公物理论视域下水资源国家所有权性质研究

鲁冰清

近年来,风光资源国有、跑马圈水等事件引发学界对自然资源国家所有权法律属性的讨论。水资源作为一种公共性突出的自然资源,水资源国家所有权私权属性的法律设定,不仅面对物权理论难以自圆其说,而且水资源的公共性与私法所有权的排他性严重冲突。“水资源所有权是水资源分配与利用的基础”,〔1〕John R．Teerink and Masahiro Nakashima,Water Allocation,Rights and Pricing:Examples from Japan and the United States,Washington,D．C．:The World Bank Press,1993,p．10．水资源国家所有权的法律属性决定了制度设计对国家是以赋权还是限权为导向、公众是否享有基于水资源公共用途的使用权和监督权、水资源国家所有权的基本功能如何等问题的答案。因此,界定水资源国家所有权的法律属性不仅是完善水资源国家所有权制度的理论基础,也将对用水权制度设计产生决定性影响。

一、水资源国家所有权国家物权说之否定

水资源作为一种流动性资源,具有不同于民法上一般物的特性,私法物权性的水资源国家所有权在主体、客体、权能等方面陷入了理论与实践上的双重困境,而且,水资源的公共性与私法所有权的排他性也无法融合。

(一)水资源国家所有权主体虚化

从《民法通则》《物权法》到 《民法典》,奠定与夯实了国家作为私法人格的特殊民事主体地位,国家作为私法所有权主体成为理论与实务界的通说,但仍有一些研究对此提出了挑战。〔2〕参见孙宪忠:《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》,载 《法律科学》2013年第3期;李凤章:《国家所有权的解构与完善》,载 《山东社会科学》2005年第3期;尹田:《物权主体论纲》,载 《现代法学》2006年第2期。从国家在内、外部关系中的角色来看,在外部关系上,为了国际交往国家被赋予了国际法上的抽象性人格,根据领土主权原则对其领土和自然资源享有最高支配权和管辖权。在内部关系上,作为整体的国家只是人们思维中的存在。“那种认为诸如社会、国家 (乃至任何特定的社会制度或社会现象)等社会集合体是客观事实的观点纯属谬误,甚至还是幻想……社会这类集合体不仅不是给定的客观事实,而且还是人的心智建构。”〔3〕哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第44页。国家在内部关系上不是一个具体、客观的存在,无法满足私法所有权自产生之初基于人的 “自私性”与 “逐利性”对于主体的明确性要求。

从公、私法相区分的角度来看,国家作为公权力的载体,只能在公共领域活动,一般不能涉足市民社会,国家要进入市民社会成为私法关系的主体,就必须具体化、特定化为公法人。“作为一种民法意义上的直接支配权,所有权的主体必须具有具体性和实在性,只能是自然人或法人,抽象国家无法成为民法所有权的主体。”〔4〕巩固:《自然资源国家所有权公权说再论》,载 《法学研究》2015年第2期。将国家作为私法所有权主体生硬套进民法的科学体系中,既不符合实际也不符合民法理论要求。实践中,水资源国家所有权都是由各级水行政部门以公权代劳,造成了我国水资源管理存在公私不分、以公代私的问题。

(二)水资源国家所有权客体不明确

民法中的 “物”必须具有特定性和独立性,且是能够为人完全控制的有价值之物,〔5〕参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第208页;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社,第16－17页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第26－33页;中国民法典立法研究课题组:《中国民法典草案建议稿》(第二版),法律出版社2011年版,第19页。概括性的 “水资源”由于不具备 “物”的特征,不能作为整体成为物权法上所有权的客体。“水的物理特点是导致其难以适用财产规则的所在。”〔6〕Joseph W．Dellapenna,Global Climate Disruption and Water Law Reform,Widener Law Review,vol．15,2010．《德国民法典》正是基于物权客体必须是特定的有体物的观念,而没有规定水资源为所有权客体。〔7〕参见王洪亮:《论水上权利的基本结构——以公物制度为视角》,载 《清华法学》2009年第4期。将概括性的水资源作为国家物权的客体,只能出现水资源因泛资产化、泛国有化而导致制度设计缺乏有效性,这种宣示意义大过实际意义的制度设计不可避免地致使水资源的支配与管理中出现利益竞逐或者互相推诿的现象。

