变幻莫测：金融犯罪之“演变”

本社记者 宋韬

2020年，新冠肺炎疫情这只“黑天鹅”席卷全球，不仅给全人类的生命健康带来严重威胁，同时，也将其触角伸向了千家万户的“钱袋子”，不断冲击着金融市场。

金融犯罪已经成为当今社会较为多发、危害极大的犯罪类型。它侵犯社会主义金融管理秩序，危及我国金融机构和金融市场的正常运转，对经济社会造成的严重后果远超其他经济犯罪，一直以来都是刑事司法关注和打击的重点。进入新时代，以习近平同志为核心的党中央着眼党和国家事业发展全局，作出了防范化解重大风险、精准脱贫和污染防治“三大攻坚战”的重大战略部署，其中防范化解重大风险被列为三大攻坚战之首，而金融风险是当前最突出的重大风险之一。

近年来，随着互联网金融的发展，新型业态风险及其引发的犯罪也呈爆发式增长，呈现出非法集资犯罪持续高位运行、犯罪侵害群体面广、案件收集和司法认定难、追赃难度大、案件维稳处置难、金融犯罪和黑恶组织犯罪互相交织等特点。因此，防范化解金融风险是打好三大攻坚战必须要跨越的关口。

2020年9月26日，由厦门市法学会刑法学研究会与厦门市地方金融协会主办，北京尚权（厦门）律师事务所承办的第五届鹭岛刑事法论坛即以“金融犯罪”为主题，共同聚焦“金融机构经营风险控制与金融犯罪辩护”，邀请两百余名刑事法律、金融领域的知名专家学者展开深入交流。

“金融风险关系到国家的金融安全、经济稳定、社会稳定、政治稳定。我们希望通过此次交流，加强金融风险防控，保护老百姓的合法权益。”北京尚权（厦门）律师事务所主任邱祖芳律师表示。

金融政策之变

近年来，金融犯罪相关司法解释纷纷出台，一些颇具市场影响的审判案例频频出现。金融犯罪成为司法关注的重点犯罪类型，相关刑事司法政策十分活跃。

金融市场是社会财富的聚集地，金融政策事关金融安全，但背后的法律政策随时在调整，给金融犯罪案件的辩护带来了很大的挑战和不确定性。

随着金融市场的发展，犯罪防控的形势日益严峻，金融犯罪刑事司法政策一直致力于回应金融市场当前面临的现实发展状态及问题。但是政策效果受到立法制约和影响，且与金融监管联系紧密。为了寻求金融犯罪刑事司法政策的完善路径，首先需要理解金融犯罪司法规制的能力范围，了解金融的特性，理解刑法的局限。在此基础上，有针对性地落实宽严相济刑事政策，并且发挥金融犯罪刑事司法政策的独立价值。

德国著名法学家冯·李斯特有句名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”从这一点上来说，金融政策演进与金融犯罪生成之间的交互关系非常形象、生动。围绕这一主题，华侨大学法学院副院长白晓东教授以近20年的案件数据为基础，从时间、地域两个维度，就骗取贷款罪、贷款诈骗罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪等罪名，作了更进一步的分析。以骗取贷款罪为例，他指出，2012年，该罪名立案数只有38件，而2014年，则飙升到了1087件，2017年，更是达到了1941件的峰值。从地域分布来看，案件量排名前十的省份分别是：山东、黑龙江、河南、吉林、浙江、湖南、辽宁、河北、安徽、江西。

从这些数据可以看出，在空间上，经济发达地区、沿海和西部地区比较少。

通过对典型金融犯罪立法命名的时间线进行研究，白晓东教授指出，金融犯罪的命名基本可以分为四个时期：2006年到2010年的罪名扩张期、2011年的金融犯罪死刑高峰期、2 0 1 5年的缓和期以及2018年开始的急剧调整期。以信用卡诈骗罪为例，2015年之前，银行金融机构要求对恶意透支现象进行惩治，于是将利息全部计入在内，2015年开始，则有所缓和。之后，最高人民法院所制定的有关金融犯罪方面的司法解释不多，基本延续原有的，但我们可以看到，这种政策之后，司法机关对于信用卡诈骗罪的打击力度在逐渐降低。

