连载

法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

在司法实践中，对于不认罪的被告人能否判处管制刑，是一个有争议的问题。

从法定刑的设置来看，管制刑适用于轻罪，只能针对那些罪刑相对较轻、危害相对较小的被告人，对于被告人的认罪态度并没有要求。也就是说判断对一个被告人能否判处管制，主要的根据在于其犯罪行为。至于认罪态度的好坏，有可能在一定程度上影响到刑种的选择，因为事后表现反映出被告人改造的难易程度。认罪态度好的被告人，所需要的刑罚量也相对较低，判处管制的可能性也就相对较大。由于判处管制刑的被告人不是在羁押场所执行刑罚，而是接受社区矫正，考虑到社区矫正的强制性有限，如果被告人认罪态度不好，对其矫正的难度也就增大，刑罚执行的效果也就不好。所以，对不认罪的被告人判处管制刑需要慎重考虑。但是，不能据此将有认罪表现作为判处管制刑的必要条件。

有观点认为，不认罪的被告人不能判处管制，其理由在于，不认罪的被告人不能宣告缓刑，自然也就不能判处比缓刑更轻缓的管制。刑法规定了缓刑的四个适用条件，其中之一为“有悔罪表现”，这是由缓刑的特点所决定的。刑法分则规定的罪名对应的法定刑分别为徒刑或者拘役，而刑法总则中规定了缓刑作为徒刑或者拘役的执行方式。也就是说，对于犯罪的被告人而言，判处徒刑或者拘役是常态，而宣告缓刑是附条件的，是例外情况。这种特殊的执行方式，自然要具备一定的条件。所谓的条件，即在社区服刑能够达到在羁押场所服刑的效果。所针对的对象，只能是那些化解了社会矛盾、悔罪态度好的人。宣告缓刑的被告人，所犯罪行不一定轻微，因为其可能是被判处有期徒刑三年的人。对这类本应在羁押场所服刑的人，宣告缓刑采取慎重的态度，也就是应有之义。

虽然都是非监禁刑，管制刑和缓刑的适用条件并不相同。在对一个被告人量刑时，基本的思路是，根据其罪行判断是应该判处徒刑、拘役还是管制刑。如果根据其罪行，应当判处徒刑或者拘役，然后再考虑是否宣告缓刑的问题。如果根据其罪行，应当判处管制，那也就不存在执行方式问题，直接宣告判处管制刑即可。对于这种罪行只够管制刑的被告人，不应因其没有悔罪表现，而否定管制的适用，判处拘役或者徒刑。

在司法实践中，存在一些对于不认罪的被告人判决管制的案件，如最高人民法院〔2017〕最高法刑申393号驳回申诉通知书，所反映的徐某某遗弃一案，通知书主要内容如下：

上海市虹口区人民法院审理虹口区人民检察院指控你犯遗弃罪一案，于2013年4月25日以〔2013〕虹刑初字199号刑事判决，认定你犯遗弃罪，判处管制一年。宣判后，你不服，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2013年6月7日作出〔2013〕沪二中刑终字第392号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，你向上海市高级人民法院提出申诉。上海市高级人民法院于2016年10月13日作出〔2016〕沪刑申27号驳回申诉通知，驳回你的申诉。

你仍不服，以“你无遗弃儿子徐某军的主观故意；你的行为不符合遗弃罪情节恶劣的构成要件；公安机关对你非法拘留、刑讯逼供，一、二审法院枉法裁判”为由向本院提出申诉，请求撤销原判，依法改判无罪。本院依法组成合议庭对你的申诉予以立案审查，并调阅了原审有关案卷，现已审查完毕。结合你的申诉理由，审查意见如下：

关于你提出你无遗弃儿子徐某军主观故意的申诉理由。本院经审查认为，原判认定2010年9月20日下午，你因对拆迁补偿协议不满，将你九个月大的儿子徐某军丢弃在四川北路街道社区事务受理服务中心。2010年9月20日至2012年1月19日，街道办事处工作人员多次要求你领回儿子以履行抚养义务，均遭到你的拒绝，你也未主动支付过抚养费用。上述事实，有证人郑某、孙某、吴某某、黄某某、乔某某、刘某某的证言，公安机关调取的《上海市民办非企业单位统一发票》、你和徐某军的《户籍资料》及徐某军的《出生医学证明》和你的供述予以证实。你作为徐某军的父亲，出于其他动机，明知不履行法定的抚养义务会给徐某军造成困境，仍然有意识地拒不履行抚养义务，遗弃的主观故意非常明显。你申诉提出没有遗弃的主观故意，与事实不符，该申诉理由不能成立。

关于你提出你的行为不符合遗弃罪情节恶劣构成要件的申诉理由。经查，你因对拆迁补偿协议不满，为向有关方面施压，擅自将未满周岁、明显无独立生活能力的幼子予以丢弃并长时间拒绝领回，动机卑劣；你在有关人员将你儿子送回时避而不见，经街道办事处人员多次教育劝说拒绝改正，且在长达一年四个月的期间内也不主动支付抚养费用，不仅损害徐某军的合法权益，而且背离社会主义道德。你的行为完全符合遗弃罪情节恶劣的构成要件，你对此提出的申诉理由不能成立。

关于你提出公安机关对你非法拘留、刑讯逼供，一、二审法院枉法裁判的申诉理由。经查，公安机关对你的拘留程序符合法律规定，你未提供刑讯逼供的任何线索；一、二审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，未发现有枉法裁判之处。你应当对自己不理智的遗弃行为承担刑事责任，你对此提出的申诉理由不能成立。

综上，本院认为，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的应当重新审判的条件，应当予以驳回。请你尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。

从中可以看出，被告人徐某某把未满周岁的儿子遗弃在街道办事处长达一年有余，但徐某某始终坚持自己无罪，并没有认罪悔罪表现，但原审法院仍然对其判处管制刑，可见管制刑的适用并不以被告人认罪悔罪为条件。

2.管制刑期的表述

【裁判规则】作出判决时仅明确刑期，不注明刑期起止日期。判决生效后，出具刑事裁定书，明确刑期起止日期。

和其他刑罚一样，管制刑应当在判决生效之后才能执行。刑法第四十一条规定：“管制的刑期，从判决执行之日起计算。”管制作为非监禁刑，一般没有阻碍执行的理由，一旦判决生效即应交付执行，判决生效之日也就是执行之日。判决所确定的刑期，在执行中应当有一个具体的期限，即起止日期。对于监禁刑，由于开始羁押的日期确定，刑期的起止日期也就确定，一般可以在判决书中即表述具体的起止日期。而管制刑却存在一个问题，作出判决时，判决尚未生效，由于存在上诉抗诉的可能，也就无法预测生效日期。所以在判决作出时，就无法确定管制刑的起止日期。

为了解决此问题，可以通过另行裁定的方式确定起止日期。也就是说，在判决时，仅明确刑期，不确定起止日期。但判决生效后，出具专门的刑事裁定书，确定刑期的起止日期。

判处管制刑的被告人，很有可能以前被先行羁押过。对于判决时正被羁押的被告人，如果一审判处了管制刑，即使判决书尚未生效，亦应先行变更强制措施，予以取保候审或者监视居住。有的被告人可能曾经被先行羁押，判决时处于取保候审状态。对曾经被羁押的人，就存在折抵刑期问题。刑法第四十一条规定：“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。”这是考虑到管制刑的非监禁刑性质，采取一日折抵二日的方式。在具体操作中，应先计算被告人先行羁押的天数，乘以二折算出折抵的天数，然后从管制刑的刑期中扣除，计算出刑期终止的日期。

（未完待续）