游管理义务”可以理解为一种“手段债务”，只要旅行社对旅程尽到了一个“善良管理者的注意义务”，无论结果如何，都认为合同目的已经达成。另外“旅程管理义务”还引申出了一个及时“说明义务”，对合同变更情况和理由的“说明义务”的履行在实践中也是“旅程管理义务”违反与否的重要判断标准。

（三）旅程保证责任

如果旅行社违反了“安排义务”和“旅程管理义务”，导致整个旅游的价值下降，旅游者可以向旅行社追究违约责任，但举证责任往往在旅游者，实际操作起来并不容易。因此，作为对旅游行程的保障，日本还设置了一种“旅程保证责任”（无过错责任），在旅游行程发生重要变更时，只要变更的理由不属于规定的免责事由，即使旅行社没有任何故意过失，也有责任对旅游者支付旅游价款一定比例的变更补偿金。变更补偿金的数额按照比例计算，每处变更分别支付旅游价款的 1% ～ 5%，同时发生多处变更的可以叠加，但最高不超过旅游价款的 15%。

（四）安全保障义务

安全保障义务是指在包价旅游中，旅行社有义务确保旅行过程中旅游者的生命、身体、财产的安全。安全保障义务是旅游合同的附随义务，基于如下几个正当化理由被广泛认可：一是旅游特别是海外旅游的危险性与被害者救济的困难性;二是旅游计划是旅行社单方面制定并以此单方面收取报酬的，尤其是散客型包价旅游的场合旅游者完全未参与旅游计划的制定，所以旅游计划的安全性应由身为制定者的旅行社来负责;三是旅行社正是基于旅游者对旅行社的专业性以及旅游计划安全性的信赖才得以盈利，自当对该信赖承担相应的责任。

日本“巴基斯坦巴士坠落案”②首次明确了旅行社所要承担的安保义务的概念，主要包含以下四项义务：一是设计安全旅游行程事前调查之义务。旅行社为了确保游客旅游安全，应做尽可能的调查工作，并收集相关资料，在此基础之上设计安全的旅游行程。二是旅游服务提供机构之选任之义务。旅行社应当选择当地平均水平以上的旅游服务提供机构，并与之签订旅游服务合同。三是危险的情报提供之义务。在危险可预见时，旅行社有义务告知旅游者以使旅游者自身有机会应对这种危险。四是采取措施排除危险之义务。旅行过程中实际发生了威胁到旅游者安全的事态时，旅行社必须采取合理措施排除或应对这种危险。

（五）特别补偿责任

特别补偿责任是指旅游者在旅游过程中因偶发的事故致生命、身体、行李受到损害时，无论旅行社是否有过失，受到损害的旅游者均可以向旅行社请求一定的补偿金。一是旅游者生命身体受到侵害。要求遇到的是“急剧并偶然的外来事故”，也就是说必须是突发的不能预知的外部作用所引起的损害，才有可能适用特别补偿制度。另外，这个“急剧并偶然的外来事故”必须发生在“包价旅游过程中”。二是旅游者随身物品受到损害。除了上述人损时所要求的两个要素外，补偿对象的物品限制在“游客在包价旅游过程中随身携带的物品”。特别补偿责任是即便旅行社没有过失也要承担的特殊责任，若旅行社合同履行过程中有过失，那么当然要承担债务不履行的损害赔偿责任。旅游者可以同时向旅行社追究违约责任和特别补偿责任，但是若已受領了特别补偿金，这部分金额将被填补到损害赔偿金的计算中，旅游者无法获得超过实际损害额的赔偿。

三、日本包价旅游合同的组团社责任判例评析

（一）违反安排义务或旅程管理义务

1. 沙特旅行案。作为政府机构的沙特阿拉伯航空策划了一次包价旅游，由于是国家机构组织的旅游内容，信赖度极高，日本组团社完全按照沙特阿拉伯官方制定的旅游计划推出了旅游产品，并将旅游计划中的详细内容向旅游者作了说明。结果游客赴当地后发现，实际旅游中所提供的服务内容与旅游计划有多处不符。但福冈高等法院认为，在“包价旅游合同”中，旅行社并不直接提供旅游服务，只要其在策划、实施“包价旅游”的过程中，在包括选择旅游服务提供机构等事项上，尽到了作为专业人员的充分调查义务以及采取合理措施的注意义务，就应当认为旅行社没有过失③。而本案的特殊情况是，作为地接社的沙特阿拉伯航空为国家机构，具有极高的可信度，并且因为其是国家机构，组团社对于其策划的旅游计划实际上很难进行事前的调查和检验。因此，即使实际提供的旅游服务内容比合同中预定的内容要劣质，组团社无论是在服务提供者的选任上，还是在旅游行程等的安排和事前调查上都已经尽到了作为专业人员的注意义务，很难说其有过失。

