指导性案例评估机制

江国华,张 莺

引 言

2010年11月26日,最高人民法院发布了 《关于案例指导工作的规定》 (以下简称 《规定》),正式确立了具有中国特色的案例指导制度。迄今为止,最高人民法院先后发布了143例指导性案例。〔1〕参见最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-77.html,2020年11月16日访问。指导性案例已开始在司法实践中发挥重要指导作用,但案例指导制度运行仍存在诸多问题。在案例供给层面,最高人民法院发布的指导性案例数量仍偏少,相较于全国法院每年审结的案件数,无法满足司法实践的需求。正如有学者认为:“解释制度是否能够发挥常态作用,其规范提供的数量是决定性因素之一。只有量化的规模才可能制度性地发挥影响,因为数量决定了其影响的广度和深度。案例数量过少使得人们期待落空。”〔2〕林维:《刑事案例指导制度:价值、困境与完善》,载 《中外法学》2013 年第3 期。从指导性案例的内容来看,说理论证上存在瑕疵、裁判要点与司法解释简单重复等情形,都可能影响指导性案例指导作用的发挥。在指导性案例司法适用层面,面临适用效果不理想、适用不规范等问题。申言之,指导性案例在数量供给、案例质量、司法适用方面显现的问题,将影响案例指导制度功能的发挥。有鉴于此,笔者认为有必要适时对指导性案例的运行情况进行全面检视,而评估则是一个良好的途径。

《人民法院第四个五年改革纲要 (2014－2018)》提出 “改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制”,《人民法院第五个五年改革纲要 (2019－2023)》进一步提出 “完善指导性案例制度,健全案例报送、筛选、发布、评估和应用机制”。可见,最高人民法院已在司法文件中明确提出了要建立 “指导性案例评估机制”,但对于指导性案例评估机制的构建还未具体落实。基于此,本文拟对指导性案例评估机制〔3〕指导性案例评估包括案例发布之前的评估和发布之后的评估,本文着重探讨指导性案例发布之后的评估,故而评估机制也是基于此方面展开初步分析。进行初步探讨,具体从指导性案例评估方案设置机制、评估程序机制、评估指标体系三方面展开分析。

一、评估方案设置机制

评估方案是对评估进程的一种预测性安排,内含评估主体对评估活动的预期目标和总体计划。〔4〕参见江国华、李江峰:《法律制度实施效果评估程序研究》,载 《贵州民族大学学报 (哲学社会科学版)》2018年第2期。合理的指导性案例评估方案应包括评估目标、评估主体、评估样本、评估方法等具体内容,明确为什么要评估、谁来评估、评估什么、如何评估等问题。

(一)设置评估目标

评估活动是一种主观目的性的活动,每一项评估都有其目的,并以此为出发点设计整个评估机制。〔5〕参见江国华、罗仙凤:《法律制度实施效果评估指标体系的构建》,载 《湖湘论坛》2018年第2期。指导性案例评估主要是通过评估,检视指导性案例的运行现状,发现指导性案例文本质量及适用中存在的问题,为完善案例指导制度提供建议。基于此,指导性案例评估目标设置,是整个评估机制的起点——评估目标不同,评估的方法、样本、程序等亦会有较大的差异。一般而言,指导性案例评估目标,大体上可以分为以下几类:

1.质量评估。即通过评估,考察指导性案例的文本内容是否合法、正确、具有可适用性等,对文本质量作出评价。正如 “大家所服从的法律应该是制定得良好的法律”,指导性案例得到遵从和适用的前提是其也应具备 “良好”之品性。因而,指导性案例具有良好的文本质量是最基本而又最重要的要求。实际上,已发布的指导性案例文本质量存在缺陷的情形不在少数,甚至在司法实践中应用次数最高的指导性案例24号,“在实体内容上也充满着巨大争议,存在着明显的内在缺陷”。〔6〕孙光宁:《司法实践需要何种指导性案例——以指导性案例24号为分析对象》,载 《法律科学》2018年第4期。基于此,为确保文本质量的良好,就有必要对指导性案例的文本质量进行评估。通过评估及时发现问题,为今后编纂指导性案例提供可行性的建议。

2.适用评估。即通过评估,对指导性案例的适用效果作出评价,并探索指导性案例适用的方法论。有学者认为,案例指导制度作为一种新制度,制度的设计者们从未能真正有效、全方位地考察过指导性案例的适用效果。〔7〕参见彭中礼:《司法判决中的指导性案例》,载 《中国法学》2017年第6期。而对指导性案例的适用效果进行考察则又是制度发展之必需,因为任何制度,都需要在实践运行中检验其效果,并不断地修改、完善。例如通过对指导性案例适用条件的分析,统一 “类似”案件的认定标准,探索解决判断案件是否类似,即是否符合指导性案例的适用条件,进而达到 《规定》第7条所规定的 “最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”的要求。再如,通过对指导性案例隐性适用方式的分析,探寻隐性适用的原因及存在的问题,进而提出解决之道。故此,适用评估有助于发现指导性案例运行中存在的问题并提出完善方法。

