反向行政诉讼：行政机关在行政协议相对人违约时的救济途径

2020-07-04欧俊根

海峡法学 2020年2期

欧俊根

国家治理的参与协商性将改变司法审查的固有传统。①湛中乐、赵玄：《国家治理体系现代化视野中的司法审查制度——以完善现行〈行政诉讼法〉为中心》，载《行政法学研究》2014年第4 期，第22 页。行政协议作为一种柔性行政管理手段，将契约理念和合同制度引入行政法，是政府转变治理方式的重要表现。新《行政诉讼法》将行政协议纠纷案件纳入行政诉讼受案范围，是对政府治理方式转变的积极回应和支持，是重大的制度创新和立法突破。但目前我国行政协议理论尚不成熟，在行政诉讼被告恒定为行政机关的情况下，将行政协议纳入行政诉讼受案范围，必然无法适应传统的行政诉讼制度，导致行政相对人违约时行政机关只能用行政特权来达到自己的行政目的，从而破坏了行政协议的合同属性。本文通过对行政机关申请执行行政协议的依据进行梳理，进而分析各类执行依据在法理上的缺陷，从诉权平等保护理念及行政诉讼制约权力的目的等方面考量，认为反向行政诉讼相对于非诉行政执行程序解决行政协议纠纷更具有优势。

一、现行行政协议纠纷解决机制及存在的问题

根据新的《行政诉讼法》规定，行政协议履行过程中，行政机关违约时行政相对人可以提起行政诉讼，但行政相对人违约时，行政机关应如何救济，《行政诉讼法》没有明确规定。在司法实践中，行政机关通常以行政非诉执行程序解决争议，但由于缺乏法律规定，各地法院仍没有统一的执行标准。

（一）现行行政协议纠纷解决机制

在司法实践中，有的法院依然将行政协议作为普通民事合同对待，当行政协议相对人违约时，行政机关可以提起民事诉讼，有的法院认为行政协议中当事人一方系行政机关，双方当事人之间并非平等民事主体，不符合民事诉讼或仲裁程序处理平等民事主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的规定，行政协议相对人违约，行政机关可以作出行政决定，通过非诉执行程序申请执行。由于行政协议不是普通的行政行为，《行政诉讼法》对行政机关能否申请执行行政协议以及执行依据、申请期限等均未作出规定，导致各地作法不一。笔者在中国裁判文书网对54 件行政协议非诉执行案件的裁定书进行统计（具体数据如下），行政机关申请执行行政协议的依据主要有以下三种：

一是直接以行政协议为依据申请强制执行。行政相对人违约后，行政机关对行政相对人进行催告，行政相对人在行政机关指定的期限内仍不履行义务的，行政机关直接以行政协议为依据向有管辖权的法院申请强制执行。如福建省国土资源厅申请执行《福建省采矿权出让合同》一案中，因相对人福建省清流长灌煤矿有限公司未按采矿权出让合同的约定支付第六期采矿权出让价款84.18 万元（2012年3月31日履行期限届满），福建省国土资源厅向福建省清流长灌煤矿有限公司发出催告书要求履行《福建省采矿权出让合同》，福建省清流长灌煤矿有限公司回函对所欠采矿权出让价款无异议并要求给予延期缴纳。2015年12月4日，福建省国土资源厅以双方签订的《福建省采矿权出让合同》作为执行依据申请法院强制执行，法院依法审查后裁定双方于2007年3月19日签订的《福建省采矿权出让合同》准予强制执行①案例详见：福建省清流县人民法院（2015）清执审字第117 号。。

二是以行政机关作出的行政决定为依据申请强制执行。行政相对人不履行行政协议的，行政机关根据双方签订的行政协议约定作出行政决定，并告知行政相对人如不服行政决定可以对行政决定提起复议或向人民法院提起行政诉讼。如湖北荣欣房地产开发集团有限公司以总价5473.946 万元竞得一幅国有土地使用权，并与该市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份。后因湖北荣欣房地产开发集团有限公司未按约支付第二期土地出让金2736.973 万元（2014年6月24日履行期限届满），孝感市国土资源局向湖北荣欣房地产开发集团有限公司送达土地出让金催缴通知书催缴未果的情况下，于2016年11月15日作出《土地出让金征收决定书》，湖北荣欣房地产开发集团有限公司在法定期限内未申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，经催告后又不自动履行行政决定确定的义务，孝感市国土资源局于2017年7月18日以《土地出让金征收决定书》为依据向法院申请强制执行，法院审查后裁定孝感市国土资源局作出的《土地出让金征收决定书》合法，准予强制执行。①案例详见：湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09 行审7 号。