从立法与司法政策背后的金融政策博弈来看，我国立法与司法政策一直在变与不变之间徘徊。白晓东教授认为，所谓的变，就是与民间金融有关的立法以及司法政策高度摇摆；不变是指维护国有金融体系与秩序的政策、金融犯罪罪名总体平稳。

>>北京尚权（厦门）律师事务所主任邱祖芳 作者供图

而这种金融政策演进整体呈现出一个特点，即我国存在典型的二元金融政策。其中一元，就是现在的国有银行，建构了一个以国有银行为主体的金融体系。从《中华人民共和国商业银行法》第八十二条的规定，我们可以看出，整个国家的金融政策对借款人来说，其实是不放心的，而是以维护整个金融财产安全作为主要诉求。

这种金融政策，将衍生出以下后果：其一，融资难，我国金融制度相关的配套问题以及相关法律制度的完善问题，成为引发民营企业犯罪的成因之一，尤其是在过去的十几年里，民营企业向银行正式贷款份额不到20%。其二，融资贵，转贷成为必然。其三，融资险，短贷几乎都是雷区。

因此，在白晓东教授看来，二元金融政策架构下，金融犯罪所体现的政策性扰动是不可避免的，尤其是非正规金融活动，更可能体现这种波动，即随政策起舞的木偶。同时，金融犯罪总体上呈现犯罪饱和状态；犯罪在正规金融与民间金融之间摇摆。只有把民间金融回归到国家层面，才能真正证明这种犯罪可以跳脱出这种所谓的逻辑怪圈。

无论是金融监管政策还是刑事政策的选择，背后反映的都是政府对于犯罪预防和打击问题。京衡律师集团上海事务所合伙人陈会律师指出，风险最后是由最弱势的群体来承担。“如果我们国家鼓励金融创新并采取试错机制，随之而来的风险应当一同承担，不应以追究刑事责任的方式直接对个人进行追究。”

目前，宽严相济是我国的基本刑事政策。在金融犯罪的规制中，刑事司法政策的能动性相对较高，方法也更灵活，借助最严厉的刑罚手段，事实上勾勒了金融领域的犯罪圈和刑罚圈的边界。其中既有制度与政策的交锋，也隐含市场与监管的博弈。人类社会最锋利的刀锋在金融市场监管中的效果如何，其实就体现在金融犯罪刑事司法政策的制定和实施中。

因此，如何实现维护金融市场秩序、保障金融安全的目标，在宽严相济刑事政策的指导下，依然有待进一步的探索和完善。

>>华侨大学法学院副院长白晓东 宋韬摄

金融创新之变

所谓金融创新，指主要通过对原有的金融要素重新组合，或者衍生出新的金融要素，形成一种新的金融产品、金融市场、金融组织和交易类型的过程。

西南政法大学法学院副教授陈小彪认为，金融创新的过程中有两个误区，一是脱离金融自身来谈金融创新，认为金融创新要脱离以前的金融，忘了金融的本性。二是脱离法律与监管谈金融创新，认为创新一定要打破现有的规矩，突破现有的法律，要尽量寻找到法律的漏洞、规则的漏洞。

>>京衡律师集团上海事务所合伙人陈会 宋韬摄

其实，金融创新同时也存在着一定的风险。陈小彪副教授指出，金融创新的风险主要包括：一是货币流通的不确定性，会导致民众对货币持有的动机减弱，现在的金融创新主要与网络科技相结合，这是最突出的。这会改变原有的货币供需关系，货币供应可能出现失控现象，脱离中国人民银行的监管。二是金融体系的脆弱性，包括杠杆效应、复杂性、信息不透明与不对称。金融创新的过程中我们会发现，投资者与产品设计者会出现巨大的信息鸿沟，金融投资者无论多么精明、多么专业，都可能赶不上金融产品设计者的脑洞，因为涉及信息不透明和不对称的问题，投资者掌握的信息与产品设计者掌握的信息差异很大。三是金融危机的传染性，主要是蝴蝶效应、风险传导与扩散，流动性交叉网络。四是金融稳定的系统性风险，金融机构个体信用扩张，整体信用非理性扩张，呈现系统性灾难。