3.对策评估。即通过评估,为案例指导制度之完善提供对策建议。“评估研究要在既有的政治环境、项目局限和可用资源下,最大限度地为决策者提供有用信息”。〔8〕[美]彼得·罗希、马克·李普希、霍华德·弗里曼:《评估:方法与技术》,邱泽奇等译,重庆大学出版社2007年版,第18页。换言之,指导性案例评估亦应为案例创制者提供有用的信息,在此基础上进行科学分析后根据评估结果作出有利于案例指导制度完善的合理决策。一方面,通过评估,为指导性案例的退出提供依据。判决是局限于特定时间和空间下的产物,如法典一样,判决制作完成的那一刻本身也被固定下来,包含的正确性也被框定在特定时空环境下了。〔9〕参见余洋:《司法义务视域下指导性案例的学理分析》,载 《江西社会科学》2018年第8期。随着法律的修改、社会的发展以及政策的变化,指导性案例将会出现与现实情况不相适应的情形,此时,应当及时清理或废止不合时宜的指导性案例。在域外判例制度中,判例也存在失去约束力的情形,因而存在 “推翻判例”制度,且规定了 “推翻判例”的理由,如布莱恩·A．加纳 (Bryan A．Garner)提出了六种可能性理由,包括:(1)先例判决与明确的法律原则出现冲突;(2)先例裁决是单个的,做出来之后一直未被适用或参照过;(3)法院对于某个重要问题的判决现在遭到了严重的质疑 (seriously doubted);(4)先例裁决作出时的客观情境发生了根本性变化;(5)被推翻的先例尚未建立起重要的信赖利益;(6)尽管推翻先例可能会影响到一些个体的或私人的权利,但是它首先出现了错误,它产生了普遍的不正义。〔10〕See Bryan A．Garner eds,Law of Judicial Precedent,Thomson West,2016,p．396-401,转引自孙海波:《指导性案例退出机制初探》,载 《中国法律评论》2019年第4期。故此,通过评估,对指导性案例是否与法律存在冲突、是否不适应新情况、是否存在缺陷等有更清晰地认识,进而为指导性案例的退出提供建议。另一方面,通过评估,总结出指导性案例运行之得失利弊,为今后选编指导性案例提供建议。基于此,评估活动之根本目标是促进指导性案例制度之完善。

(二)选择评估主体

评估主体选择,即解决 “谁来评估”的问题。指导性案例评估主体是组织、实施、参与评估活动的组织、团体或个人,分为内部评估主体和外部评估主体两种。〔11〕参见汪全胜:《论立法后评估主体的建构》,载 《政法论坛》2010年第5期。评估主体的确定不仅关乎评价结果的公正性和客观性,而且评估主体的地位、角色不同,其评估结论的效力和评估工作的侧重点、运行的模式等方面也存在差异。〔12〕参见任尔昕等:《地方立法质量跟踪评估制度研究》,北京大学出版社2011年版,第48页。因此,评估主体的选择也是评估方案设置中的重要内容之一。

1.内部评估主体——由最高人民法院组织实施评估。由最高人民法院进行评估具有以下优点:一是比较容易获得指导性案例编纂与适用的相关资料,从而增强评估结论的可靠性;二是基于最高人民法院的权威地位与影响力,其所作出的评估结论更容易得到重视和应用。但仅由最高人民法院来组织实施评估,存在 “既当运动员、又当裁判员”的评价嫌疑,评估结论的客观性会受到质疑。

2.外部评估主体——由最高人民法院以外的评估主体所进行的评估活动,一般包括第三方评估机构和评估参与主体。第三方评估源于20世纪20年代西方发达国家,其核心是由独立的外部机构来实施评估。〔13〕参见王春业、邓盈:《重要立法事项第三方评估机制研究》,载 《中南大学学报 (社会科学版)》2017年第6期。在指导性案例评估中引入第三方评估机构,主要是独立于法院系统的高校、研究机构、社会团体等。其最明显的优势是能够确保评估主体的独立性,评估者是与指导性案例创制没有利益关联的主体,由其评估有利于提升评估结论的可信度。当然,第三方评估也存在一定的缺陷,如获得评估所需信息资料的便利性不足、得出的评估结论应用性不高、开展评估活动的保障条件不足等。另外,其他评估参与主体也是重要的外部评估主体,主要包括检察机关、律师、法学专家等。

3.内外合作评估。指导性案例评估由内部评估主体或是外部评估主体单独组织实施,都无法回避单一主体进行评估的缺陷,正如美国学者威尔逊所说:“如果研究是由那些执行政策的人主持或者由他们的朋友主持,那么结论是对社会问题的所有政策干预都会产生预期的效果;如果研究是由独立的第三方主持,尤其是由那些对政策持怀疑态度的人主持时,那么结论就会是对社会问题的政策干预不会产生预期的效果”。〔14〕[美]托马斯·R.戴伊:《自上而下的政策制定》,鞠方安、吴忧译,中国人民大学出版社2002年版,第203页。有鉴于此,为了保障指导性案例评估的客观、公正,宜更多实行内外合作评估的方式。

