突发公共卫生事件中哄抬物价行为的执法分析与法律完善建议

张瑞萍,周嘉会

本次突发疫情公共卫生事件导致相关医药物资出现紧缺,一些商家借机哄抬物价,获取暴利。为控制价格的不合理上涨,各地政府和市场监督管理部门 (以下简称市监局)纷纷发布了控制口罩、酒精等医用物品,以及蔬菜、大米等日用品价格的规定,处罚哄抬物价行为。从2020年1月29日至3月19日,国家市场监督管理总局 (以下简称国家市监局)连续曝光了十批紧缺物资价格违法典型案例,其中如 “北京天价口罩案” “进价6毛口罩售价1元被罚案”等〔1〕参见国家市场监督管理总局官网,http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202001/t20200126_310744.html,2020年4月20日访问。2020年1月23日,北京济民康泰大药房丰台区五十五分店将进价200元/盒的N95口罩以850元/盒售出,被处以300万元的行政处罚。http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/finance/20200212/u7ai9087089.html,2020年4月20 日访问。2020 年2 月5 日,洪湖市华康大药房销售一次性口罩38000个,购进价格0.6元/只,销售价格1元/只,由于超过湖北省市监局规定的15%的界定标准被罚款42630元,同时没收违法所得14210元。引起社会广泛关注。

由于各地市监局的严格监管,以及企业的有序复工,相关商品供应逐渐充足,国内市场物价趋于稳定。在此次突发公共卫生事件中,各地市监局对哄抬物价行为的处罚有效抑制了紧缺物资价格的上涨,但同时也引出了一些令人深思的问题:如何区分一般性涨价和哄抬物价? 价格抬高到何种程度属于哄抬物价? 处罚哄抬物价行为的依据和标准是什么? 恰当地界定一般商品涨价与哄抬物价的界限以及合理的涨价幅度,无论对社会公众还是经营者都是必要的。本文拟通过分析新冠病毒突发公共卫生事件中国家市监局公布的典型案例,阐述我国哄抬物价执法中存在的问题,对比美国联邦和州政府对物价上涨行为的界定方式及处罚标准,提出完善 《价格法》相关规定的建议。

一、突发公共卫生事件中哄抬物价行为执法的总体分析

(一)规制哄抬物价行为的依据

哄抬物价行为是 《价格法》第14条规定的经营者不得从事的不正当价格行为之一。该条第3款禁止经营者 “捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨。”国务院发布的《价格违法行为行政处罚规定》(以下简称 《处罚规定》)第6条细化了 《价格法》第14条第3款,规定经营者通过下列方式推动商品价格过快、过高上涨,将被责令改正,没收违法所得,并处罚款等处罚:(1)捏造、散布涨价信息,扰乱市场价格秩序;(2)除生产自用外,超出正常的存储数量或者存储周期,大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品,经价格主管部门告诫仍继续囤积;(3)利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨。

虽然 《价格法》与 《处罚规定》均明确对哄抬物价行为予以查处,《处罚规定》中还特别规定了类似本次新冠病毒突发公共卫生事件中大量出现的直接涨价行为,但是两法均没有规定涨幅多少构成哄抬物价,各地市监局在执法过程中遇到了困难。为解决这一问题,国家市监局在2020年2月1日发布了 《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(以下简称 《指导意见》),细化了 《处罚规定》第6条第3款所列举的行为,将下列行为认定为哄抬物价行为:(1)在销售防疫用品过程中,强制搭售其他商品,变相提高防疫用品价格;(2)未提高防疫用品或者民生商品价格,但大幅度提高配送费用或者收取其他费用;(3)经营者销售同品种商品,超过1月19日前 (含当日)最后一次实际交易的进销差价率;(4)疫情发生前未实际销售,或者1月19日前实际交易情况无法查证,经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售,经市场市监局告诫,仍不立即改正。除明确了哄抬物价行为,《指导意见》第10条还授权 “各省、自治区、直辖市市场市监局可根据本意见,报经省级人民政府同意,出台认定哄抬价格违法行为的具体标准以及依法简化相关执法程序的细化措施,并向市场监管总局 (价监竞争局)备案。”

国家市监总局的 《指导意见》被迅速下发到各地市市监局。各地市监局或者直接转发该意见给其下级市监局予以执行,如广东省、内蒙古自治区等市监局,或者根据该意见相应发布了本地区有关严禁哄抬物价的文件,如广州市、十堰市的房县等市监局。〔2〕《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间严禁哄抬价格的通告》,载十堰市网站,http://www.fangxian.gov.cn/zwgk_t/xxgkzl/xxgkml_31749/jghsf/wfwgxwc,2020年3月2日访问。当地市监局依照上级或本级部门发布的文件对本地哄抬物价行为予以查处。

(二)认定哄抬物价的标准

哄抬物价是经营者通过提高商品价格而获取利益的行为。在正常的市场状态下,经营者欲抬高价格,通常需要采取 《处罚规定》中所列举的行为,如散播虚假信息、囤积商品以及其他行为才能推高价格,获取高价利益。但是在突发事件〔3〕《突发事件应对法》第3条将突发事件界定为 “突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”。发生时,公众需要的物品出现短缺,经营者无须采取上述不当行为,直接提高商品价格即可获利。本次突发公共卫生事件中,经营者即采取了直接的涨价行为,抬高口罩等医用物品以及蔬菜等食品的价格。因此,本文将重点分析该种哄抬物价行为及其相关执法。

依据 《指导意见》,各地市监局在查处哄抬物价时基本上采取了以进销差价率作为涨价的标准,并结合本地的实际情况确定了进销差价率的具体幅度。如贵州省发改委和市监局以及南京市市监局将进销差价率限定在35%,吉林省市监局和江西省市监局规定的进销差价率为25%,而湖北省市监局实际上是按照不超过15%的进销差价率认定哄抬物价行为。各地市监局在查处和认定经营者的涨价行为是否构成哄抬物价行为时,则以各自确定的进销差价率作为标准。