随着互联网金融技术的不断发展，互联网金融正悄然改变着中国的传统金融业。但不容忽视的是，互联网金融自诞生之日起就与金融风险如影随形，在其创新发展的背后，不法分子利用其潜在的技术漏洞与监管漏洞实施犯罪活动的行为也日益增多，严重破坏了我国金融秩序的稳定。

当下，以比特币为代表的数字货币已然成为互联网经济、金融创新的重要样本。但是，我国的金融、司法领域对于数字货币的态度截然不同。

浙江省高级人民法院法官程闯指出，金融行业对比特币等数字货币持着从宽松到严厉、由警示到禁止的态度：2009年，中国人民银行发布《关于防范比特币风险的通知》，对于比特币可能引发的金融风险进行了警示与必要防范；2017年9月，中国人民银行等中央七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），将比特币、以太币等界定为“虚拟货币”，同时将违规发售、流通比特币、以太币等界定成“一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”。

相比之下，司法领域对比特币保持着更为肯定的态度：2018年年底，深圳国际仲裁院裁定比特币是财物；2019年8月，杭州互联网法院通过审理吴某诉上海某科技公司、淘宝公司网络侵权责任纠纷（财产权纠纷）一案，发布了裁判观点，认为比特币具有价值性、稀缺性、可支配性，符合虚拟财产的构成要件，虽不具备货币的合法性，但对其作为虚拟财产、商品属性及对应产生的财产权益应予肯定。

>>浙江省高级人民法院法官程闯 宋韬摄

金融行业、司法领域对于数字货币的不同态度自然引发了我们的思考：《公告》将数字货币界定为“虚拟货币”，杭州互联网法院又将比特币归属于虚拟财产的依据何在？比特币是否凝结了人类的劳动，是否属于财物？如果民法上将比特币认定为财物，刑法上是否也要做相同的司法判断？

程闯法官认为，不论是虚拟财产还是数字货币，在法学研究与司法裁判中都存在着将它们简单与传统事物相比较，继而得出它们属于财物的错误思潮。但是，虚拟财产、数字货币不遵从传统的劳动生产规律，也并非诸如面包、手机的有形事物，而是基于计算机技术在互联网时代出现的高科技产物，它们拥有着独特的技术原理。我们唯有深入地了解相关的计算机科学技术，才能准确把握它们的法律属性，继而确立必要、合理的民法、刑法保护路径。

面对金融创新的这一安全隐患，我国对金融犯罪行为予以严厉打击，但是，在司法实践中，又出现了未对金融行为进行前置法评价之前，径直进行刑法评价的现象。北京万商天勤（杭州）律师事务所律师李明亮表示：“这不仅扩大了刑事处罚的范围，也违背了二次违法性理念，极易在司法层面上将金融创新扼杀于‘摇篮’之中，在一定程度上导致某些没有实质社会危害性且对民间经济发展及中小企业快速融资有利的民间融资行为受到刑法的严厉管控与禁止。”

可见，刑法在介入金融领域时应保持何种限度，才能在促进金融创新、保障金融安全与防控刑事风险之间达到平衡，是当下亟须探讨的问题。

金融犯罪之变

在探讨金融犯罪的变化之前，我们首先要了解，什么是金融领域犯罪呢？金融犯罪并不是法定的犯罪类型，而是为了便于刑事司法实践和理论研究等而作出的界定，类似于电信网络犯罪、涉众型犯罪等这样的划分，这些类型的犯罪往往在内涵上无明确标准、在外延上也多有交叉。

近年来，金融犯罪主要呈现出以下几个特点：首先，犯罪数量呈持续上升趋势，传统金融领域犯罪占比暂居高位。金融犯罪案件的数量连年上升，从案件类型分布来看，涉案罪名主要涵盖信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪、骗取贷款罪、妨害信用卡管理罪等，其他包括一些涉及金融领域的非法经营如POS机非法套现，以代办大额信用卡、贷款为由进行的诈骗类犯罪等。