(三)水资源国家所有权权能缺陷

水资源国家所有权作为一种私法物权,国家在理论上享有对水资源全面、直接的支配性权利,即占有、使用、收益、处分的权利。但从实践来看,国家不可能占有、使用水资源,收益和处分也是通过水行政机关的水资源有偿使用和取水许可审批制度实现。因此形成了 “水资源国家所有—国务院代表行使所有权—各级地方与流域管理机关实际行使所有权 (实际上混合了管理权)”的支配秩序。这种形式上国家所有、实际上层层代理的多级代理制度,导致水资源的支配关系复杂、混乱,真正的水资源支配权行使没有反映在水资源所有权的制度设计中,无法建立明确的物权支配秩序,也就无法对水资源的支配秩序进行有效规范。而且,国家作为水资源所有权人还将导致理论上国家责任的扩大,国家会因洪水无情面临很多 “荒唐”的诉讼。〔8〕2006年5月21日晚,山东德州的五岁男孩宁向瑞被河涌洪水淹亡,其家属向广州市海珠区人民法院提起诉讼,以广州市海珠区河涌管理所、上海市基础工程公司为被告,要求两家涉案单赔偿40多万元人民币。原载 《广州日报》2006年5月25日,第A3版,转载于新浪新闻,http://news.Sina.com.cn/o/2006－06－01/06169085145s.shtml。2010年湖南某地也发生了民众因为河道突然涨水淹死亲属而提起的以政府作为河道的所有权人的侵权案件,原告的请求也被法院以国家不可以作为被告的理由驳回。参见孙宪忠 《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》,载 《法律科学》2013年第3期。2013年安徽合肥市24岁青年张建在滁河干渠堤岸边洗头,遇到河水高涨,张建不幸溺亡,其父母将合肥市滁河干渠管理分局诉至庐阳区法院,索赔53万余元。原载 《安徽商报》2013 年12 月23 日,第11 版,转载于新浪新闻中心,http://news.sina.com.cn/o/2013－12－23/045329054705.shtml。

(四)水资源国家所有权代表缺位

根据法律规定,国务院代表国家行使水资源国家所有权,由于对国务院代表行使水资源国家所有权的规定过于原则,导致国务院集中、统一代表行使水资源国家所有权的规定只能是为了迎合水资源国家所有权制度的削足适履。更重要的是,物权性的水资源国家所有权和国务院代表行使的制度设计存在将全民所有的公共水资源转换成政府所有的财产之嫌。实践中,水资源国家所有权在国务院水行政主管部门统一监督管理下,由地方水行政主管部门或流域管理机构实际支配,水行政主管部门与流域管理机构还根据行政授权行使监督管理权,国务院的代表权在 “谁控制谁代表、谁代表谁利用、谁利用谁收益”〔9〕王克稳:《论自然资源国家所有权的法律创设》,载 《苏州大学学报》2014年第3期。的畸形制度中流于形式。

(五)水资源的公共性与私法所有权的排他性冲突

流动、开放的水资源自古以来就是公共财产,《优士丁尼法典》曾规定 “依据自然法,空气、流动的水体、海洋和海岸由人类共同拥有”。〔10〕The Institutes of Justinian.2,tit.1,pts.1－6,p.65. “By natural law,these things are common property of all:air,running water,the sea,and with it the shores of the sea．”美国学者约瑟夫·L.萨克斯教授认为诸如水和大气上的一定利益对全体公民是如此重要,将其作为私的所有权的对象是不明智的,大气和水是自然的恩惠,与个人的经济地位无关,全体公民都可以自由使用,就连政府也不能为了私的利益限制大气和水的一般使用或是改变分配形式。〔11〕[美]约瑟夫·L.萨克斯:《环境保护——为公民之法的战略》(日文版),山川洋一郎等译,岩波书店1970年版,第186页。转引自汪劲 《环境法律的理念与价值追求》,法律出版社2000年版,第240页。