根据财政部印发的 《企业会计准则》附录及 《商品流通企业会计制度》的规定,进销差价率是指商品销售价格和进货价格之间的差额与销售价格之间的比例关系,即 (售价－进价)/售价。〔4〕《企业会计准则附录－会计科目和主要账务处理》1409条将关于商品进销差价率的计算方法规定为 “商品进销差价率＝月末分摊前本科目余额÷ (‘库存商品’科目月末余额＋ ‘委托代销商品’科目月末余额＋ ‘发出商品’科目月末余额＋本月 ‘主营业务收入’科目贷方发生额)×100%本月销售商品应分摊的商品进销差价＝本月 ‘主营业务收入’科目贷方发生额×商品进销差价率。上述所称 ‘主营业务收入’,是指采用售价进行商品日常核算的销售商品所取得的收入”。笔者发现,尽管各地均以进销差价率标准计算涨价幅度,但计算方法并不完全相同。绝大多数地区的市监局采用 (售价－进价)/售价的算法,有些地区的市监局则采用了 (售价－进价)/进价的算法,如昆明市市监局在计算昆明嘉禾祥药业有限公司的涨价幅度时即采用了该种计算方法。〔5〕《疫情防控期间价格违法案件 (第五批)》,参见国家市场监督管理总局网站,http://www.samr.gov.cn/jjj/jgjg/202002/t20200212_311532.html,2020年2月7日访问。昆明嘉禾祥药业有限公司将进价38元的口罩以98元售出,昆明市市监局认定其进销差价率为158%,即:(98－38)÷38×100%。《指导意见》规定以本次突发公共卫生事件前后进销差价率的变化作为认定哄抬物价的标准,但一些市监局并未严格采取该标准,而是以事件发生后进销差价率超过其规定比例数值作为认定标准。〔6〕例如,辽宁省发布的 《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间加强相关商品价格管理的通知》中规定:“口罩、消毒杀菌用品、抗病毒用品及相关医疗器械等防护和防疫用品价格实行差率控制,批发、零售环节的进销差率不得超过15%。”

(三)处罚哄抬物价行为的依据与标准

全国人民代表大会常务委员会在2007年8月30日通过的 《突发事件应对法》第49条规定了履行统一领导职责的人民政府在自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后,可以采取一项或者多项应急处置措施,依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为。《价格法》第40条和 《处罚规定》第6条规定了责令哄抬物价行为人改正、没收其违法所得、罚款、停业整顿,吊销营业执照等责任形式。

从本次突发公共卫生事件开始至今各地累计已有数千例哄抬物价行为被举报,各地市监局及时查处并予以处罚。截至目前,国家市监局对全国40个重点城市15个品类防疫用品和民生商品开展价格巡查和信息采集监测,针对个别不法分子哄抬口罩、熔喷布、额温枪等价格进行调查,共立案查处价格违法案件1.6万逾件,办结1.2万逾件,共公布了十批五十余个哄抬物价的典型案例。〔7〕李彪:《每经专访国家市场监管总局原副局长马正其:会同公安机关出重拳、下猛手,治理哄抬物价》,载每日经济新闻,https://baijiahao.baidu.com/s?id＝1667534342905837002＆wfr＝spider＆for＝pc,2020年5月24日访问。笔者将其中数据相对完整的27个案例按照处罚数额的多少予以排列,可以比较清楚地了解哄抬物价被处罚的具体情况,以及与进销差价率的关系。〔8〕下表所引数据均来源于国家市监局网站公布的十批哄抬价格违法行为典型案例。http://www.samr.gov.cn/zt/jjyq/zjdt/202002/t20200201_310916.html,2020年4月20日访问。

本次突发公共卫生事件中国家市监局公布的典型案例〔9〕空白部分为数据缺失。在本文汇总时,部分案例发生地的市监局还未做出行政处罚。需要说明的是,由于各地市监局在报告相关案例时没有将商品售出数量以及对于当地该类商品价格的影响予以公布,因此会影响本文对售价的判断,因为一般来说售出商品的数量多少会影响售价。

汇总分析显示,各地市监局对哄抬物价的处罚基本上采取罚款的责任形式;罚款数额与进销差价率和现进价存在正相关关系。进销差价率和售价越高,罚款数额越多;不同地区的罚款数额差距较大,北京、天津等一线城市市监局开出的罚单高于二三线城市。

在国家市监局公布的第一批案例中,北京济民康泰大药房被罚款300万元,第二批公布的天津旭润惠民大药房也被处罚300万元,均超过正常时期的罚款数额。〔13〕参见中国新闻网,https://m.chinanews.com/wap/detail/zwsp/gn/2020/02－03/9077291.shtml,2020年4月20日访问。2020年2月3日,国家市监局副局长甘霖在国务院新闻发布会上接受记者采访时表示,疫情本次突发公共卫生事件中将采取最高的标准、最严的措施、最大的投入,打击坐地起价发疫情财的行为。由于公布的案例中没有被处罚药房销售产品的数量,因此,笔者无法准确知道罚款的计算。但被处罚的药房在销售中应该获得了利益,因而不适用 《处罚规定》第6条关于没有违法所得、情节较重的处以300万元罚款的情形。按照 《价格法》规定,经营者有获利情形的,除没收其违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款。据此推算,自本次突发公共卫生事件爆发至1月23日,北京济民康泰大药房需获利超过60万元、出售超过706盒标价为850元的口罩,天津旭润惠民大药房需要出售4688盒价格为128元的口罩,才能达到被处罚300万元的标准。〔14〕北京济民康泰大药房因出售零售价850元/盒的口罩被罚款300万元;天津旭润惠民大药房因出售标价为128元/盒的口罩被罚款300万元。