其次，金融领域犯罪日益复杂，手段翻新，互联网犯罪趋势明显。由于金融产品的不断创新，金融领域犯罪的外在表现形式越发复杂，手段越来越多样化。仅就投资理财型的非法集资案件来说，既有保健品、邮票、纪念币等实物融资，也有股权、担保融资等，如安徽省合肥市庐阳区院办理的孔某某、崔某某涉嫌诈骗案中，即通过设立收藏公司，对外虚假宣传，以高价回购为诱饵，让客户购买邮票、纪念币等收藏品，骗取他人钱财。随着互联网科技广泛运用于金融领域，以P2P平台犯罪为代表的互联网金融领域犯罪也呈井喷态势。

第三，涉众型金融领域犯罪激增，覆盖影响面广，社会危害性大。非法集资类案件在近年来处于爆发期，互联网在金融领域的介入使得该类犯罪的传播更为迅速、影响范围更为广泛。如许多P2P非法集资平台在全国均有分支机构，违法犯罪行为遍布各地，涉及的被害投资者人数众多，也来自全国各地。这些被骗的投资者中，往往是接触社会不深、敢于尝试新生事物的年轻人，也不乏知识水平有限、受到蒙骗委托他人投资理财的老年人。他们投资的资金不少是长期积蓄所得，数额巨大，被骗资金一旦难以收回，生活可能无着，极易诱发群体事件，具有极大的社会危害性。

>>论坛现场 宋韬摄

第四，金融领域犯罪的组织化、专业化、隐蔽化特征凸显，司法审查难。金融领域尤其是互联网金融领域专业性较强，多聘请具有金融、法律、网络等方面专业知识的人员参与到犯罪过程，作案手法更具有隐蔽性，较难与合法的金融活动区分开来，为侦查取证、司法审查处理都带来了一定的困难。一些犯罪行为人采取合法的金融机构为包装，登记设立公司，注册资本有的高达数千万元，并在繁华地段设立经营场所，常人很容易被迷惑，从而上当受骗。由于这些犯罪主体往往以比较严密的组织形式出现，上下层级、不同岗位之间分工明确、细化，资金管理运作、宣传推广等职责分明，公司内部各参与人是否构成犯罪的判断也相对较难。

根据以上分析，浙江工业大学法学院教授、浙江靖霖律师事务所律师张兆松认为，过去一段时期，金融犯罪主要是以打击非法集资引起的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，以P2P“爆雷”引起的套路贷等诈骗类犯罪以及大量的电信诈骗犯罪为主。随着国家加大监管和打击力度，此类犯罪在逐渐减少。目前，金融类犯罪主要集中于包括操纵证券、期货市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪等在内的技术含量较高、隐蔽性较强类犯罪。随着金融科技的发展，金融犯罪手段也不断更新迭代，未来，金融犯罪将主要集中在区块链技术、数字货币等领域。

金融在互联网技术的加持下，金融犯罪的多发态势提前到来。在理论研究不足的情况下，司法实践过早地走到了第一线，这是我们当前不得不面对的问题。为此，公安部及各省区市公安部门成立了经济犯罪侦查的部门，负责银行类犯罪、保险类犯罪，基金、信托等方面的犯罪，同时也派生出了证券犯罪侦查部门，与中国证监会、各地金融局相对接，在证券犯罪领域实施侦查。检察院针对金融犯罪案件也成立了专门办理金融犯罪公诉部门。在刑事司法部门加强打击的情况下，金融犯罪案件的数量在未来的一段时间内会有较快速增长。

随着互联网金融的不断发展，如何平衡金融创新与刑事风险之间的关系，如何为互联网金融的发展提供一个规范、有序的发展环境，是亟须关注与思考的现实问题。同时，我们也要注意，刑法在介入互联网金融领域时，理应以刑法谦抑性原则为指导原则，以罪刑法定原则为制约机制，保持刑罚的审慎与克制，适度收缩刑法介入互联网金融创新的边界，以期为我国互联网金融创新发展构建一个健康、稳定、有效的金融环境与法治环境。