“私有化本身意味着从多用途管理向支配性用途管理的转变,而支配性用途取决于私人所有者的利益。”〔12〕[美]丹尼尔·H．科尔:《污染与财产权——环境保护的所有权制度比较研究》,严厚福、王社坤译,北京大学出版社2009年版,第117页。国家对水资源的私法所有权也意味着对水资源从多用途管理转向了体现国家意志的支配性用途管理。虽然洛克认为国家和政府的目的在于保障公众福利,〔13〕[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第77－80页。但是公共选择理论认为无论是政府组织还是政府官员都是理性经济人,其行为的基本出发点都是追求自身效用的最大化,政府能否始终代表公共利益存在疑问。〔14〕肖建华、邓集文:《多中心合作治理:环境公共管理的发展方向》,载 《林业经济问题》2007年第1期。国家基于排他性所有权对水资源进行支配性用途管理的情况下,对水资源的管理与决策将更多体现国家利益或政府利益,而且国家有权排除公众使用水资源,有权拒绝公众的参与与监督。“国家所有的财产之上所承载的公共使命在不同程度上被消融,公法遁入私法的现象由此发生。”〔15〕郭云峰:《论自然资源国家所有权的复合权利属性》,载 《甘肃政法学院学报》2020年第1期。

二、公物理论视域下水资源国家所有权公所有权属性之提倡

作为公共物品的水资源具有 “特殊物”的自然属性与法律属性,水资源的 “特殊物”属性是引入公物理论作为分析工具的基点,借助公物理论界定水资源的公物属性,是证成水资源国家所有权公所有权属性的前提。

(一)水资源公共性的析出及其法律调整

水资源危机使水资源的公共性日益突出并逐渐脱离民法调整,成为需要特别规范和调整的“特殊物”。水资源的公共性体现在其作为公共物品具有功能的多样性与复合性、利益的共享性与普惠性。经济学中的公共物品是指 “那些被社会共同使用的产品”。〔16〕[瑞典]托马斯·思德纳:《环境与自然资源管理的政策工具》,张蔚文、黄祖辉译,上海人民出版社2005年版,第38页。公共物品具有使用上的非排他性和共同性、消费选择上的非自由性和配置角色上的非市场化等属性特征。〔17〕王蓉:《中国环境法律制度的经济学分析》,法律出版社2003年版,第6-7页。美国环境经济学家汤姆·惕藤伯格认为常见的环境资源都是公共物品,包括风景、空气、水、生态多样性。〔18〕[美]汤姆·惕藤伯格:《环境经济学与政策》(第三版),朱启贵译,上海财经大学出版社2003年版,第63页。

作为公共物品的水资源,表现出功能的多元性与复合性。联合国经济、社会、文化权利委员会第二十九届会议通过的 《第15号一般性意见:水权 (第11和第12条)》中第6条认为:“除了个人和家庭用途外,实现多项 《经济、社会、文化权利国际公约》权利的各种不同目的都离不开水。例如,水被用来生产粮食 (足够食物权)和确保环境卫生 (健康权)。维持生计(通过劳动维持生活的权利)和享受某些文化活动 (参与文化生活权)也需要水。”〔19〕联合国经济、社会、文化权利委员会:《第15号一般性意见:水权 (〈经济、社会、文化权利国际公约〉第11和第12条)》,2015年10月,明尼苏达大学人权图书馆,http://www1．umn．edu/humanrts/chinese/CHgencomm/CHgencomment15．htm。水资源具有生命和生产支持功能、生态系统服务功能、文化创造与传承支持功能、美学欣赏等多元功能,多种功能存于一体,对其中某一功能的使用并不排斥其他功能的实现,数个人对同一功能的使用相互之间不具有排他性。围绕水资源形成的多元、多层次利益既有公共利益也有私人利益,水资源的公共性使得水资源作为生命资源、生态要素所承载的公共利益特别突出,具有全民共享性和利益普惠性。

但应注意的是,完全位于某一土地产权人地块上的封闭性、孤立性的水资源形态,如池塘、小湖泊以及未流出某一土地产权人地块上的泉水、水塘等,由于使用上的排他性和产权边界的清晰性,具有私人物品的特征。

(二)公物理论的提出及其与水资源公共性的契合

水资源国家所有权的研究基点是水资源的特殊属性,水资源基于其公共物品属性在大陆法系国家主要属于公物,〔20〕德国和日本称为公物,法国则称为公产。公产和公物的范围基本一致,考虑到与我国民事立法中 “物”的概念相对应,本文使用公物概念。受公法规范。广义的公物是指直接服务于公共利益,由公众使用的物或者由行政主体使用、服务于行政活动的物。狭义的公物是指主要供公众非排他地直接使用或者经过许可后使用的公众用公物,河流、山川、公园等都属于公众共用物。公众用公物最能体现公物的公用特征,使用方式包括公众基于公物的公共用途自由、非排他地一般使用与经过行政机关许可超出公共用途的特别使用。