(三)样本选择

指导性案例评估是以最高人民法院发布的编号为 “指导案例xx号”的案例为评估对象。评估样本选择,是指具体选择哪一指导案例进行评估。 “虽然在一项实际的政策评估活动中,评估对象是既定的,但这并不是说所有政策在任何时候都可以并有必要进行评估。评估应以有效性 (有没有实际价值)、时间性 (时机合适不合适)、必要性 (有没有现实需要)和可行性(具不具备评估条件)为前提,具体问题具体分析,不能不加区别,一概而论。”〔15〕谢明:《政策透视——政策分析的理论与实践》,中国人民大学出版社2004年版,第329页。换言之,评估对象应具有可评估性。指导性案例评估虽然不能等同于政策评估活动,但是我们仍然可以借鉴政策评估中对于评估对象具有可评估性的要求。因而,在选择指导性案例评估样本时首先应对评估对象是否具有可评估性进行分析。结合指导性案例的特点,指导性案例评估对象的可评估性可从时间性和必要性方面来考虑。

1.时间性要求。一般来说,指导性案例发布之后,不可能立即被应用,因此应选择发布并应用了一段时间的指导性案例作为评估对象。要合理确定具体应用的时间,这一时间既不宜过长,也不宜过短,过长则指导性案例运行中存在的问题得不到及时发现,过短则指导性案例应用的效果和问题可能还未显现。

2.必要性要求。即选择的评估对象应具有评估的现实需要。具体来说,主要包括以下情形:(1)内容存在缺陷的案例。如指导案例8号 “林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”,该案例提炼的裁判要点的相关内容既未超出司法解释的本意,又背离了论证公司僵局的思维逻辑,且该案终审判决生效后并未实际执行。〔16〕吴建斌:《公司纠纷指导性案例的效力定位》,载 《法学》2015年第6期。这一内容上存在缺陷的案例与指导性案例或言之优秀案例的要求相去甚远。故此,对此类案例的评估具有现实必要性。(2)应用效果不理想的案例。一是,指导性案例的援引在司法应用中出现同案不同判的情形,引起当事人强烈不满的案例,应及时评估。例如,指导性案例60号 “盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台工商行政管理局工商行政处罚案”,在司法应用中存在类似案件不同省份裁判不统一,甚至类似案件同一法院的判决结果也截然相反的情形。〔17〕参见 《最高人民法院行政指导性案例司法应用报告 (2017)》,载北大法宝网,http://weekly．pkulaw．cn/Admin/Content/Static/506142c7-8aa2-46ae-a8ad-f92a5317f715.html,2020年7月27日访问。二是,指导性案例长时间未被应用,也应及时予以评估。作为指导性案例,要能够在司法实践中发挥作用,对日后法官的裁判提供指导性的作用。而对于长时间未被应用的案例,有可能是由于同类型情况发生较少,抑或是指导案件本身的裁判出现了问题,还有可能是该案裁判适用的法律条文被废止等。因此,无论是出现了上述何种原因,都应当考虑对该指导性案例进行评估。

(四)方法选择

工欲善其事,必先利其器。 “一切研究之要务在于寻找到与其研究对象相适应的研究方法。”〔18〕[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第8页。换言之,任何研究都离不开研究方法的指导,指导性案例评估活动亦不例外。选择恰当的评估方法,可以全面系统地对指导性案例运行情况进行分析,得出有效的结论,而不恰当的方法,则会影响评估活动的顺利进行,影响评估结论的客观性和准确性。一般而言,指导性案例评估采用以下评估方法:

1.规范分析方法。规范分析方法是法学领域特有的研究方法,其有三个维度:一是价值之维,表达着法律的合法与非法问题;二是事实之维,关注的是法律的调整与效果问题;三是技术之维,所要解决的是法律中的权利与义务问题。〔19〕参见谢晖:《论规范分析方法》,载 《中国法学》2009年第2期。规范分析的对象,包括法律规范、法律适用 (特别是司法判例)、正式法律解释以及法律组织设施等制度事实。〔20〕同前注 〔19〕。根据规范分析方法之适用对象,指导性案例也可以运用规范分析方法进行评估,具体言之,即是对指导性案例所提炼的裁判规则合法性、适用效果及相关权利义务配置问题的分析。

2.实证分析方法。实证分析是按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法。〔21〕参见白建军:《论法律实证分析》,载 《中国法学》2000年第4期。实证分析方法是案例研究最常用的一种方法。指导性案例评估的实证分析方法即是按照一定的程序步骤,对指导性案例的运行现状进行客观观察、描述,进行量化分析的方法,如指导性案例应用效果的测量就是实证分析方法运用的重要方面。实证分析是一种量化分析,而绝大多数的量化分析,都是定量与定性研究的结合。指导性案例评估中的定性研究,是通过对我国当前案例制度进行考察梳理,对其现有制度安排、实施效果和问题进行实证分析;定量研究,是通过对案例制度的实施有针对性地展开社会调查、实地调研和资料统计,用第一手资料来挖掘案例制度实施背后的 “事实”。

二、评估程序机制

评估程序的设计,对于指导性案例评估工作的开展具有规范性意义。指导性案例评估程序机制具体包括评估启动程序、评估实施程序、评估报告形成及评估结果应用机制四个方面的内容。

(一)评估启动程序机制

指导性案例评估启动程序是引起指导性案例评估活动开展的步骤。这一程序设计应明确以下事项:

1.确定评估启动主体。笔者认为评估活动的启动主体应为最高人民法院。最高人民法院在指导性案例形成机制中,具体绝对主导的地位,享有指导性案例发现、推荐、讨论决定、公布、清理编纂等广泛的权力,可以独自将一个发生法律效力的案例确定为指导性案例。〔22〕参见刘克毅:《论人民法院指导性案例形成机制》,载 《法律科学》2018年第6期。最高人民法院在指导性案例形成中具有权威性,由其作为评估活动的启动主体,能保障评估活动的规范开展。

2.厘清评估动因。任何一种制度都是在实践运行中不断发展完善的,在实践中发现问题、解决问题。对指导性案例评估而言,指导性案例运行中显现的问题正是触发评估活动启动的动因,可能会存在不能实现制度设立之目的、不能有效指导司法实践、内容存在缺陷等动因。因而要对症下药,明确司法实践中的问题,有针对性的启动指导性案例评估。

3.确定启动时间。指导性案例发布应用后,在什么时间启动评估活动,关系着能否得出客观地评估结论。由于各个案件涉及的法律关系不一,且各省、市地区社会环境和司法环境也不尽相同,由此对指导性案例的适用情况也会存在一定程度上的差别。因而,合理的评估启动时间应根据每一个或每一类指导案例的司法适用情况,综合考量多方面因素来确定。

4.确定启动方式。包括两种情形:一是依职权启动。该方式是最高人民法院根据评估需要,适时的启动指导性案例评估活动。具体而言,在指导性案例需要清理、指导性案例适用效果不理想、指导性案例不能实现制度设置之目的等情况下,最高人民法院应当及时启动评估活动。二是依申请启动。该方式是最高人民法院根据其他主体的申请、建议而作出启动评估活动的决策。可以提出申请的主体有地方各级人民法院、检察机关、社会公众等。

此外,在评估活动启动阶段,还应做好评估活动的相关准备工作,诸如成立评估工作小组、制定评估工作日程安排表、提供评估活动所需人财物保障等。充足的评估准备工作是评估活动顺利开展的基础和重要保障。

(二)评估实施程序机制

指导性案例评估实施程序主要是指评估活动的具体开展,采用相关的方法收集待评估指导性案例运行的信息,并对收集到的数据信息资料进行整理和分析的过程。具体包括以下环节:

1.评估信息的收集。信息是评估的前提和基础,掌握真实、详尽的信息资料,指导性案例评估的客观性、科学性才能得到保障。在信息收集时,要注意信息来源的广度和深度,同时要注意信息来源的可靠性和完整性。〔23〕参见汪全胜:《立法后评估研究》,人民出版社2012年版,第189页。根据指导性案例运行的特点,信息来源主要有如下途径:(1)指导性案例创制机关掌握的信息,即最高人民法院掌握的有关指导性案例制定的目的、司法需求等信息。(2)指导性案例适用主体掌握的信息。指导性案例的适用是观察其运行效果的重要途径,因而,向指导性案例应用主体收集信息必不可少。指导性案例适用主体包括法官、检察官、当事人、律师,通过向这类主体收集信息,可以真实地了解指导性案例的运行情况。(3)社会公众知悉的信息。社会公众的范围非常广泛,评估中不可能向所有社会公众了解信息,而是向与被评估对象有密切关联的利益相关者收集信息,了解这部分公众的看法。

2.评估信息的整理。通常,我们所收集的第一手资料信息是杂乱的,没有形成一个清晰的逻辑体系。因此,需要对这些信息进行整理和鉴别,具体包括两个环节:(1)评估信息的归类整理。通常按照评估信息的来源、评估信息的表现形式、评估信息反映的内容等分类整理,使无序的资料信息变为有序。(2)评估信息的鉴别。评估信息鉴别过程是对评估信息进行真实性、可适用性进行验证的过程,通过这一过程去除无效、虚假、重复的信息。

3.评估信息的分析。信息分析是信息深加工的过程,是对信息的研究活动,是推理判断、得出结论的论证过程。〔24〕参见夏正林、王胜坤、林木明:《地方立法评估制度研究》,法律出版社2017年版,第182页。指导性案例评估信息分析得出的结论通常是关于指导性案例运行中的问题、经验及具体建议的总结性结论。故此,要求评估人员综合运用规范分析、实证分析等多种方法进行分析,进而得出有效的评估结论。

(三)评估报告形成机制

指导性案例评估报告是反映所评估的指导性案例运行现状、存在问题及完善建议等内容的报告,是评估成果的最终体现。评估报告形成机制包括以下内容:

1.撰写评估报告。指导性案例评估报告是指导性案例评估活动的全面总结,因而,评估报告的撰写应符合规范性的要求:(1)评估报告结构的完整性。一份完整的评估报告应系统全面反映指导性案例的评估过程,包括 “评估目的、评估程序、评估标准、评估依据、评估结论以及评估结果分析等基本情况”。〔25〕同前注 〔23〕,第191页。(2)评估报告内容的合理性。指导性案例评估之目的在于通过评估活动发现问题,提出改进建议,促进案例指导制度的完善。因而,评估报告的内容要能如实反映指导性案例的运行现状、详细阐述存在的问题、提出切实可行的建议。