二、在认定与处罚哄抬物价执法中存在的问题

基于上述突发公共卫生事件中各地市监局对哄抬物价执法情况的介绍和分析,笔者认为对哄抬物价行为的认定与处罚存在以下问题。

(一)执法依据问题

在 《价格法》和 《处罚规定》均没有对哄抬物价具体认定标准做出明确规定的情况下,国家市监局及时发布了 《指导意见》,使得各地执法部门能够根据 《指导意见》及时监控哄抬物价行为并予以处罚。但是,由于 《指导意见》以及据此各地发布的相关文件为应对突发公共卫生事件而临时发布,因此,以下问题比较突出:

第一,《指导意见》的效力问题。依照 《价格法》第5条和第33条规定,国务院价格主管部门统一负责全国价格工作,县级以上地方各级价格主管部门负责本行政区域内的价格工作,有权对价格活动进行监督检查并依照 《价格法》对价格违法行为实施行政处罚。据此,国家市监局有权发布 《指导意见》用以指导本次突发公共卫生事件中对哄抬物价的认定与处罚。但是,笔者注意到,有人提出,《指导意见》及各地市监局发布的通知既不属于法律或行政法规,也不属于地方性法规或者地方行政规章,但却作为处罚哄抬物价的依据,存在法律依据不足的问题。〔15〕参见尹邦湘:《口罩1元/只,究竟该不该定性为 “哄抬物价”?》,载 《时政评论》2020年2月17日。

第二,认定与处罚标准的可预见性问题。《指导意见》及各地市监局发布的文件仅为市场监督执法部门内部指导性文件。由于不是对社会正式公布和实施的法律法规,对公众特别是对经营者来说,无法清楚地知道文件的内容,对哄抬物价的认定与处罚标准及其后果均缺少可预见性。在突发事件发生时出现大量哄抬物价行为不能不说与缺少可预见性规则有着很重要的关系。而为查处大量的哄抬物价行为,各地市监局不得不动用大量的执法力量,增加了人力、时间等执法成本。

第三,《指导意见》的临时性问题。《指导意见》第11条明确,“国家有关部门宣布疫情结束之日起,本意见自动停止实施。”一些地区市监局发布的文件也做出了同样的规定。如前述房县发布的通知中规定,“本通告适用于疫情防控期间全县市场监管系统查处商品生产、批发、零售和服务业的价格违法行为。国家有关部门宣布疫情防控结束之日起,本通告自动停止实施。”该规定体现出了极强的特殊时期特殊政策的特点。但哄抬物价行为是一般的价格违法行为,对其规制不应是临时性的,尽管在突发事件发生时容易出现大量哄抬物价行为。需要注意的是,哄抬物价引发的价格上涨不同于 《价格法》第30条规定的重要商品和服务价格的显著上涨。笔者认为,该条是从宏观意义上对特定情况下的商品或服务的价格总水平实施的调控,具有严格的时间性,且只有国务院和省级政府才有权采取限定差价率等价格干预措施。

第四,权威性问题。与执法依据临时性相关的一个问题是,在国家有关部门宣布本次突发公共卫生事件结束之日起,各地发布的文件即刻停止实施。那么,尚未来得及处罚的哄抬物价行为依据何种规则进行处理? 如2020年2月14日,湖北省市监局发布通知停止了 《省市场市监局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格行为认定与处理的指导意见》的执行,那么在该文件生效期间已经依据该文件查处但尚未作出行政处罚的案件是否自动结案,不予处罚? 如果这样做,必然会影响执法机构的权威性。

(二)认定哄抬物价的要件

由于 《价格法》仅原则性地规定哄抬物价行为为违法行为,但却没有规定认定违法行为的要件,由此在理论上与行政执法中产生了以下问题。

首先,对哄抬物价主体的认定存在不一致。概括地说,哄抬物价行为的主体是经营者。何为经营者? 《价格法》第3条将经营者界定为 “从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。法律对经营者的界定似乎很清楚,但在具体认定经营者时却时常遇到困难。国家市监局公布的第四批第五个哄抬物价的案例即涉及对经营者的认定。如湖南省永州市零陵区市监局根据当地公安局移交的线索认定周某涉嫌构成哄抬价格的违法行为。〔16〕《疫情防控期间价格违法典型案件 (第四批)》,参见国家市场监督管理总局网站,http://www.samr.gov.cn/zt/jjyq/zjdt/202002/t20200203_310966.html,2020年2月3日访问。经查,周某以25元/包的价格购进N95口罩,以50元/包的价格通过微信平台和朋友圈售卖4包。对周某的行为是否属于哄抬物价的行为,存在不同的意见。有人认为,周某并不从事口罩的生产和经营,只是通过微信平台销售了4包,而且销售对象范围固定,应不属于 《价格法》规定的经营者。该种观点是从狭义角度理解经营者的概念,即只有专门从事商品生产和经营的主体才是经营者。〔17〕参见邹津宁、陈艳:《我国竞争法中 “经营者”概念探析》,载 《学术界》2011年第6期。但如果从广义上理解经营者,即无论主体是否具备合法的经营资格,只要参与或从事了市场经营活动,就是经营者,那么,周某销售了口罩并有销售收入,即符合经营者的要件,不管其是否为偶然从事销售行为都应认定其为经营者。零陵区市监局从广义说上认定周某通过微信平台售卖口罩的行为属于经营行为,进而确定其为经营者,其行为构成哄抬物价行为。