公物最突出的特征就是供公众使用、服务于公共利益,公物法是为了维护公物的公用状态而逐渐发展起来的公法领域,公物理论则是公物法 “正当性”的理论基础,其核心是公物所有权理论。作为大陆法系公物理论发展较早的国家,法国将公物称为公产,在理论和实践上都承认行政主体的公产所有权,认为 “公产的公共使用是所有权的一种表现”。〔21〕王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第248页。法国行政法学家莫里斯·奥里乌认为,“如果说公产是所有权的标的,那么这种所有权尽管具有财产属性,却不得保留私产的全部特点,这是一种必须依赖于国家力量的行政所有权,它的特点是由事物的公共用途决定的,使得行政主体有义务将其保管并用于公用,因此只有在公共利益的最高要求出发的情况下,才可以改变其设定的用途。”〔22〕[法]莫里斯·奥里乌著: 《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第845页。法国后来的法院判例和公有财产专门立法也都承认了公产所有权。〔23〕法国最高行政法院在1909年的一份判决中,承认巴黎市对城市的公共道路享有所有权。法国1957年的 《国有财产法典》和2006年的 《公法人财产总法典》也都承认了公产所有权。

在德国,随着公物对德国民法中 “物”的有体性和特定性的突破,公共利益对公物所有人处分权的限制使得私法所有权变成没有实质内容的权利,〔24〕参见 [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第475页。很多学者转而认可公物的公所有权。德国行政法学家奥托·迈耶认为,当所有权人和第三人处于平等地位时便是私法上的所有权,反之则是公法上的所有权,如果国家依据公法支配公物,便产生公所有权,公所有权就是公法上的所有权,是应从公法方面去思考的所有权。〔25〕参见 [日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2002年版,第81-83页。汉斯·J．沃尔夫等学者也认为修正的私有财产权理论对公物发展不利,为了避免公法与私法双轨制带来的缺陷,应当借鉴法国的公产理论,建立独立的公共财产权制度。〔26〕同前注 〔24〕,第476页。德国在道路和水域的立法中也支持了公物的公所有权理论,如汉堡州的 《道路法》和 《水法》明确规定了道路和水域中公物所有权的范围和公物利用规范。《巴登—符腾堡州水法》第5条规定州与城镇对公共水域的河床拥有公共所有权,公共所有权不得依私法处分。〔27〕[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第604－605页。在日本,美浓部达吉从公法与私法相区分的角度论证了公法所有权的存在,他认为 “国家支配海及河川,并不是为着国家之经济的利益,所以不能视为私法上的权利。那无疑是属于公法的。若果把物之包括的排他的支配称为所有权,则国家对海及河川所具有的支配权亦可称为公法上的所有权或公有权。”〔28〕同前注 〔25〕,第79页。盐野宏也主张公物的所有权是管理权的根据,在将公物更加直接地作为国民共有的资产来把握的趋势下,公法上的所有权的观念有限定所有权者恣意管理的意思。〔29〕[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第762－763页。

可见,公所有权是一种不同于建立在私人所有权逻辑上的新型所有权。在公所有权下,当国家拥有某种资源时,实际上该资源属于全体国民或不属于任何一个人,而不是属于国家。〔30〕[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第六版),史晋川、董雪兵等译,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版,第129页。属于国家或公共团体的所有权,不限于能够以和私人相同的手段来支配物,这种所有权的效果是为了公共目的、具有公法性,因此,所有权属于公所有权。〔31〕转引自 [日]盐野宏:《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第254－255页。公所有权属于公法上的所有权,公所有权的处分权受到公物的公共用途的严格限制,在公所有权下国家依据公法支配公物,但是其职权与职责必须受到公物的公共目的的规范与监督,公众作为实质上的所有权人则享有一般使用权与特别使用权,公所有权的本质是全体国民享有的共同所有权。