三是以催告书为依据申请强制执行。行政相对人违约后，行政机关向行政相对人送达催告书，告知行政相对人应履行的义务及期限等，行政相对人未按催告书内容履行义务的，行政机关向法院申请强制执行催告书。如河南南阳市宛城区对汉冶街道净土庵区域房屋进行征收，经双方协商，宛城区政府与利书振于2014年12月1日签订了《汉冶街道净土庵区域城中村改造房屋征收补偿协议书》，同时房屋征收部门将过渡费、搬迁费等补偿费用转入利书振名下。后因利书振未将该征收范围内的房屋交宛城区政府拆除，2018年4月13日，宛城区政府房屋征收办公室向利书振送达《催搬通知》，要求其在接到通知之日起十日内搬出。利书振经催告后仍拒不履行通知内容，宛城区政府以《催搬通知》为依据向法院申请执行，法院审查后裁定准予强制执行宛城区政府房屋征收办公室于2018年4月13日作出的《催搬通知》中关于要求利书振搬离被征收房屋。②案例详见：河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13 行审3 号。

（二）非诉行政执行程序中存在的问题分析

行政决定是行政机关基于行政权作出的单方行政行为，行政协议是行政机关与行政相对人在双方平等协商的基础上达成的规定双方权利义务内容的协议。因此，行政协议与行政决定两者性质完全不同。另外，行政机关以行政协议作为申请执行的依据还存在执行对象不确定、法律依据不足等问题。以行政决定作为执行依据申请执行看似合理，但这种行政机关既充当行政协议的当事人，又担任双方纠纷的裁判者，难以避免行政机关以“公法遁入私法方式逃避依法行政原则之羁束”。③吴庚著：《行政法之理论与实务》，三民书局2016年版，第90 页。况且法院对非诉行政案件的审查，只审查行政行为的合法性，而行政相对人违约的原因往往比较复杂，法院审查后的结果又只能作出准予执行或不准予执行两种截然不同的裁定，并不能根据双方的过错程度对执行内容作出相应调整。且法院作出准予执行的裁定即使错误，行政相对人也不能提起上诉，没有救济的途径。催告是行政机关向法院申请强制执行的必经程序，催告书的性质是通知，其本身不产生新的权利义务关系和法律后果，并没有可执行的内容，不能作为行政机关申请执行的依据是显而易见的。

此外，上述案例行政机关在申请执行前均多次对相对方进行了督促，但行政机关向法院申请执行的时间均在行政协议相对人违约后三年以上，超过了《行政强制法》第53 条规定的三个月的申请执行期限。

综上，行政协议将契约理念和合同制度引入行政管理领域，必然要求传统的行政诉讼制度进行变革。非诉行政执行程序并非解决行政协议纠纷的法定程序，也不是最佳途径，因其无法满足行政协议双重属性的要求，必需对行政诉讼制度进行重构。

二、构建反向行政诉讼制度的理论基础和现实需要

自1914年中国第一部《行政诉讼法》颁布至今，单向诉讼模式即行政机关恒定被告原则从未改变过，“民告官”在人们思维习惯中成为界定行政诉讼的当然标准之一。随着社会的发展，行政权愈发平和起来，尤其行政协议作为社会管理的一种手段被确认后，行政权以协议的形式存在于社会中，从《行政诉讼法》中将立法目的修改为“解决纠纷”，而非之前的“限制行政权”④江必新：《中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6 期，第1175 页。中得到体现。但行政诉讼制度却未作出反应，尤其在解决行政协议纠纷方面仍是一片空白。

（一）反向行政诉讼符合行政协议双重属性的要求

长期以来行政权都以一种较为强势的形式存在于社会中，形成了行政权强势而相对人弱势的习惯思维，因此，以往行政诉讼的目的就是司法权对行政权的监督。但是随着行政协议引入行政管理模式，行政权愈发平和，行政协议除了具有一般行政行为的特征外，还具有契约所具备的合意性。既然行政协议是一种契约，一方当事人违约，另一方当事人有权要求违约一方继续履行合同义务或承担违约责任等。但按照现在的行政诉讼框架，当行政相对人违约时，法律没有给予行政机关寻求救济的途径。虽然非诉行政执行从本质上破坏了行政协议的契约性，丧失了双方签订行政协议时的目的，但在单向行政诉讼体制下，行政机关以非诉执行方式自行救济实属无奈之举。