其次,关于哄抬物价的违法标准,即经营者抬高商品的幅度不尽合理。原则上说,商品价格随行就市,会随着供需的变化而变化,除非价格被垄断,或者属于 《价格法》第18条规定政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价的商品范畴。由于口罩等防疫物品并不属于政府指导价或者政府定价的商品范畴,其价格由市场自由竞争形成,因此,有学者质疑对口罩等防疫商品的价格监管,认为市场监管部门既不应该对口罩等商品直接定价,也不应该不区分商品类型,一概以进销差价率是否超过一定比率认定有无哄抬价格行为。〔18〕参见刘俊海:《口罩价格监管要避免挫伤供给端积极性》,载 《南方都市报评论》2020年2月,第A02版。

如前所述,《指导意见》以经营者销售同品种商品,超过1月19日前 (含当日)最后一次实际交易的进销差价率作为认定哄抬价格的标准,各省市县市监局以15%到35%不等的进销差价率作为哄抬物价的标准。笔者认为,将没有人为抬高的发生突发公共卫生事件之前的进货价格与发生突发事件之后被抬高的销售价格的差额作为确定商品的涨价幅度是比较客观的。但是如果将进销差价率作为几乎唯一的认定哄抬物价的标准,不考虑不同商品的价格区间、特殊时期的条件变化等因素,也使得这一标准欠缺准确和科学。

1.欠缺对不同商品的价格区间对涨价幅度影响的考虑

如果商品价格比较低,经营者涨价的空间就比较小,因为很容易超过规定的涨价幅度。2020年1月23日安徽省宿松县市监局接到举报后,对安徽南北药行连锁有限公司黎河店进行检查,发现该店于2020年1月23日从武汉利丰达贸易公司购进一次性口罩6000只,每只进价0.5元,以1.5元/只的价格销售,高出平时零售价 (1元/只)的50%,总共销售2000只口罩,货值金额3000元。宿松县市监局认定药行哄抬物价。〔19〕《疫情防控期间价格违法典型案件 (第三批)》,参见国家市场监督管理总局网站,http://www.samr.gov.cn/zt/jjyq/zjdt/202002/t20200201_310916.html,2020年2月1日访问。与此相类似的另一起案件是湖北省洪湖市华康大药房哄抬物价案。〔20〕即上文提到的 “进价6毛口罩售价1元被罚案”。该药房销售的一次性口罩购进价格为0.6元/只,销售价格1元/只,进销差价率达到了40%。按照湖北省市监局关于本次突发公共卫生事件中医用物品进销差价率不得超过15%的规定,市监局认定该药房哄抬价格,没收其违法所得14210元,罚款42630元。两起案例中,药房销售的口罩价值都很低,在进货价格基础上定价,进销价差率都比较高。实际上,即使没有发生本次突发公共卫生事件,安徽南北药行连锁有限公司销售的口罩进销差价率也高达50%。如果严格按照进销价差率的规定,该药店在本次疫情中需要降低价格销售才不会超出规定的标准。但这显然不符合正常的市场经营规则。

对于口罩这一类价格相对较低的商品,经营者往往采取薄利多销的策略,其利润空间非常有限。例如,依照湖北省市监局发布的 《省市场监管局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格行为认定与处理的指导意见》,〔21〕该文件已于2020年2月14日废止。商家的进销差价率不得超过15%,即对于进价为每个0.6元的口罩,售价不得超过0.71元。这意味着即使不考虑其他成本,经营者的毛利润不能超过0.11元。如果口罩进价上涨则意味着经销该商品几乎没有任何利润空间。

2.欠缺对特殊时期成本增加对涨价影响的考量

在突发事件发生后,商品成本的增加必然引发商品价格的上涨。上表显示,在北京、滨州和四平发生的三起哄抬物价案件中,突发事件发生后商品的进货价格甚至超过了正常情况下商品的销售价格。由于物流、人力、存储等各项成本在本次突发公共卫生事件中均可能大幅上升,如果政府没有对商品进货渠道的价格予以限制或者对经营者提供特殊时期的补贴,仅以进销差价率作为衡量价格上涨的标准显然不够严谨和科学,而且会产生一定的负面影响,易出现抑制商品供应的问题,特别是低价商品,因涨幅受到限制,且涨价后易受处罚,经营者因而会选择销售涨幅空间较大的商品,减少销售 “薄利多销”的低价商品。

市场经济下的商品价格受制于供求关系的影响。在市场供需变化幅度超过市场正常需求的情况下,抬高价格也是经营者的理性选择。尽管在突发事件这样的特殊情况下,防止物价飞涨,保证公众生活需要,维护社会秩序,对哄抬物价行为予以处罚是正当的。但是,在供求关系发生重大变化的情况下,也需要综合考虑市场环境的变化,不应只按照突发事件发生前后的进销差价率判断涨价的幅度,将经营者的利润空间限制在与突发公共卫生事件发生前一样。

最后,缺少对商品涨价危害后果的认定标准。除了涨价幅度超过了必要的界限,经营者涨价行为还应产生了 《价格法》第14条和 《处罚规定》第6条第3项所称的 “推动商品价格过快上涨”的后果,但何谓 “价格过快上涨”并未有具体的时间标准。前述零陵区市监局处罚的周某哄抬物价案中,周某销售的口罩数量小且销售的范围窄,是否具有 “推动商品价格过快上涨”的后果? 该种行为若不是发生在本次突发公共卫生事件中,是不会作为哄抬物价行为受到处罚的。在突发事件的情况下,是否应受处罚呢? 《指导意见》的建议是,如果经营者有第5条第3项情形,但 “未造成实际危害后果,经市场市监局告诫立即改正的,可以依法从轻、减轻或者免予处罚。”可见, “是否造成实际危害后果”是认定也是处罚哄抬物价行为的要件之一。但何谓 “实际危害后果”,《价格法》及其他法律法规并没有作出明确规定。

(三)处罚标准不明确

本次突发公共卫生事件中为保证民心稳定和市场稳定,有必要加大对哄抬物价行为的惩罚力度。但处罚标准应科学明确。本次突发公共卫生事件中对哄抬物价行为的处罚存在以下问题。