实际上,国外经济学、政治哲学等领域对私有、公有与国有以及私人财产、公共财产与国有财产的诸多研究,也印证了公所有权本质上作为一种全体国民享有的共同所有权存在的正当性。美国经济学家哈罗德·德姆塞茨从所有权角度阐释了共有、私有和国有的区别,他将所有权形式区分为共同所有权、私人所有权和国家所有权,认为共同所有权是指 “一种由共同体的所有成员实施的权利”,国家或个人不得干扰共同体的任何成员行使共有权利;私人所有权意味着所有者有权排除他人行使所有权的权利;国家所有权则意味着只要国家按照可接受的政治程序来管理国有资产,就有权排除任何人使用的权利。〔32〕[美]哈罗德·德姆塞茨:《关于产权的理论》,载 [美]罗纳德·H.科斯等:《财产权利与制度变迁:产权学派与新制度学派译文集》,上海格致出版社、上海人民出版社2014年版,第76页。加拿大政治哲学家克劳福德·布拉夫·麦克弗森将财产分为私有财产、共同财产、国有财产,认为私有财产是个人对其财产的排他性使用权利;共同财产是为了确保社会成员对共同财产进行使用或受益,这种使用权利表现为社会成员的个人权利;国有财产则是国家以类似公司的角色拥有和支配这些财产,并有权排除包括国民在内的其他人使用,因而具有私人财产性质。〔33〕[英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔:《政治思想导读》,舒小昀等译,江苏人民出版社2005年版,第274－275页。

公物与自然资源的范围具有交叉性,那些以其自然状态而被公众利用的自然资源,属于自然形态的公物,最典型的就是江河湖泊。在法国,天然河流、湖泊及其支流以及为了特定目的由最高行政法院颁布法令归入公产的河流和湖泊属于国家、地方当局及其组织的河流公产,疏通的河道、可航行的运河、生活用水池塘或蓄水池也属于公产。〔34〕参见 《公法人财产总法典》,第L2111-7条—L2111-12条,http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode．do?cid Texte＝LEGITEXT000006070299＆dateTexte＝20141020;1964年 《国有河域和内河航运法典》第29条,参见王姤华译:《法国环境法典》,国际文化出版公司1996年版,第166－167页。德国的水法由 《联邦水保持法》《联邦水路法》及各州的相应法律构成,从法律规定来看,地下水资源、地表水资源、领海水体主要属于不特定公众直接使用的公物。〔35〕同前注 〔24〕,第476页。日本的河川水资源主要属于供公众使用的公共用物,《河川法》第2条明确宣布: “河川属于公共资源,必须适当进行保全、利用和管理,河川流水不得作为私权标的。”

水资源是 “生命之源、生产之要、生态之基”,具有利益的共享性与普惠性,虽然长期以来我国水资源国家所有权受到物权法律制度规范,但实际上主要通过 《水法》《水污染防治法》《取水许可和水资源费征收管理条例》等特别法调整。《水法》规定,农村居民使用本集体组织内的水塘、水库中的水以及农村居民为了基本生活和少量畜禽饮水等从江河湖泊或地下直接取水无需许可、缴费;其他单位和个人利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水都要申请取水许可并缴纳费用。这一规定表明,法律虽然没有明确规定 “公物”的概念,但是已经承认水资源属于公物的事实,因此,运用公物理论分析水资源国家所有权的性质具有合理性。

(三)公物理论对厘清公有与国有、建立社会公共财产制度具有方法论的指导意义

长期以来,学界和立法界对公有与国有的关系认识不清,导致社会公共财产与国家私产〔36〕为了区别于国有财产,本文所指国家私产是指国有财产中国家以私法所有权支配的收益性、经营性的财产,国家私产与私人财产性质相同,受私法支配。混为一谈,国家以私权主体混同管理主体的角色统一支配公共财产与国家私产,公共财产的公共用途缺乏法律保障,一些公益性的公共财产 (尤其是国家所有的自然资源)要么成为价格高昂的付费商品,要么成了上演悲剧的公地。实践中屡屡出现水电企业在江河湖面上跑马圈水、农民守着水库没水吃〔37〕吴震宁:《守着白溪水库没水喝——宁海前童镇村民的缺水之惑》,载 《宁波晚报》2009年2月5日;《守着水库没水喝》,载 《深度报道》2013年8月16日;林峰编辑: 《守着水库,万亩农田没水吃》,载 《齐鲁晚报》2014年4月22日。等损害公共利益的事件。运用公物理论,通过明晰社会公共财产与国家私产的本质区别和功能区分,确定水资源国家所有权的法律属性,对国家是水资源的私法物权主体还是名义上的所有者与实质上的管理者,水资源国家所有权的制度设计是以赋予国家权利还是限制权力为中心,具有决定性的意义。