相对于非诉执行程序，反向行政诉讼解决行政协议纠纷优势更明显。一方面，行政协议既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式，①孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3 期，第323 页。是行政机关行政管理方式的创新，其本质还是一种行政行为，行政权运行必须符合行政法律法规。另一方面，行政机关和行政相对人在行政协议中的地位平等，除法律明确规定行政机关享有优益权外，不能将自己的意志强加于协议相对方，更不能作为争议解决的裁判者，依行政权单方对协议相对方作出制裁，否则就丧失了“协商一致”的契约自由内核。②解志勇、闫映全：《反向行政诉讼：全域性控权与实质性解决争议的新思路》，载《比较法学》2018年第3 期，第157 页。况且一方当事人违约的原因及过错程度往往是复杂多样的，如果赋予行政机关直接申请执行行政协议，行政机关在作出行政决定时可能回避自身存在的问题，不利于对行政机关进行监督。因此，反向行政诉讼不仅可以对行政行为的合法性进行监督，还能根据合同当事人的违约情况作出相应处理，能够兼顾行政协议的“行政性”与“协议性”。

（二）反向行政诉讼符合诉权平等保护理念

我国法律并未对行政优益权作明确规定，只是基于公共利益的需要，行政相对人在履行行政协议过程中应当作出让步，即赋予了行政机关基于公共利益的需要享有单方面强制变更或者中止、解除行政协议的权利。但有些学者却认为，强制执行是行政优益权的权能，法律赋予了行政机关以强制执行的方式迫使违约的行政相对人履行合同义务。③周雷：《行政协议强制执行的容许性与路径选择》，载《人民司法》2017年第16 期，第98 页。笔者认为，这一问题的最大症结在于传统单向行政诉讼制度，在《行政诉讼法》起草时，就有学者就提出了“民告官”的行政诉讼定位和结构能否解决行政协议可能出现的“官告民”问题的质疑。④童卫东：《进步与妥协：<行政诉讼法>修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4 期，第 24 页。因为《行政诉讼法》没有赋予行政机关提起行政诉讼的权利，在行政相对人违约时，行政机关必然会越过诉讼程序，直接动用行政权来实现自己的合同目的，这种对行政协议双方当事人因为主体性质不同适用双重标准的纠纷解决机制，明显违背了诉权应平等保护的基本原则。更何况相对人是否违约，完全是以行政机关自己的标准作出判断，在未经法院作出判决前，这种违约的内容不具有申请法院强制执行的确定性。因此，在解决行政协议争议中适用反向行政诉讼，在程序上赋予双方当事人平等的起诉权，在解决行政协议纠纷时纳入司法审查范围，双方在“平等”的框架内解决纠纷。

（三）反向行政诉讼符合行政诉讼制约权力的目的

合同的性质本身不允许行政机关以行政行为的方式确认或者执行其请求权。⑤[德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔著：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第162 页。因为意思自治原则是合同双方当事人应当遵守的基本原则，行政机关既然选择了行政协议作为行政管理的方式，就要自觉遵守。非法定情形行政机关不得再用行政权干预既已形成的法律关系，否则就构成违约。只有这样才符合行政协议订立时双方当事人对行政协议的期待。但在非诉执行程序中，恰恰就是作为协议一方当事人的行政机关利用手中行政权来处理其与相对方的合同纠纷，难免不会将自己的意志强加于协议相对方。因此，在行政协议纠纷中仅赋予行政相对人提起行政诉讼的权利，而将行政机关排除在外，不仅违反了合同的相对性原则和平等原则，也不利于法院对行政合同进行全面审查。①梁凤云著：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第79 页。从制约行政权的角度出发，构建反向行政诉讼制度，在行政相对人违约的情况下，允许行政机关提起行政诉讼不仅仅是给予行政机关救济渠道，而且可以将行政机关履行合同行为纳入司法审查范围，防止行政机关在履行行政协议过程中滥用行政权。