违法所得的计算标准不一致。如前所述,《价格法》第40条与 《处罚规定》第6条均对哄抬物价行为规定了责令改正、没收违法所得、并处罚款等责任形式。对于没有违法所得的处罚,《价格法》仅规定对行为人予以警告,可以并处罚款,但没有规定具体数额。《处罚规定》细化了该项内容,规定处以5万元以上50万元以下的罚款,情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款。

《价格法》与 《处罚规定》均将行为人获得违法所得作为对哄抬物价行为实施处罚的前提,但均未规定如何确定违法所得。在国家发展和改革委员会 《关于贯彻实施 〈价格违法行为行政处罚规定〉有关问题的通知》中曾对此作出说明:“《处罚规定》所称消费者或者其他经营者的多付价款,为经营者实际执行的价格与按规定应当执行的价格之差,均属于违法所得。”虽然该通知已于2016年1月1日废止,但其提供了认定违法所得的思路。依此通知计算违法所得相对比较简单,但如何理解 “按规定应当执行的价格”呢? 如果经营者所销售的商品属于政府定价或指导价的范畴,“按规定应当执行的价格”比较容易确定,但如果为市场自由定价的范畴,就很难确定何为 “按规定应当执行的价格”了,只能随行就市,根据哄抬物价发生的具体时间加以确定。

由于 《价格法》没有规定在计算违法所得时是否需要扣除成本以及扣除哪些成本,因而实践中对违法所得的认定不同,即使为同一执法部门也存在因案而异的情况。(2019)琼01行终131号案件具有一定的典型性。〔22〕参见海南省海口市中级人民法院 (2019)琼01行终131号行政判决书。2016年初琼山市出现气象灾害,导致部分蔬菜价格上涨。琼山市监局在执法检查中发现,在2016年1月1日至2016年2月17日期间,经营者李忠每日从广东省的供货商何友处收购约3000斤的韭菜,收购价格为2.1元－3.5元/斤,李忠将韭菜直接销售给零售商和二级批发商,销售价格为2.8 元－4.5 元/斤。相比气象灾害发生前的2015年,李忠的经营成本没有发生明显变化,但单位平均毛利则由2015年下半年的0.4元/斤,提升至0.8 元/斤和1 元/斤,增长比例为1－1.5 倍。李忠销售10 天获得的利润为16065.40元。琼山市监局据此认定李忠高价销售韭菜,其行为构成了哄抬物价并对其进行了处罚。在计算净利润时,琼山市监局未扣除韭菜的损耗,但在处理案情相同的另一案件中则从成本中扣除了蔬菜的损耗。〔23〕参见海南省海口市中级人民法院 (2019)琼01行终134号行政判决书。本次突发事件中,各地以商品的进价和售价之间的差额作为经营者获取的违法所得,同样存在没有充分考虑特殊时期交通、人工等成本的增加及其相关费用的扣除问题。〔24〕同前注 〔15〕。

违法所得的多少直接决定了违法经营者承担的责任。因此,对违法所得的计算应尽可能准确。由于 《价格法》与 《处罚规定》没有规定违法所得的计算标准,各地市监局只能根据具体案情确定并据此对经营者做出处罚,由此出现了处罚标准不统一的问题,并易于产生纠纷。

三、规制哄抬物价行为的法律完善建议

(一)依法规制突发事件下的哄抬物价行为

哄抬物价行为是行为人违反市场价格自然运行规律,投机牟取暴利的行为。一般来说,在正常的市场状态下,哄抬物价很难实现,除非出现了大的供需变化或价格被垄断。由于市场价格依据供需自然形成,在没有太大供需变化的情况下,即使单个经营者采取了散布虚假信息、囤积居奇等手段制造商品供需紧张的气氛,特定市场的价格也不会产生太大的变化。但在发生突发事件的情况下,供需发生了急剧变化,抬高价格就有了市场基础,“乘人之危”的行为就会应运而生。这不仅在我国,在其他国家也同样如此。目前新冠病毒蔓延至全球,美国的感染人数和死亡人数成为全球之最。由于医疗、生活物资供不应求,导致价格快速上涨,〔25〕参见Price Gouging:Perception Is Not Reality,The National Law review Wednesday,April 29,2020．根据《华盛顿邮报》最近报道,鸡蛋的需求一年以来增长了44%,而鸡蛋的批发价格由于各种原因自2020年3月以来已经上涨了180%。再如,一小瓶洗手液售价49.95美元;一包消毒湿巾,价格为220美元;一个售价在1－2美元的拉链袋标价10美元。见COVID－19 Puts Spotlight on Price Gouging,Coronavirus:Multipractice Advisory,April 10,2020．部分地区的总检察长办公室接到大量的消费者投诉,并据此展开调查和执法行动。佛罗里达州检察长办公室已经责令4500多家商家,向消费者退款超过24万美元。〔26〕Federal response,Price Gouging in the Crosshairs During Covid－19,The National Law review,Friday,April 24,2020．法律必须对特殊时期的“乘人之危”行为予以规制,才能够防止市场出现混乱,保护公众和消费者免受高价之害,保障低收入群体不因为经济因素而失去健康保障,确保重要物资在社会弱势群体中的公平分配。〔27〕刘鹏、张伊静:《浅析突发公共事件下重要商品和服务的价格监管》,载 《中国市场监管研究》2020年第4期。

对哄抬物价行为应予严格规制。但规制须依法进行。在本次突发公共卫生事件中,习近平总书记多次主持中央政治局会议、中央全面依法治国委员会等会议,强调坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作。运用法治思维和法治方式处理突发事件和重大问题,“才能全面系统地看待和处理问题,其决策才更科学、更权威、更有公信力,其行动才更理性、更坚定、更有效,也才能避免或尽可能减少遗留下难以解决的棘手问题。”〔28〕张文显:《依法治疫 长治久安》,载 《法制与社会发展》2020年第2期。