公物理论以维护公物的公共用途及可用性为旨归,因此,引入公物理论厘清公有与国有的区别,并逐步建立社会公共财产制度,可以弥补我国行政法中物的行政手段的不足,明确国家的生存照顾领域的范围,保障公众应当享受的行政给付。水资源是人的生存必需,水资源国家所有的目的应当是排除其他主体对公共水资源的支配权,以保障水资源的公共用途与公众自由地、非排他地一般使用权利,国家通过管护与公平分配水资源,保障人的基本生存和自由,这是国家生存照顾义务的体现。美国学者克里斯特曼把所有权分为 “控制所有权”和 “收入所有权”,认为控制所有权与决定何人接近财产的自主控制相联系,收入所有权与财产的交易和获利相联系,人们为了保障最低限度的自主权,必须享有对生存所必需的资源的控制权。〔38〕[美]克里斯特曼:《财产的神话——走向平等主义的所有权理论》,张绍宗译,广西师范大学出版社2004年版,第222-225页。运用公物理论界定水资源国家所有权是控制所有权还是收入所有权,进而确定水资源国家所有权的法律属性,决定了社会成员对公共水资源是否享有非排他的一般使用权利,社会成员是否有权对水资源国家支配与管制行为进行监督并参与决策。

三、公物理论视域下水资源国家所有权的公所有权属性证成

水资源是一个抽象的整体性概念,对水资源国家所有权法律属性的界定不能以整体水资源为对象笼统分析,而应以水资源的类型化为基础,确定水资源国家所有权的客体边界。

(一)界定水资源国家所有权性质的前提:以水资源类型化为基础确定水资源国家所有权的边界

1．水资源的类型化

尽管水资源具有公共物品属性,但很少有国家将全部水资源公有化,而是认为 “水域可以为政府所有,它们也可以为私人所有,可以是整个社区的共有财产,也可以把它们看作一种任何人都不能拥有的物质。”〔39〕莫斯塔特、范贝克、鲍曼、海伊、萨文尼杰、西森:《流域管理与规划》,载水利部政策法规司编:《水管理理论与实践——国内外资料选编》,2001年1月,第100页。转引自崔建远:《论公共物品与权利配置》,载《法学杂志》2006年第1期。我国也有学者指出,一元化的自然资源公有产权导致了自然资源的浪费和破坏,并且认为水资源所有权应当包括公共水权和私人水权。〔40〕肖国兴、肖乾刚:《自然资源法》,法律出版社1999年版,第73页、第246页。还有学者认为水资源与森林、土地资源的重要性没有差别,应当根据水资源与土地的关系规定水资源所有权形式包括国家所有权和集体所有权。〔41〕曹克亮、金霞:《水资源所有权配置理论和立法比较研究》,载 《法学杂志》2013年第1期。还有学者直接指出我国自然资源产权制度应该逐步向着自然资源产权多元化的模式转变,资源产权应该在国家、集体、个人之间合理划分。〔42〕王克稳:《自然资源国家所有权的性质反思与制度重构》,载 《中国法学》2019年3期。