2. 雅典旅行案。在一次目的地为雅典的旅行中，旅行团在曼谷中途转机时接到雅典机场发生罢工行动的消息，随团导游苦思对策，发现变更路线改换其他航班进入雅典，不仅会产生高额追加费用，路线的变更对整个旅程影响也不可估量。并且即使改换其他航班在当时的情况下也不可能确保所有乘客的座位，因此最终决定从旅程中取消了希腊雅典观光的部分。对此，对希腊观光抱有强烈兴趣和期待的游客认为导游及旅行社在采取应对措施上甚为不周，没有尽到“旅程管理义务”所要求的 “最小限度变更”“采取万全措施”“事前说明”等义务，而要求其承担违约责任。在旅行社是否尽到“旅程管理义务”的判断上，法院认为虽然导游在得到雅典机场罢工这一消息后的应对措施有不周到之处，但是考虑到在当时的情况下导游所能采取的应对措施十分有限，无论采取哪一种措施，让同团 20 名乘客在确保有客舱席位且不增加高额费用的同时按期顺利抵达雅典的成功率都很低。因此法院最终判定导游作为旅行社的履行辅助人虽在履行义务时确有不完善之处，但与游客的损害结果之间并没有因果关系，从而否定了旅行社的违约责任④。

3. 世界杯观赛案。在旅行社组织的一次“世界杯观赛游”中，虽然旅行社已经与售票机构签订了购票合同，但在临近旅行出发日期，售票机构寄出的机票一部分迟延导致该团在比赛前无法获得足数的入场门票，旅行社知悉后便在旅行出发前几日向游客告知：由于无法获取足够的门票，到当地后以抽签的方式来决定哪些游客可以入座观赛;不愿意接受此变更的游客可以选择解除合同，旅行社全额退款。选择接受旅行的原告虽然在抽签中被抽中，最终顺利入座观赛，但是其以在被抽中之前都抱有非常大的不安感，不知自己能否被抽中为由，向法院主张了精神损害赔偿。京都地方法院认为，“安排义务” 的内容应当是旅行社为游客能够观赛而进行一系列的安排工作，而本案中对于比赛门票的安排工作在旅行社与售票机构签订了购票合同的时间点就已经履行完毕，并不对“机票按时到达游客手中”这一结果负责。加之本案中旅行社无论在售票代理机构的选任上（本案中的售票代理机构为主办方及国际足联委托的官方代理机构），还是在变更后包括“说明义务”在内的“旅程管理义务” 的履行上，都没有过错，因此法院判定旅行社无需承担违约责任，驳回了原告的精神损害赔偿请求⑤。可见，“安排义务”在观赛旅行中是否被违反，并不是单看最后能否获得门票，而倾向于看旅行社是否对当地代理机构有管理可能性⑥。

（二）违反安全保障义务

1. 违反旅程设定上的事前调查义务土耳其巴士翻车案⑦。在被告组团社策划的一场名

为“土耳其 9 日行—安心的随团导游陪同之旅”的土耳其旅游中，因下雨地面路滑，司机未合理减速致使轮胎打滑车身失去控制穿越了中央隔离带驶入了对面车道而发生侧翻，1 名乘客死亡，原告等 23 位游客受伤。在本案中，组团社并没有到当地进行事前调查，也很少向地接社确认情况，法院也认为“被告在安全保障义务的履行上确有不到位不彻底的一面”，但是法院鉴于“被告已多次实施本案的土耳其旅游，在这之前并未发生特别的事故。……实际上本案中的事故现场也并没有特别具体的危险”，并以此为由最终判定“本案事故的发生，并不是因为旅程中包含的危险被现实化了，而是由于司机驾驶的操作不当而引起，因此并不是由于被告违反义务之行为引起了本事故的发生”，从而否定了组团社的责任。笔者认为，法院是从违反事前调查义务与事故结果之间缺乏充分的因果关系这个角度阻断旅行社的违约责任的。法院所采用的标准似乎是事故的发生必须是“由于旅程本身包含的危险性现实化所引起的”。如若无法证明这一点，那即使旅行社在旅程设定的事前调查上有些许疏忽，也不认为其直接导致了事故。