如前所述,本次突发的公共卫生事件暴露出 《价格法》及其相关规定在规制哄抬物价行为上的不足。由于 《价格法》没有针对突发事件情况下的单纯涨价行为做出规定,只要涨价到一定幅度即会受到处罚,因此,经营者无法知道法律对涨价所持有的态度。尽管 《指导意见》及其各地市监局发布的文件明确了认定哄抬物价的标准,但其适用的临时性并不能给经营者提供明确的行为预期,因此,无法起到预防哄抬物价违法行为发生的效果。《价格法》作为规范价格行为的基本法,也因此没有起到应有的预防哄抬物价行为的作用。

《价格法》在规范哄抬物价行为方面的欠缺在2003年 “非典”中就已经存在。当时很多城市市场上的醋、盐和药品等出现反常价格。白醋可以自由定价,但药价和盐价都属于政府控制范围,所以物价部门只能对哄抬药价、盐价的商家予以处罚,无法对哄抬白醋价格的经营者进行处罚。〔29〕彭敏莉:《关于完善我国 〈价格法〉的思考》,载 《经济师》2009年第8期。“非典”疫情结束之后,《价格法》没有及时予以完善。本次突发公共卫生事件之后,在无法直接依据其查处哄抬物价行为时,只能依赖临时性的 《指导意见》及各地文件。而依靠临时性文件和授权执法不是一个成熟的法律制度应有的表现。

有法可依不仅是守法的基础,也是有效执法的基础。在发生大规模的突发公共事件时社会更需要完善的法律保障。《价格法》作为规范价格行为的基本法,应对突发事件下的哄抬物价行为作出明确的规定,补齐法律供给的不足。笔者认为,可以借鉴 《广东省实施 〈中华人民共和国价格法〉办法》〔30〕《广东省实施 〈中华人民共和国价格法〉办法》第9条第3项规定,“利用自然灾害、突发公共安全事件,在一些地区或行业大幅度提高价格”为哄抬物价行为。的规定,将 “利用自然灾害、突发公共安全事件,在一些地区或行业大幅度提高价格”的行为确定为哄抬物价行为。一旦出现这些状况,即可据此对哄抬物价行为予以处罚而不是仓促应对。

(二)明确规制哄抬物价行为的原则

1.维护经济秩序和社会稳定。哄抬物价的主体应为经营者。但是在突发事件发生时,那些不从事经营业务的自然人或组织也可能乘机进行销售行为,如果其行为构成了哄抬物价,也将被认定为经营者。2020 年3 月30 日,美国联邦调查局 (Federal Bureau of Investigation,FBI)逮捕了一名在总统颁布相关行政命令后囤积并加价出售外科口罩、医用罩衣和其他医疗用品的嫌疑人。〔31〕Paul J.Fishman,COVID－19Puts Spotlight on Price Gouging,Multipractice Advisory,April 10,2020．但是,由于哄抬物价行为在美国被认定为价格欺诈,不太容易证明其行为的违法性并予以处罚,因此新泽西州检察院以殴打联邦调查局特工为由对其进行指控,并处以刑罚。〔32〕同前注 〔31〕。对于在突发事件发生时出现的临时性 “经营者”只要其行为构成哄抬物价标准,应承担相应的责任。

此外,哄抬物价的主体不应只限于直接对消费者涨价的经营者,还应包括制造商、分销商等处于供应链环节中的其他主体。对此,目前价格暴涨的头盔可为一例。2020年4月21日公安部交通管理局发出通知,将在全国开展 “一盔一带”安全守护行动,要求摩托车、电动自行车骑乘人员佩戴安全头盔、使用安全带,各地随即开始严查,于是头盔的销量迅速上涨,平时售价二三十元的头盔,很快涨到百元左右。各种售卖头盔的消息也在朋友圈、微信群里出现,头盔取代了口罩,成为 “网红”产品。头盔零售价格的快速上涨并不仅因为零售商抬高了价格,还因为头盔进货价格上涨,有人趁机囤货,导致进货难度加大。〔33〕李孟: 《疯狂的头盔背后:市场调节还是哄抬物价》,载中国商网,https://baijiahao.baidu.com/s?id＝1667105660414859861＆wfr＝spider＆for＝pc,2020年5月19日访问。另一个案件更为典型。2020年2月20日前后,饶某向生产过滤类材料的文某购买6吨用于制作防疫口罩的关键原材料熔喷无纺布,每吨价格为18万元。之后,文某又分四次向饶某出售熔喷无纺布5469吨。经警方调查,该批熔喷无纺布的生产和运输等成本每吨不足2万元。而饶某拿到熔喷无纺布后,再以每吨30万元至38万元不等价格转手倒卖给口罩生产企业。〔34〕《哄抬 物 价 的 最 后 都 怎 么 样 了?》,载 锦 州 网 警 巡 查 执 法,https://baijiahao.baidu.com/s? id ＝1662555107380374312＆wfr＝spider＆for＝pc,2020年4月20日访问。两个案件均表明,哄抬物价行为涉及商品供应链的各个环节,每个环节都对价格的上涨起到推波助澜的作用,因此,有必要扩展哄抬物价的主体,将各个环节的经营者均纳入主体的范围。

2.平衡消费者利益与市场经营者利益。哄抬物价行为是行为人违反市场价格自然运行规律,投机牟取暴利的行为。一般来说,在正常的市场状态下,哄抬物价很难实现,除非价格被垄断。由于市场价格依据供需自然形成,在没有太大供需变化的情况下,即使单个经营者采取了散布虚假信息、囤积居奇等手段制造商品供需紧张的气氛,特定市场的价格也不会出现太大的变化。但在突发事件情况下,供需发生了急剧变化,抬高价格就有了市场基础。法律必须对特殊时期的 “乘人之危”行为予以规制,保护公众和消费者免受高价之害。同时也需要对提供社会必需品的经营者给予合理的保护,积极发挥其市场主体作用。