以水资源类型化为基础,确定水资源国家所有权的边界是分析水资源国家所有权法律属性的前提。对水资源进行类型化的主要理论依据是水资源是否可分拨的社会经济特性。西方经济学家在分析自然资源时,首先要多注意自然资源是否具有可分拨性,并按照自然资源是否具有可分拨性将自然资源分为可分拨自然资源和不可分拨自然资源。〔43〕[美]保罗·萨谬尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》(第十七版),萧琛译,人民邮电出版社2004年版,第297-309页。可分拨的自然资源一般具有私人物品属性,不可分拨的自然资源一般具有公共物品属性。自然资源是否可分拨,是以自然资源在保护和利用的过程中是否具有明显的外部性为判断前提的,即以自然资源的保护和利用是否对其他主体强征了不可补偿的成本 (外部不经济性或负外部性)或赋予了无须补偿的收益 (外部经济性或正外部性)。如果自然资源的保护和利用产生的成本和收益完全由行为人承受而没有影响其他主体,则该自然资源是可分拨自然资源,能够分割成为私人物品。如果自然资源的保护和利用产生的成本和收益由行为人与其他主体共同承受,则该自然资源是不可分拨自然资源,一般属于公共物品。依此理论,流动性、开放性的江河湖泊及地下水由于产权无法分割界定,具有明显的外部性,属于不可分拨资源。封闭性、孤立性的水资源如水塘、小型水库等,可以清晰界定产权,一般不具有外部性,属于可分拨资源。

水资源类型化的法律意义主要在于可以就不同属性的水资源分别配置所有权,并进行适应性的制度设计,避免因忽视不同类型水资源的功能差异及其多元利益冲突进行单一的制度设计,导致制度低效和公共利益的损害。将资源归属单一所有来解决资源滥用和耗尽问题,否定了各种利益冲突,而这些冲突正是所有商品和服务配置的根据。〔44〕[英]朱迪·丽丝:《自然资源:分配、经济学与政策》,蔡运龙译,商务印书馆2002年版,第353页。

2.水资源类型化基础上的所有权配置

瑞典学者托马斯·斯纳德认为,单一民族国家对生态系统财产的国有化,其结果通常是十分迅速和粗糙的,政府作为自然资源产权的直接拥有者经常是彻底失败的。〔45〕同前注 〔16〕,第97页。生态社会主义者也对苏联等传统社会主义国家的自然资源国有制在实践中演变成官僚所有制,而导致的生态环境问题和公共资源流失问题感到失望。〔46〕蔡华杰:《公有抑或私有? ——关于自然资源资产产权的争鸣与启示》,载 《“改革与创新——当代世界社会主义的理论与实践”学术研讨会暨当代世界社会主义专业委员会2014年年会论文集》,第389页。经济学理论认为私人物品被私人拥有、公共物品被公共拥有是最有效的,选择私人财产权还是公共财产权,应该取决于私人的执行和交易成本是否高于公共管理和决策的成本。〔47〕同前注 〔30〕,第94－95页。没有任何一种财产权体制在所有的情况下都优于其他所有权体制,环境保护中的选择是在各种具体情形下选择适用何种基于财产权的方法,多种财产权体制下环境保护会更有效。〔48〕[美]丹尼尔·H.科尔:《污染与财产权:环境保护的所有权制度比较研究》,严厚福、王社坤译,北京大学出版社2009年版,前言,第2－3页。就水资源来说,在保持土地承包关系稳定的政策前提下,由于水资源属于消耗性资源,完全附着于某一土地承包经营权人土地上的水资源,如封闭、孤立的泉水、水塘等,产权边界清晰,属于可分拨资源和私人物品,这类水资源的私人支配一般不产生外部性,私人所有的成本低于国家所有的成本。完全附着于集体土地上的水资源,如集体修建的水库、水塘等,产权边界相对清晰,虽然集体成员内部在使用上不具有排他性,但是可以排除集体外部的人使用,属于奥斯特罗姆所说的 “公共池塘资源”〔49〕[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事务的治理之道:集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海译文出版社2012年版,第19页。,可以建立集体所有权,由农村社区自我治理。而河流、湖泊等流动性、开放性水资源具有明显的不可分拨性和公共物品属性,产权边界无法界定或界定成本过高,使用者无法排他。因此,国家所有、政府管理更为有效,更能维护公共利益。

(二)公物理论视域下水资源国家所有权的性质界定:以 《宪法》自然资源国家所有的规范目的分析为基础

1. 《宪法》自然资源国家所有的规范目的分析

《宪法》第9条第1款和第10条第1款、第2款关于自然资源属于国家所有与集体所有的规定,是从主体角度对自然资源归属状态的确认,专属国家所有的自然资源包括矿藏、水流、城市的土地,属于国家所有或集体所有的自然资源包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂、农村和城市郊区的土地等自然资源。从宪法的语义规范和逻辑规范来看,国家所有不等同于 《物权法》上私权性的国家所有权,集体所有也不等同于 《物权法》上私权性的集体所有权,这些条款仅仅属于对物的控制状态的确认条款,不能将之理解为对国家或集体的授权性条款。这种对物的控制状态是基于权利还是权力,应当进一步分析自然资源国家所有的规范目的。