2.论证评估报告。指导性案例评估活动是一项主观与客观相结合的活动,评估方法的选用、评估数据的收集、评估指标的设置等环节都不可避免的体现人的主观倾向,可能会导致评估结论出现偏差。因而,为确保评估结论的科学性,必须对评估结论的可靠性和有效性进行检验和论证。可通过增加评估结论的说明理由机制,即在评估报告中注重说理部分的阐述,以充分的论证和翔实的依据增强评估结论的可靠性和有效性。〔26〕参见刘志坚、郭秉贵:《地方性法规立法后评估的实践探索——以 〈甘肃省水土保持条例〉为例》,载 《地方立法研究》2019年第3期。

3.互审－融合评估报告。评估报告互审－融合,是指由内外部主体同时对某一案例或某一类案例分别进行评估后,双方交换评估报告进行互审,由两方评估主体进行商谈,将两份评估报告融合的活动。这一程序的设置旨在加强评估报告视角的全面性,摆脱单一视角对评估报告所产生的片面性。事实上,这一程序包含两步骤:第一步为双方交叉单独互审,并对对方评估报告提出意见;第二步为对审核后的报告进行进一步商谈,指出不足之处,保留合理之处后再将两份报告融合为一份最终全面的评估报告。

4.公布评估报告。公布评估报告是指将经过论证、互审－融合后的指导性案例评估结论向社会公布的活动。评估报告的公布具有重要意义。一是,评估报告的公布有利于公众,尤其是司法工作者进一步了解指导性案例,有利于促进指导性案例的应用。二是,评估报告的公布,可以让更多的人认识和了解指导性案例评估工作,对评估工作提出建议,促进今后评估工作更规范地开展。三是,基于评估报告可以对指导性案例进行清理,保证指导性案例库案例的高适用性。

(四)评估结果应用机制

评估结果应用是实现指导性案例评估目的的核心环节。实用主义哲学的代表人物詹姆斯提出 “有用就是真理”。对指导性案例而言,首先要充分地保障其能够适用于司法实践当中。对评估结果而言,如何运用到实践当中去,为日后指导性案例工作的开展打下相应的基础同样至关重要。故此,要加强评估结果的应用,发挥评估结果的积极作用。评估结果的应用主要表现在以下方面:

1.对于经评估后发现指导性案例失去指导作用的情形,应提出立即清理的建议。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称 《实施细则》)第12条已对指导性案例失去指导作用的情形进行了规定。〔27〕《实施细则》第12条:“指导性案例有下列情形之一的,不再具有指导作用:(一)与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的;(二)为新的指导性案例所取代的。”与新颁布的法律、行政法规、司法解释存在冲突意味着指导性案例依赖的法律规范被替代、覆盖以及限缩,反映到指导性案例中的部分则表现为规范性阙如。〔28〕参见雷槟硕:《“异案异判”:指导性案例的退出适用研究》,载 《南京大学法律评论》(2018年秋季卷)。当然,由于新的法律出台、对某一问题的认识进一步成熟等原因,可能会有新的指导性案例公布,因而新的指导性案例将替代旧的指导性案例发挥指导作用。所以,为了提高审判效率,让法官在适用法律裁判时不致受到失效指导性案例的干扰,当评估结果认为存在 《实施细则》第12条规定的情形时,应当立即对指导性案例进行清理。

2.对指导性案例进行评估后,发现指导性案例所确立的裁判规则已出台相应法律或司法解释,或多个指导性案例确认了同一裁判规则的,应提出清理建议。一直以来,立法重复成为制约立法质量的重要问题。对指导性案例而言,其主要是为弥补制定法的不足,若其确立的裁判规则在已生效的法律或司法解释中已经明确规定,也就丧失了其存在的意义。对于多个指导性案例确认同一裁判规则,这与重复立法类似。指导性案例的筛选、评估都是耗费人力、物力、财力的司法活动,同样的裁判规则若通过两个指导性案例的确认,是对司法资源的严重浪费。因此,当评估结果认为指导性案例确立的裁判规则与法律或司法解释重复,抑或与其他指导性案例重复的情形,应当立即对相关指导性案例进行清理,以保证指导性案例体系的科学性和统一性。

3.评估结论认为该指导性案例的适用效果不佳,应综合评价该案例是否应当清理。指导性案例制度设立之目的是弥补制定法的局限:在司法实践中有部分案件缺乏明确的法律规定,需要通过指导性案例来统一裁判标准。因此,若指导性案例公布后,司法实践中遇到与指导性案例案情相一致的案件,多数法官并未援引指导性案例所确立的裁判规则进行裁判,则应当考虑认定该指导性案例本身是否不具备广泛指导意义,在司法实践中未能起到相应的指导作用;抑或某一指导性案例公布后,公众反应比较强烈,认为其确立的裁判规则不符合社会公众基本的认知。当上述两种情况出现后,均须考量是否需要对相关指导性案例予以清理。

4.指导性案例评估结果应当成为新指导性案例遴选的参考指南。目的理性是一种在社会生活中谋求利益最大化的行为准则,其要求以追求最大利益为目的。为新的指导性案例遴选提供参考,是案例指导制度自我完善发展的重要内生机制。对指导性案例评估结果而言,仅仅向社会公布,不作为日后遴选指导性案例的指南,似乎降低了其效用。所以,指导性案例评估的功能不应仅仅局限于对既有案例的评价,应充分发挥其指引作用。通过发布指导性案例评估报告白皮书对评估指标体系深层次解读、评估过程全方位披露、评估结果多角度阐释,并制定相应的指导性案例遴选指南,能够使指导性案例遴选工作更具科学性,同时也更具方向性。