（四）反向行政诉讼符合诉讼经济原则

司法所追求的价值是用最小的法律经济损耗以及制度成本，达到最大的实施效果。②古田：《行政协议执行司法救济研究》，湖南大学2018年法律硕士论文，第24 页。行政协议的目标就是行政机关以契约这种相对柔和的行政行为来替代行政处分行为，以实现公共利益或者行政管理目标。行政机关选择了行政协议作为一种行政管理方式，就是选择放弃行政特权，因此，在履行行政协议过程中，行政机关用行政权干涉行政协议的履行，相当于行政机关违背了行政协议初衷，本身已构成违约。但是，由于行政协议纠纷解决机制的滞后，如今行政协议争议纠纷解决机制面临着行政诉讼程序与行政非诉执行程序二元分离之窘境，将行政机关和行政相对人违约行为割裂来予以分别处理，造成“循环诉讼”怪圈。③同上。不仅浪费了司法资源，也难以达致公正。尤其在双方混合违约的情形下，如果赋予行政机关原告主体资格，或者允许行政机关提起反诉，在行政诉讼程序中一并处理所有争议，必将极大提高行政效率，节约纠纷的解决成本。

（五）反向行政诉讼可以改善行政协议司法救济的滞后性

传统的行政管理模式，行政机关可以单方意思表示作出影响行政相对人权利义务的行为，相应地在权利救济时行政相对人可以提起行政诉讼，从而对行政机关行使行政职权行为进行监督。但这种制度的设计不能适应行政协议纠纷的解决，其忽略了一份行政协议双方主体的权利义务是相互交织在一起的，并非简单合并，行政诉讼程序与行政非诉执行程序二元分离的纠纷解决机制是对一个完整行政法律关系的拆分。这种滞后性极大地影响了司法的效果，已经越来越满足不了权力控制和权利保障的需求。④解志勇：《预防性行政诉讼》，载《法学研究》2010年第4 期，第 172 页。有鉴于此，反向行政诉讼是行政机关在非法定情形下，放弃用行政权力干预行政协议的履行，而主动寻求司法审查，而不是等行政机关作出行政行为后，相对人认为合法权益受到损害了再寻求救济。这样可以“预防”行政违法的出现和行政争议的产生，防止后续救济的“无力感”。⑤解志勇、闫映全：《反向行政诉讼：全域性控权与实质性解决争议的新思路》，载《比较法学》2018年第3 期，第165 页。

三、反向行政诉讼制度构建

反向行政诉讼不仅符合诉权平等保护理论，还能制约行政机关利用非诉执行程序滥用行政权，从而破坏行政协议的契约性，改善行政协议司法救济的滞后性，而且在域外司法实践有充分的经验借鉴。笔者试从以下几个方面提出构建反向行政诉讼制度的建议。

（一）确立行政机关在行政协议纠纷中原告诉讼主体地位

反对赋予行政机关行政诉讼原告主体资格的原因主要是认为行政机关在行政协议履行过程中享有行政优益权，其可以动用行政权保障行政协议的顺利履行。相反，行政相对人的合法权益只能通过请求司法机关的法律救济才能得到保障。⑥王燕云：《行政协议范围及审理规则研究》，华侨大学2017年法律硕士论文，第22 页。但他们没有考虑到行政协议仍然具有合同的性质，而且行政优益权的行使在法律实体和程序上都受到严格的限制，当行政相对人违约时，法律并没有赋予行政机关启动为其提供救济的途径。在司法实践中，行政机关以非诉执行程序维护自己的权利，这种行政权力过分干预行政协议的手段，当然会损害权力不对称的非行政机关当事人一方的合法权益。为了解决以上争议问题，我国诉讼法学者余凌云也提出，在对行政诉讼程序的改革过程当中，我国可以尝试构造一个具有双向性的行政诉讼结构。①余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第122 页。

解决行政协议纠纷适用反向行政诉讼在我国是一个全新的理论和尝试，但在域外已经有充分的实践经验可以借鉴。以德国为代表的大陆法系国家的行政程序法对行政机关提起行政诉讼有明确的规定:“行政机关无权以行政行为方式确认或者强制实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能向行政法院起诉。”②[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000年版，第 381 页。英美法系国家系一元制诉讼体制，法律对“政府合同”与普通合同没有进行严格区分，如果是私方当事人具有原告资格，联邦行政机关就可以具有主张自己利益的原告资格。③[美]理查德.J.皮尔斯著：《行政法》，苏苗罕译，中国人民大学出版社 2016年版，第 1190 页。我国台湾地区的行政机关可以依法提起民事合同上的给付之诉，也可以向法院请求行使行政优先权。④王旭军著：《行政合同司法审查》，法律出版社2013年版，第76 页。因此，赋予行政机关原告诉讼主体资格才能体现行政机关与行政相对人在行政协议履行过程中的平等地位，不但可以为行政机关解决行政协议纠纷提供救济途径，而且可以把行政协议的订立、履行置于司法审查之下，防止行政机关动用行政权干预行政协议的履行。