《宪法》第9条第2款、第10条第4款和第5款关于禁止侵占、破坏自然资源的规定以及第12条关于不得破坏和侵占社会主义公共财产的概括性规定,则从客体的功能角度阐明了自然资源国家所有的规范目的,即保障自然资源的合理利用、保护自然资源、禁止侵占或破坏自然资源,以实现 《宪法》第6条第1款规定的社会主义公有制消灭人剥削人的制度的根本目的。因此,为了实现自然资源的合理利用、保护以及禁止侵占、破坏自然资源的直接目的,并最终实现消灭人剥削人的根本目的,意即实现罗尔斯所说的社会和经济利益分配的结果实质上符合普遍伦理道义上的公平正义,〔50〕[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第48页。应当根据自然资源的类型和特性选择实现这些目的的具体制度。大陆法系国家的相关立法依据自然资源的特性将其区分为国家公物与国家私物,分别适用公共所有权制度与私法所有权制度,形成了内涵丰富的自然资源国家所有权制度,这也是经济学上区分公有和国有的意义所在。因此,基于 《宪法》上自然资源国家所有规范目的的分析,立法不应以作为国家所有权实现手段之一的私法所有权制度去囊括全部的国家所有权制度,水资源国家所有权制度应当具有实现公共水资源利益的普惠性与共享性的功能属性。

2.水资源国家所有权的性质界定

依据公物理论,公共水资源属于供公众利用的公物,即使规定国家所有,也是基于现代意义上的国家是指 “特定主权范围内的人民,至少是符合宪法或法律规定条件的公民,因而 ‘国家所有’即全体人民所有”。〔51〕张千帆:《城市土地国家所有的困惑与消解》,载 《中国法学》2012年第3期。水资源归国家所有,并不是基于国家的私法主体地位,因为“‘私的所有权人’,不得染指与人类生活的基本需求密不可分的诸领域,它们始终应是一切人的财产,更准确地说,应是人民的 ‘公共财产’。”〔52〕[意]保罗·马达莱娜:《金融危机现状下的 “共用物”与环境》,翟远见译,载 《法律科学》2015年第1期。所以,私的所有权人包括国家在内都不能对供公众利用的公物行使私法上排他性的支配权利,水资源主要作为供公共利用的公物,应当服从于作为公共事务管理者的国家的控制,而不是服从于国家作为物权主体的排他性支配。作为公共事务管理者的国家对水资源进行控制的目的是管理和保护水资源、禁止任何主体侵占或破坏水资源,以维护水资源的公共用途,在全体国民间公平分配水资源利益并保障国民的一般使用权利,通过行使公共权力维持公众对水资源的利用秩序,保障水资源的可持续利用。

我国水资源国家所有权的行使主要是通过水行政管理机关颁发取水许可证、收取水资源使用费、管理和保护水资源、追究行政法律责任等公法手段实现。水资源国家所有权对于国家而言更多地是一种管制权力,受公法规范。《水法》和 《取水许可和水资源费征收管理条例》还规定农村居民使用本集体水库、水塘中的水以及为家庭生活从江河湖泊中少量取水无须许可和缴纳费用,更是体现了水资源作为公物供公众自由地、非排他地公共使用功能,水资源国家所有权对于公众意味着按照其公共用途进行一般使用的权利。因此,从国家的权力与职责、公众的用水权利两个方面的立法与实践来看,我国水资源国家所有权的法律属性应当属于公所有权。

而且,公所有权所具有的国家名义上拥有资源但实际上属于全体人民的本质内涵,也能对我国水资源 “国家所有即全民所有”的规定作出合理的解释,即形式上国家所有,实质上全民所有。在公所有权下,国家基于法律规定享有形式上的所有权,并通过行使职权、履行职责实现所有权。全体民众则因享有实质上的所有权,享有对水资源按照其公共用途进行一般使用的权利和自由,如基于生存取用水资源、泛舟航行、洗涤等。水流沿岸的居民还应当享有相对于一般利用者的增强利用权或习惯利用权。