三、评估指标体系

指标体系是实现评价目标的技术手段,〔29〕参见郑方辉、邱佛梅:《法治政府绩效评价:目标定位与指标体系》,载 《政治学研究》2016年第2期。因而,指标体系是指导性案例评估的关键要素,决定了评估结论的科学性和有效性。评估指标体系之构建包括评估维度界定、具体指标设计、指标权重分配等步骤。指导性案例评估指标体系的构建应围绕评估目标,体现问题导向,兼顾文本质量与适用效果评价,实现对评估对象的具体评价。

(一)评估维度设定

指导性案例评估是对指导性案例生成情况、适用情况进行综合性评估,以及时反映指导性案例运行过程中发现的问题,保障案例指导制度良好运行。因而,从哪些方面对指导性案例进行评估尤为关键。影响指导性案例运行的因素是多方面的,而通过指标体系对指导性案例运行情况进行考察是有限的。有鉴于此,需要根据评估目的,有针对性地选取合适的评估维度进行评估,具体而言,评估维度有:

1.文本质量评价。指导性案例是最高人民法院从众多案件中选择出来的,是对个别具有代表性案件的整理、说明,其应体现出最高的文本质量。指导性案例文本的制定,是由最高人民法院对所遴选案件的裁判文书进行剪辑、加工、整理而形成的。在这一过程中,来源案件的裁判文书质量和最高法院的加工整理环节都会对最后形成的指导性案例文本质量产生影响。一者,近年来,裁判文书漏写、错写信息,错别字多出,标点符号使用不规范以及文义不清等现象时有发生,裁判文书出现明显低级错误也常见诸报端;〔30〕参见黄俊:《强化校核措施 提高裁判文书质量》,载 《人民法院报》2019年8月24日,第2版。二者,指导性案例中有多数案件来源于地方各级法院,最高人民法院的法官并没有参与案件的审判。因而,“最高人民法院的法官对来源于地方法院案件的基本事实认定、法律适用等情况的理解和把握从理论上来说并不比作出生效裁判文书的法官更透彻。那么,在这样的基础上对来源案件进行的技术性的加工处理,文本逻辑表述的瑕疵恐怕在所难免。”〔31〕王晓英:《指导性案例文本剪辑加工的若干问题探讨》,载 《上海政法学院学报 (法治论丛)》2019年第4期。此外,指导性案例实质上是体现 “真善美”的案例,即裁判公正、合理,具有普遍指导价值的好案例。〔32〕参见胡云腾、吴光侠:《指导性案例的编选标准》,载 《人民司法》2015年第15期。这一论述只是从应然层面指出指导性案例应当是什么样的案例,并不能确保已发布的指导性案例是完美无缺的。指导性案例之形成离不开法官这一主体的参与,然而, “法官也只是由有限知识和能力组成的一个选择有机体”,〔33〕[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第110页。指导性案例也无法逃离因法官知识和能力有限性而带来的缺陷。基于此,指导性案例文本质量评价不容忽视。

2.实效运行评价。正如庞德所说:“法律的生命在于它的实行”,指导性案例的生命亦在于它的适用,通过适用为司法裁判提供指导。指导性案例在司法实践中的应用情况,能更清晰地反映出指导性案例运行的特点及存在的问题。故此,将实效运行作为评估维度之一,有助于观察指导性案例的实际运行情况。有学者指出:“对指导性案例进行评价,最明显的衡量标准就是指导性案例 (包括其裁判要点)被裁判文书直接引述的情况。”〔34〕同前注 〔6〕。可以说,被裁判文书引述情况是指导性案例司法适用的直观体现,也是观察指导性案例实效运行的一个重要视角。

3.社会影响评价。司法判决的作出,与当下社会发展情境具有紧密联系,正如卡多佐所言,司法判决 “充满了反映时代影响、社会、商业以及政治的当前状况。”〔35〕[美]本杰明·N．卡多佐:《法律的成长 法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第66页。司法个案是社会生活的最真实、最直接的反映,由个案产生的指导性案例更是 “典型生活”的提炼,涵盖了社会现实中的热点和难点问题,体现了对社会现实的回应。如指导性案例75号 “中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏瑞泰科技股份有限公司环境污染公益诉讼案”,关于中国生物多样性保护和绿色发展基金会作为专门从事环境保护公益活动的社会组织具备提起环境民事公益诉讼主体资格的确认,正是顺应了国家环境保护的现实需求,通过指导性案例的形式进一步明晰了社会组织的主体资格,激励社会组织参与环境保护的热情。可以说,指导性案例正是司法回应社会发展诉求 (转型社会、风险社会)的产物。〔36〕参见张友连:《论指导性案例中的公共政策因素——以弱者保护为例》,载 《法学论坛》2018年第5期。因而,对指导性案例的应用又会对社会现实产生影响,发挥司法对社会关系的调整功能。故此,社会影响评价亦是考察指导性案例的一个重要方面。