（二）行政协议范围的界定

在行政协议纠纷解决机制中引入反向行政诉讼制度，首先要界定行政协议的范围，其将直接影响纠纷解决的方式和结果。根据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第11 条规定⑤最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题的解释第11 条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。，笔者认为行政协议有以下三个特征。

1.主体方面。行政协议主体一方当事人必然是行政机关或者是经行政主体授权的组织，这一点是区分民事合同与行政协议的标志性特征之一。由于行政协议中的一方地位特殊，从某种程度上来说双方是管理与被管理的关系，因此，行政协议法律关系重要体现在双方地位的不对等性。

2.目的方面。行政机关签订行政协议目的是为实现公共利益或者行政管理目标，区别于行政机关作为民事主体为私益目的签订的民事合同，这也是法律规定行政机关在履行行政协议中享有优益权的重要原因和理论基础。

3.职责方面。行政机关在履行法定职责范围内签订的协议，才能产生行政法上的权利义务，才能够纳入行政协议范畴。如行政机关超越职权签订的协议因违反行政法律法规，应认定无效的行政行为，而不能成为行政法上的行政协议。

（三）行政协议案件中起诉期限规则的运用

“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，不管是民事诉讼时效，还是行政诉讼起诉期限，都是法律对权利行使的时间限制。民法总则中规定的诉讼时效，更倾向于追求法律的自由和公正价值，其目的在于经过法定期间使原权利人丧失权利，使不特定第三人产生一种信赖利益，而此种信赖利益成为民事交往的基础和前提，又是社会公共利益的重要体现。①王轶著：《民事原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第71 页。《行政诉讼法》规定的起诉期限，目的是为维持已经存在的法律关系，督促相对人尽快行使权利，提高行政机关执法效率，更倾向于追求法律的秩序和效率价值。因此，行政诉讼起诉期限要比诉讼时效短很多，而且除不可抗力或者其他不属于行政相对人自身的原因外，不存在中断、中止的情形，就是为了督促行政相对人尽快行使救济权利。否则，行政行为长期处于不确定状态，不符合行政行为追求行政效率的目的。

行政协议具有合同属性，是区别于一般行政行为显著特征之一，因此，行政协议纠纷不能简单的适用民事诉讼时效或行政起诉期限。因为行政协议的行政性，行政主体一方才享有法定的行政优益权，该行为与一般的行政行为无异，因其涉及行政权的运作，必须追求法律的秩序和效率价值。因此，为督促相对人尽快行使权利，对行政机关单方变更、解除行政协议不服的，应适用起诉期限规定，行政相对人逾期提起诉讼的，即发生法律效力，双方必须按照变更后的行政协议履行。行政相对人认为行政机关不依法履行或未按照约定履行行政协议的，与一般的民事合同违约行为无异，行政相对人主张行政机关承担违约责任是一种请求权，应适用民事诉讼时效有关规定。

同理，对行政机关而言，其作为行政协议的一方当事人，也应当受权利行使的时间限制，在行政协议履行过程中依法享有单方变更、解除行政协议的优益权及行政相对人违约时请求权，行政优益权的性质为行政性，为督促行政机关尽快行使权利，行政机关也应当在规定的期限内行使。

（四）反向行政诉讼的举证规则

行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，是行政诉讼的基本证据规则，该规定的行政行为是指行政机关单方作出的行政行为。但在履行行政协议过程中行政机关的行为既可能是单方行政行为，也可能是单纯履行合同的行为，那么在确定举证责任时，就应当根据其行为的性质分配举证责任。如果不对行政机关的行为性质进行区分，而简单的将举证责任分配给行政机关承担，不仅加重了行政机关的负担，也与上述规则相悖。

从行政行为性质看，一类是与行政机关行使行政权有关行政行为，如行政机关签订行政协议的主体资格、职责范围及行政机关对行政协议单方作出变更、解除等行为，其性质与一般行政行为无异，其举证责任应按《行政诉讼法》第34 条规定，由行政机关对其行政行为的合法性承担举证责任。另一类是与行政权无关履约行为，如行政机关不依法履行或未按照约定履行合同及因违约造成相对人财产损失等问题，其与行政机关行使行政权无关，应按《民事诉讼法》规定的举证规则确定举证责任。