2. 违反服务提供者选任上的注意义务韩国巴士事故案⑧。在被告策划的以韩国首尔为目

的地的韩国旅游中，韩国大巴司机在驾驶时看到前方减速带却不减速仍以原速度冲过减速带，致使后排乘客原告身体离座，左侧头部撞到车窗，并在落下时后侧头部撞到座椅，最终因为颅内出血做了数次手术。法院认为“考虑到外国现场调查所要受到的制约”，旅行社需要承担的调查义务应局限于“选择的运输手段所伴随的通常预测可能限度内危险性的调查。同时，法院判定旅行社不存在运输机构选任上的过失。理由如下：一是旅行社并不能支配实际提供旅游服务的运输机构或住宿机构等专业经营者，只能通过与实际服务提供者签订的个别合同，在对旅行者提供服务的内容上起到一定的间接支配作用; 二是旅游目的地在国外的，这些实际服务提供者处于外国政府的统治下，旅行社能够起到的间接支配作用又会进一步受到限制，并且对于当地服务提供机构的事前调查也会受到制约;三是根据国外的旅游目的地的不同經济社会状况，旅游者要享受到日本平均水准同等或以上的旅游服务也许根本就不可能。最终，法院否定了旅行社的责任。

3. 违反危险的情报提供义务

（1）南非之旅疟疾死亡案⑨。某游客参加了被告策划的“南非三国 8 日游”的包价旅游，回国后患疟疾死亡。该游客的妻女（原告）以被告违反告知南非之旅患疟疾的危险性以及回国后提请注意身体管理之义务为由，将被告诉至法院。而法院明确了关于危险的情报提供义务的定义，即“在旅行社组织的包价旅游中，若存在有别于社会通常观念上认为旅游可能会发生的普遍危险且发生可能性很高的现实性危险，根据诚信原则，旅行社对于该

危险有告知旅游者的义务”。结合本案，法院认为：“在旅程中观光的地点患疟疾的危险性极低，并且其发生的可能性与旅游一般可能会发生的危险相比也不算更高，因此不属于必须告知旅游者的现实性危险，被告也没有预见可能性。”可见，日本司法实践比较明确地采用了“现实性危险”的标准去限制须提请注意之危险的范围。“现实性危险”强调其发生可能性要高于旅游一般会发生的危险，并且要有预见可能性。只有对于满足上述要素的 “现实性危险”，旅行社才负有告知义务。

（2）曼谷跳伞事故案⑩。原告（旅游者）为一名跳伞爱好者，在一次赴曼谷的旅行中参加了跳伞的自选项目，结果坠落导致第一腰椎压迫性骨折及两腿扭伤。浦和地方法院基于如下原因认为导游在履行合同中并无过失，从而否认了组团社的责任：（a）随团导游并没有义务陪同游客自行选择参加的自选项目（导游无陪同参加自选项目之义务）;（b）随团导游也没有义务告知富有跳伞经验的原告跳伞的危险（对于自选项目导游无说明危险之义务）。由此，在跳伞、潜水、登山以及赴危险地区旅游等旅游项目本身带有高度危险性而旅游者自身选择参加时，旅行社的提请注意危险义务所要求的程度有可能会被削弱。因为与一般的旅游相比，旅游者自行选择参加了对生命、身体有更高危险性的活动，法院在判断责任分担时，会倾向于适用“危险承受”法理，加入“旅游者因自己意愿而接近危险”这一判断要素。

（3）老年游客登台拍照摔倒案?。在旅行社组织的国内包价旅游中，老年人原告在被誉为日本三名园的“兼六园”景点处，听从导游指示走上摄影台准备拍纪念照时，自身失去了平衡不慎摔倒，导致第五节腰椎骨折及其他部位扭伤。原告以旅行社违反安保义务为由诉至法院。大阪地方法院认为，考虑到摄影台的高度及其他尺寸均属普通水准，导游并无法预见到危险性。并且，判决原文指出：管理自身的安全和健康本来就是旅游者自身的责任，所以只要旅行者有正常的判断能力和自我管理能力，旅行社只须在旅游者自身的判断和自我管理之上起到补充作用，即认为完成了“安保义务”。因此，除非有什么特殊情况，原则上旅行社只须待旅游者自己提出要求后再采取保护措施即可。法院最终判定旅行社并没有违反安保义务，此次事故为由受害者自身原因引起的损害事故，驳回了原告的诉讼请求。可见，日本法院重视“旅游者的自我管理能力”这一要素，认为在没有“现实性危险” 的前提下，旅游者应当自己判断并管理健康状况，并自己承担责任。