3.透明度原则。在突发事件发生时,各地监管局应依据 《价格法》的规定及时制定和发布本地有关价格方面的规定,使经营者了解合理的涨价幅度,控制不当的定价与销售行为。

(三)明确进销差价率的计算标准

哄抬物价行为人通常会采取囤积居奇或散布涨价信息的方式,进而大幅度提高商品的价格。但在本次突发公共卫生事件中,由于防疫物资的缺乏,社会上存在恐慌情绪,即使行为人没有直接散布涨价信息,某些商品价格也会快速上涨。如果经营者借此机会哄抬物价,必然会雪上加霜,人为造成 “次生灾害”,影响社会稳定,因此不能任凭经营者毫无约束地涨价,有必要对价格的涨幅予以一定的控制。

本次突发事件中,区别和衡量经营者是否抬高价格的主要标准是进销差价率。该种标准简单,具有客观性,因此一些国家立法也将其作为认定抬高价格的标准。美国联邦法律没有规定抬高价格的比率,但许多州法对此作出了规定,例如美国加利福尼亚州Cal．Penal Code 396(b)规定,宣布紧急状态后,销售者提供的商品或服务的价格不得 “比宣布紧急状态之前的价格高出10%以上。”〔35〕Cal.Penal Code§396 (b)(2020)．2020年3月10日,密歇根州卫生与公共服务部在密歇根州确定了两例COVID－19的阳性病例,当天密歇根州州长发布2020年4号行政命令,禁止以 “明显超过购买价格”的价格转售产品,禁止以 “高出3月9日产品售价20%以上的价格”出售或提供产品〔36〕Enhanced restrictions on price gouging,Executive Order No．2020-08．;宾夕法尼亚州则依据本州2006年颁布的 《价格欺诈法》(PRICE GOUGING ACT)将价格上涨超过20%作为认定构成非法欺诈行为的初步证据;〔37〕PRICE GOUGING ACT,Act of Oct.31,2006,P.L.1210,No.133.Section 4. (b)．加利福尼亚州和新泽西州规定价格上涨超过10%为非法。〔38〕同前注 〔26〕。

但是,如上文所述,采用单一的进销差价率标准存在不科学之处,因此,我国应在 《价格法》中明确规定进销差价率的计算方法与标准,授权执法机构在突发事件情况下,可综合考虑以下因素对进销差价率予以必要的调整。

1.按照不同商品的价格区间确定进销差价率。以口罩为例,由于不同类型的口罩价格差异很大,普通外科口罩单价在几毛到一元不等,而部分进口3M 口罩的价格通常在20－40元之间,如果一刀切地采用一个标准判断口罩涨价的幅度,可能导致价格低廉的口罩被挤出市场。笔者建议在突发事件发生时,应根据商品的不同价格区间规定不同的进销差价率,对低价商品规定较高的进销差价率,对高价商品规定较低的进销差价率,以合理调控进销差价水平,使不同价位的商品获得合理的销售差价。

2.各地可根据本地区的实际情况在最大涨价幅度内确定进销差价率。国家市监局发布的《指导意见》在明确规定以1月19日前 (含当日)最后一次实际交易的进销差价率作为基础的同时,允许各地方确定具体的涨幅并报其备案。《价格法》应对此予以肯定并通过具体条款加以明确,允许各省市政府或市监局在突发事件发生时可以结合当地市场的具体情况,综合考虑短缺商品的生产总量、当地人均收入水平及其他成本确定允许涨价的幅度,以避免由于人力和运输等成本的增加导致经营者的收益下降,影响其供应商品的积极性,也避免出现商品的进销差价率在突发事件开始前就已经高于政府制定价格的情形。

除了以最后一次实际交易日作为认定进销差价率的基础,还可考虑以突发事件发生之前一定时间内的平均价格作为比照的依据。美国的一些州法通常采用 “紧急声明前卖方的产品价格”或者 “在紧急声明之前可以在市场上获得产品的平均价格”〔39〕同前注 〔26〕。作为价格认定基础。但对“紧急声明前”的具体时间,各州规定不同,如佛罗里达州规定以紧急声明前30天的产品平均价格作为比对价格,而宾夕法尼亚州则以紧急声明前最后7天的平均价格作为比对价格。这种采用突发事件前一定时间内的平均价格确定进销差价率做法比较合理,值得借鉴。

(四)将实际危害后果作为认定哄抬物价的要件

哄抬物价的表现形式是涨价,其结果亦表现为价格上涨。《指导意见》第5条第2项将是否造成 “实际危害后果”作为确定哄抬物价行为 “依法从轻、减轻或者免予处罚”的条件。但《指导意见》未对实际危害后果做出解释。笔者认为,将实际危害后果作为认定哄抬物价的要件有助于正确判断涨价对市场的影响,而不是单纯以涨价幅度作为标准。应在 《价格法》中对实际危害后果做出必要的界定,使经营者清楚地知道其涨价行为不仅仅使商品的价格上涨,还会产生的其他 “实际危害后果”,也给执法人员认定哄抬物价行为以必要的指引,通过综合考虑市场的供需情况、涨价的幅度、特定市场的价格波动以及社会反响等确定涨价的实际危害后果。