(二)评估指标设置

评估指标的设置尤为关键,评估指标是否科学合理直接影响着评估目的之实现。前文评估维度仅是对指导性案例的评估角度进行了初步界定,要实现评估目标,还需对评估维度进行具体化解析,设置相应的具体指标。具体分析如下:

1.文本质量评价指标。文本质量评价指标具体包括以下方面:(1)合法性。《实施细则》第12条规定:“指导性案例与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突”时将失去指导作用。随着新的法律、行政法规、司法解释的出台,指导性案例所提炼的裁判规则与其存在冲突的情况不可避免,因而,需要进行合法性评价,具体从是否与法律、行政法规、司法解释相冲突方面评价。(2)公正性。指导性案例的制作是以原裁判文书为基础进行剪辑而成的,因而,原裁判的公正性也是检验指导性案例质量的重要方面。司法的过程即司法正义的实现过程。〔37〕参见江国华:《常识与理性——走向实践主义的司法哲学》,生活·读书·新知三联书店2017年版,第122页。这一过程包含了实体正义和程序正义。具体到指导性案例的司法公正性评价,其表现在实体方面的案件事实认定清楚、法律适用正确、纠纷得到解决等;程序方面的法官中立、程序公开、过程公开、结果公开、程序的及时性等。(3)裁判效果良好。《实施细则》第2条规定,指导性案例应当是 “法律效果和社会效果良好,对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”。裁判效果良好,不仅有利于促进当事人服判息诉,也有利于提升司法公信力。因而,裁判效果良好也是衡量指导性案例质量的一个重要尺度。可以考虑从人民检察院是否抗诉、当事人是否申诉及申请再审、是否有负面社会影响、是否进入再审程序等方面来综合评价。(4)指导性。案例是否具有指导性,是关系到指导性案例的质量、价值和发布效果的关键环节。〔38〕同前注 〔32〕。具体从细化法律文本原则性规定、弥补法律漏洞、解决法律争议问题、统一法律适用标准、回应社会热点问题等方面来判断。(5)技术性。可以考虑从以下两方面进行内容评价:其一,语言。考夫曼曾指出 “法律是透过语言被带出的一个世界”。〔39〕[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第169－170页。而裁判文书就是一个活生生通过语言来还原案件、论证法律的载体。指导性案例是根据已生效案件的裁判文书剪辑、加工而成的,因此,指导性案例文本的语言亦应满足准确、精炼的要求。其二,说理。对指导性案例而言,必然应具备充分的说理过程以展示其正当性,才能形成说服力。〔40〕参见武静:《裁判说理——适用指导性案例的理论与实践皈依》,载 《河北法学》2017年第1期。指导性案例承担着确立司法裁判规则,为日后裁判确立方向的功能。要通过鞭辟入里的论证来达到说服当事人以及实现社会公正之目的。因此,指导性案例的说理必须要透彻。

2.实效运行评价指标。实效运行评价重在评估指导性案例的应用效果,了解应用中存在的问题。具体设置以下评价指标:(1)应用数量。指导性案例的应用数量能直观地反映指导性案例被引用的情况。据统计数据显示,指导性案例的应用存在被援引的案例数量少,个案应用数量及地区应用数量差异大的情形。〔41〕参见郭叶、孙妹:《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》,载 《中国应用法学》2019年第3期。引用指导性案例应用数量体现出这些特征的原因是值得我们进一步探寻的,其可能会反映出不同案例应用的司法需求不同、不同地域的司法需求存在差异等问题,对其进行探寻有助于为今后发布指导性案例提供建议。(2)应用效果。具体可从以下方面评估应用效果:一则是否实现了 “同案同判”。指导性案例的发布就是期望通过确立统一裁判标准来实现 “同案同判”,最大限度地保障司法正义的实现。二则是否有利于促进个案正义实现。在审判中,指导性案例的适用能增加判决的说理性,为案件当事人提供可理解的途径,最终实现定分止争的功效。在此意义上讲,指导性案例的适用有利于促进个案正义的实现,具体可从一审服判息诉率提升、错案率降低、案件自愿执行率提升等方面评价。三则是裁判偏离度是否超标。案件偏离度测算实质是对已决案件的情节进行实时自动提取,再按照系统中的算法进行运算,从而计算出案件裁判的偏离度。〔42〕参见王禄生:《司法大数据与人工智能开发的技术障碍》,载 《中国法律评论》2018年第2期。偏离预警是大数据与人工智能技术在辅助法官办案 (“审判智能化”)领域最为典型的应用之一。〔43〕参见李林、田禾、吕艳滨:《中国法院信息化发展报告No．1(2017)》,社会科学文献出版社2017年版,第9－10页。指导性案例评估中,可借助大数据与人工智能技术的案件偏离预警功能,对指导性案例的应用效果进行评价,如若办理的类似案件完全偏离了指导性案例确立的裁判规则,则指导性案例的应用效果不佳,如未偏离则指导性案例发挥了其统一法律适用的作用。四则是否有助于提升司法效率。遵循先例的惯例还可以增进办理司法业务的速度,从而促进司法工作的效率,〔44〕参见 [美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第565页。并且 “寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中”。〔45〕[美]卡尔·卢埃林:《布满荆棘的丛林》,邓子滨译,载 [美]博西格诺等:《法律之门》,华夏出版社2017年版,第18页。因而,法官在办理类似案件时,通过对凝结着司法经验与司法智慧的指导性案例的参照适用,可以降低法官找法的时间,降低审判成本、缩短办案时间,有利于提升司法效率。五则是社会认同度是否达标。社会认同可理解为当事人、法官、法律职业共同体等通过实践经验和理性判断对指导性案例应用进行的评价,从而形成认可、接受和应用指导性案例的认同意识。对指导性案例而言,其不仅要承担普通司法裁判案件之功能,还要承担指导审判、取信于民、树立司法权威等众多功能,指导性案例所针对的对象不仅仅限于当事人,甚至还涉及诸多的社会公众,因此,指导性案例确立的前提乃民众对该司法裁判的认可度和接受度。由此,社会认同度也是判断指导性案例运行效果的重要指标。正如 “对某人忠于法律的情况进行界定和量化并不是十分简单的事”,〔46〕[德]托马斯·莱赛尔:《法社会学导论》,高旭军等译,上海人民出版社2014年版,第313页。指导性案例的社会认同度测量也同样并非易事。有鉴于此,对社会认同度的评价应采用抽样调查、问卷调查方式了解特定数量的公众、法官、律师等群体对指导性案例的认同度,以实现在某种程度上反映指导性案例的社会认同情况。