4. 违反采取合理措施排除危险之义务非洲热气球事故案?。在一次非洲旅行中，原告（旅游者）参加了当地热气球飞行公司举办的乘坐热气球上空飞行的活动，不料正巧遇上强风和热气球飞行员的判断失误，热气球的吊舱在着陆时翻到，导致原告颈椎受伤。大阪地方法院认为，飞行员看见强风正在犹豫是否照常起飞时，随团导游还是要求飞行员按计划起飞这一行为是造成损害结果的原因之一，但是这一行为本身并不立即成为导游的过失，而需要进一步判断导游当时有没有可能预见或认识到他这一行为会导致具体的危险。对此，根据当时的风速（并不是很快）等判断因素，法院认为导游并不能预见到让热气球起飞这一行为有明显的危险性。另外，关于导游没有向原告说明热气球的危险性（热气球项目在当地的危险性很低，过去总共只发生过 1 次人身事故），并让原告签署了一份英文协议保证万一发生事故时不向当地的服务提供者追究责任的这一行为，法院认为，导游的上述行为与损害结果之间没有相当的因果关系，最终否定了导游在履行安保义务上的过失。在本案中，像强风这样的气候现象，虽不构成“台风、暴雨等明显危险的气候”，但是在热气球这类高危项目中也足以增大发生事故的可能性。而法院却要求发生的气候变化在程度上必须是足以让导游认识到明显会发生危险，以本案中并没有证据证明当时的风力达到了这样的程度为由否定了导游的责任。也就是说，与提请注意义务相似，在采取合理措施排除危险之义务违反的认定上，法院实际重视的是“发生危险的盖然性”以及对此导游的“认识可能性”。但这样就大大缩小了采取合理措施排除危险之义务的适用范围，只要不是极大几率会导致发生危险的事由都被排除在外。

四、结论

本文基于对日本相关制度和判例的研究，发现日本在实践中对包价旅游合同的组团社责任采取了较为谨慎的态度。除非组团社在设定旅游行程及选任监督上存在过失，或者其安排的导游领队违反了安全保障义务，组团社原则上不承担违约责任和损害赔偿责任。同时，日本法院对判定组团社违反安保义务也比较消极，相关的案例非常罕见?。游客的权益主要是通过“特别补偿责任” 来获得保护，这是基于消费者保护的观念特别设置的制度。而在我国，《旅游法》第 71 条明确规定了在包价旅游合同中组团社的“窗口责任”，司法实践中，判定组团社承担责任的判例也比比皆是，但这些判例的形成大多都是法条的生搬硬套，没有明确的设定组团社承担责任的边界和标准，使得实践中组团社在履行包价旅游合同过程中的责任畸重，打击了经营者提升服务质量的积极性。在这一点上，笔者建议借鉴日本的做法，从制度上厘清包价旅游合同中组团社的责任边界，再通过案例裁判提出组团社责任認定的条件和要素，只有这样才能真正公平、公正地处理组团社和游客之间的纠纷，确保旅游行业健康可持续发展。

注释：

①关于我国包价旅游的定义，可以参见《中华人民共和国旅游法》第 111 条。

②针对包价旅游合同中附随的安保义务的理论构建，东京地判昭和 63 年判决展开了细致的法律论探讨，被学者高度评价。参见國井和郎「判批」判例タイムズ 736 号（1990 年） 44 页、大橋敏道「判批」ジュリスト 1016 号（1993 年）126 页。

③福岡高判平成 13 年 1 月 30 日判例タイムズ 1121 号 197 页。

④东京高判平成 5 年 3 月 30 日判例タイムズ 863 号 216 页。判例タイムズ 1172 号 207 页。

⑤京都地判平成 11 年 6 月 10 日判例時报 1703 号 154 页、判例タイムズ 1006 号 298 页、金融·商事判例 1073 号 37 页。

⑥大村敦志：“服务合同—以旅游合同为素材”，法学教师 297号 2005 年 41 页。

⑦東京地判平成 25 年 4 月 22 日，LEX/DB 文献番号 255009 37。

⑧大阪地判平成 20 年 9 月 30 日民事裁判例集 41 巻 5 号 1323页。

⑨東京地判平成 18 年 11 月 29 日判例タイムズ 1253 号 187 页。

⑩浦和地判昭和 57 年 12 月 15 日判例タイムズ 494 号 112 页。

? 大阪地判平成 6 年 5 月 30 日判例タイムズ 898 号 239 页。