为了掌握销售商品和抬高价格的具体情况,市场监管机构可借鉴美国执法机构的做法,责令销售者详细记录价格上调情况。经营者应详细记录向员工支付加班费、配送服务产生的高昂支出等额外费用增加、制造商或分销商提高价格的比例,以及其他因素导致价格上涨的情况,以便向执法人员和监管机构证明在该紧急情况下在多大程度上增加了经营成本,提价确有正当理由。如果销售者提供了足够的成本与价格关系的文件和记录,证明价格上涨是基于销售者控制范围之外的额外成本的增加,则其明显的价格上涨行为是被允许的,因为这被认定为是供应链成本增加或其他因素导致的结果。〔40〕Insight:Price Gouging in the Time of Coronavirus,Bloomberg Law,March 26,2020．对提供社会必需品的经营者给予合理的保护,可以发挥其市场主体的积极作用。

(五)完善处罚规定

1.对哄抬物价的处罚必须与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应。《价格法》应完善以下内容:

第一,将违法所得作为确定处罚的基础标准。违法所得即获利数额,是 “行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入,扣除其直接用于生产经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”〔41〕《最高人民法院研究室关于非法经营罪中的 “违法所得”认定问题的研究意见》,https://www.scxsls.com/knowledge/detail?id＝100030,2020年4月20日访问。在合理支出部分,应考虑突发事件导致的成本上涨。如果行为人能够证明价格上涨归因于商品供应商对其施加的额外成本应从违法所得中予以扣除。

第二,综合考量行为人的实际经营状况、主观过错程度和违法行为的社会危害程度等因素确定对其处罚的数额。

第三,明确突发事件下对哄抬物价行为实行加重处罚及其加重处罚的标准。鉴于突发事件情况下实施哄抬物价行为的严重危害后果,应加重予以处罚,如规定对违法行为的处罚数额为正常情况的5倍以上。

2.在 《价格法》中增加 “依法追究刑事责任”的规定。《价格法》中没有明确规定哄抬物价行为人的刑事责任。但 《处罚规定》(第19条)和 《突发事件应对法》(第68条)均规定了哄抬物价的刑事责任。本次突发公共卫生事件中,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的 《〈关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见〉的通知》,要求依法严惩哄抬物价犯罪。“对于违反国家有关市场经营、价格管理等规定,哄抬防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪处罚。”〔42〕胡宗金: 《哄抬物价行为的规制策略与路径选择研究— —以非法经营罪的反思为视角》,载 《中国物价》2019年第7期。对于将哄抬物价行为作为非法经营罪追究刑事责任,有学者提出了不同的观点。一些法院据此按照非法经营罪对一些哄抬物价行为处以实刑并处罚金,同时没收违法所得和追缴犯罪工具的刑罚处罚。〔43〕吴加明:《疫情期间哄抬物价行为的刑事规制》,载 《政治与法律》2020年第7期。

《价格法》作为规范价格违法行为的基本法,亦应为处罚严重的哄抬物价行为提供依据,使其与 《突发事件应对法》《刑法》等法律法规相协调,应明确规定,“严重扰乱市场秩序,哄抬物价构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但考虑到刑罚的严苛性,笔者认为,刑事责任只应针对那些具有明显的恶意,并采取了囤积居奇、操纵市场等行为的哄抬物价行为,单纯的涨价行为不应当被科以刑事责任。〔44〕张开骏:《惩处哄抬物价应谨慎适用非法经营罪》,载 《上海法治报》2020 年5月13日,第B06 版。一些学者对哄抬物价行为的刑事处罚也持有一定的宽容态度。对此,也可借鉴美国的法律实践。美国联邦法律并不完全禁止销售者提高价格,而是禁止囤积。但只有在囤积不合理,或有囤积行为的个人或企业以高于市场价格出售时,才会被认定为非法。《国防生产法》第102条规定,如果 “(1)超出商业、个人或家庭消费的合理要求,或者 (2)以超过现行市场价格的价格转售为目的”实施的囤积行为构成犯罪。如果销售者被控以价格欺诈罪,则可能会被判处最高一年的监禁或最高一万美元的罚款。〔45〕Cal．Penal Code§396 (b)(2020)．

结 语

法治是建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的基础和保障。党的十九届五中全会肯定了“十四五”时期我国的“社会主义民主法治更加健全”,并提出到2035年“基本建成法治国家、法治政府、法治社会”的目标任务。在2020年11月召开的中央全面依法治国工作会议上习近平对依法治国思想进行了全面的阐述,强调推进全面依法治国的根本目的是依法保障人民权益。全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民,要把“体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域和全过程”;强调发挥 “法治固根本、稳预期、利长远的重要作用,坚持依法应对重大挑战、抵御重大风险、克服重大阻力、解决重大矛盾。”〔46〕参见司法部、中国政府法制信息网,http://www.moj.gov.cn/Department/content/2020－11/17/582_3260170.html,2020年11月17日访问。

面对本次新冠病毒疫情因医药、口罩等物品短缺出现的哄抬物价行为,各地市监局迅速做出反应,及时下发和执行查处哄抬物价行为的相关规定,对各种形式的哄抬物价行为予以查处,反映了我国市场监管机构应对突发性公共事件的能力和魄力。实践表明,只有重视法治和厉行法治,才能有效应对和抵御重大突发性公共事件,有效制止和处罚各种扰乱市场秩序的行为,维护社会和经济秩序的稳定。但同时,疫情期间的哄抬物价执法也暴露出了一些问题,反映了突发公共事件下相关法律规则的缺失以及科学性、体系性的欠缺,需要加以完善,建立具有可执行性和预防性的机制。

本次突发疫情及其应对不仅是对人性与德性的全面检验,也是对一个国家治理能力的检验。审视本次突发公共卫生事件的整体应对,我国政府显示了良好的公信力和执行力,我国社会主义制度的优越性也得到了充分体现。在实行全面依法治国的国家战略下,我国将迎来一个法治建设的新阶段,法治国家、法治政府和法治社会三位一体建设将快速推进国家治理体系和治理能力的现代化,为全面建设社会主义现代化国家奠定坚实的制度基础。