3.社会影响评价指标。社会影响评价具体测度指导性案例应用所产生的社会影响。指导性案例的案件类型不同,其产生的社会影响也有所差异,如指导性案例1号的发布,具有促进中介服务市场健康发展,维护市场交易诚信,促进公平竞争,保护消费者合法权益的作用;指导性案例2号则对有效查处新形势下新类型受贿案件,推进反腐败斗争深入开展,具有重要意义。〔47〕参见 《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法 〔2011〕354号),载 《最高人民法院指导性案例 (2011年12月－2016年5月)》,人民出版社2016年版,第2页。因而,社会影响评价指标构建要根据不同情形,选择合适的指标进行具体评估。指导性案例的类型,总体上可分为民事类、行政类和刑事类案件,对应着民事司法、行政司法和刑事司法活动。民事司法活动主要是保障当事人的权利和利益,因而民事类指导性案例应用产生的社会影响则主要是化解社会矛盾、促进社会经济发展等方面。行政司法活动主要是保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,因而行政类指导性案例应用产生的社会影响则表现为促进法治政府建设、减少行政违法行为、维护公民合法权益等方面。刑事类指导性案例应用产生的影响表现为减少违法犯罪行为、人权保护、化解社会矛盾、促进社会和谐稳定等方面的影响。指导性案例涉及的情形比较多,故而不可能罗列所有社会影响评价指标,仅从宏观的角度进行构建,需在具体评估时根据具体情况进行修正和补充。

(三)指标权重分配

评估指标体系是具有多层次、多指标的复合体系,各层次、各指标的相对重要性各不相同,不同的权重对应不同的评价结果。“如果不加权,实际上给了一种均等权数,而各个指标的重要性是不一样的,权数均等不能反映司法的实际。”〔48〕江必新:《司法绩效综合评价的实践与思考》,载 《中国审判》2006 年第6 期。所以应通过科学的方法合理地确定各级指标的权重。具体而言:

1.在权重的设置上,可引入德尔菲打分法确定指标权重。德尔菲打分法通过对各项指标从重要到次要进行排序打分,并将专家意见进行整合与集中,然后把专家打分的结果转化为具体的数值。〔49〕参见李志强、王淑清:《论立法社会效果评估指标体系的构建及其价值》,载 《山东人大工作》2018年第2期。具体步骤为:首先,确定专家组。根据评估对象涉及的知识领域选择专家并确定专家人数。其次,进行专家调查咨询。分别向各个专家征询意见;专家之间不互相讨论、不发生横向联系,只能与调查人员进行沟通。通过反复征询、归纳、修改最后汇总成专家基本一致的看法。最后,确定权重。根据专家咨询意见结果,确定各指标的权重。本文在此仅提出分配权重的方法,具体权重的分配有待评估实践中确定。

2.在指标权重设置基础上,还须确定指标的评估值。评估值是反映评估指标内容的要素,其通过直接界定和描述最低一级指标,来递次反映上一级指标的特性。在指导性案例评估指标体系中,存在定量和定性两种指标类型,故此,评估值的设置有具体的数值衡量和定性描述的方式,定量化的评估值多表现为具体的数值。在无法用量化的数值进行评估时,则需要对评估对象进行定性的描述。

3.以定性与定量相结合,构建指导性案例评估指标体系。如下表所示:

指导性案例评估指标体系

结 语

作为司法改革的一项重要举措,案例指导制度承载着统一法律适用、指导审判实践、维护司法公正等诸多功能预期。然而,从指导性案例的运行情况看,指导性案例面临数量供给有限、适用效果不理想等困境,概言之,距离预期目标还有一定差距。本文尝试构建的指导性案例评估机制只是促进案例指导制度进一步完善的一个视角。案例指导制度的发展完善还需从制度理念、适用方法、相关配套保障机制等层面不断优化,进而增强指导性案例运用的实效性。