网购合同成立规则中格式条款控制的正当性

王伊阳

摘要：格式条款是私法自治原则的产物，但是滥用格式条款会对契约自由和契约正义造成实质冲击。因此，各国均通过立法对格式条款进行控制。而《电子商务法》第49条则是对私法领域意思自治原则的进一步突破，限制了电子商务经营者部分表意自由。然而，考虑到经营者主体身份的特殊性以及对限制表意自由范围的严格限定，出于倾斜保护弱势消费者和维护网购市场交易自由的更高价值追求，《电子商务法》第49条有其合理的立法正当性。

关键词：格式条款控制;私人自治原则;消费者保护;市场交易自由

一、问题的提出

近年来，随着支付方式的不断革新与物流产业链的不断完善，我国电子商务产业发展态势十分迅猛，有效地推动了我国经济的增长、国民就业率的提高。然而在这巨大的交易体量背后，电子商务产业的合规性监管与消费者权益保护问题不容忽视，实践中存在的各种网购乱象也急需整治。而在众多网购合同纠纷中，最让消费者恼怒和受害的是电商随意“砍单”的行为。对于“砍单”行为引发的网购合同纠纷的处理，司法实践中的裁判并不统一。在《电子商务法》施行以前，多数电商平台均在注册协议中以格式条款的形式约定“其平台陈列的商品种类、价格等信息属于要约邀请，订单在商家确认之后或是商家发货之后才合同成立”。司法实践中，部分法院根据意思自治原则肯定了该格式条款内容的合法性，仅从格式条款权责设定的合理性以及是否履行必要的提醒注意义务来确定该条款的效力。而有一部分法院认为，电商平台陈列的商品信息符合合同法上有关“要约”的规定，平台通过格式条款约定其为“要约邀请”，实质上剥夺了消费者作为合同承诺者得以掌握合同成立时间的权利，因而主张该格式条款排除消费者权利而无效。为了维护司法裁判的统一性和保护消费者合法权益，《电子商务法》第49条对网购合同成立时间作出了统一规定，对电商平台以格式条款控制网购合同成立时间的做法予以否定。这一规定对于消费者来说显然是一大福音，但是该规定是否符合格式条款的法理以及其是否具有正当性基础，值得深思。

二、对一般格式条款进行控制的正当性

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的、在订立合同时未与对方协商的条款，具有适用对象广泛性、适用时间持续性以及条款的不可协商性等特点。

（一）格式条款的起源：追求交易效率价值下的私法自治的产物

格式条款和格式合同的产生，离不开社会对缔约效率所体现的经济价值的追求。自19世纪以来，人类社会出现了如同梅因所述的“从身份到契约”的转变，个人主义的发展和自由化的市场经济，使得契约自由成为私法领域不言自明的基本原则和重要理念。契约自由原则也最大限度地体现了私法自治原则的核心内涵，即个人得依照自己的意思设立、变更和终止法律关系。基于此，具有丰富实践智慧的民商事主体，萌生了“通过固定内容的合同来减轻缔约磋商所需成本”的想法。在私法自治原则的引领下，追求生产经营活动高效化和成本效益最大化的市场交易主体，通过约定适用的方式，创设了格式条款制度。

（二）内在矛盾性：格式条款对契约自由和契约正义的实质冲击

格式条款是民商事交易实践在私法领域上的智慧成果。然而格式条款在适应近现代社会商品经济发展要求的同时，也在实质层面上对传统私法领域的契约自由和契约正义产生冲击。交易当事人基于契约自由原则具有决定是否适用格式条款的选择权，但是当同一行业大量的民商事实体，都为了追求缔约效率的经济价值而将格式条款与商品或服务进行捆绑时，对商品或服务具有依赖性的合同相对方实质上处于不利地位。因此，缔约自由和经济效率的取舍与平衡成了是否限制格式条款问题的根源。契约正义强调的是双务合同中给付与对待给付之间的等值原则以及契约上的负担和危险的合理分配原则。契约正义实质上是公平原则在契约法上的具体体现。等值原则强调的则是缔约双方主观上权利义务的对等。而合理分配原则是指对合同訂立与履行过程中的具有不可归责性的风险进行合理分配。在民商事领域中，没有限制的格式条款制度很容易被市场主体利用来规避自身风险、突破实质层面上的契约正义。因此，在单方设立的格式合同中，格式条款不可避免地“趋利避害”，即最大限度地限制自身的风险与责任。这种商事营利的内在逻辑与价值追求，使得没有约束的格式条款制度轻易地成为商事经营者违反契约正义与公平原则的工具。

三、《电子商务法》第49条限制表意自由的合理性

《电子商务法》第49条第1款规定：电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。第2款规定：电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的，其内容无效。

（一）《电子商务法》第49条的实质：通过格式条款控制来限制表意自由

《电子商务法》第49条第2款实质上并非对“合同中的格式条款”的效力进行否定，而是对要约中“以格式条款形式订立的内容”进行无效化处理。目前我国合同法和相关司法解释中关于格式条款的规定，都是对已经成立的合同中的格式条款进行效力认定和解释。然而《电子商务法》第49条第2款有关格式条款的规定，针对的却是电子商务经营者在网购平台上发布的商品要约或服务要约，这显然不符合我国关于格式条款一贯的规则设计。我国《合同法》中对格式条款进行控制和解释，是通过对已成立合同的条款的效力进行审查，其本质是在满足当事人表意自由后对合同内容的有效性和公平性进行实质审查。而《电子商务法》第49条，实质上是对契约自由原则的进一步突破，在电子商务经营者为要约意思表示的阶段就对其表意自由进行限制。

（二）并非当然不具有合理性：考虑主体特殊性与限制表意自由的程度

《电子商务法》第49条限制电子商务经营者在要约中设立格式条款，不仅对当事人之间的契约自由进行一定程度的限制，还对电子商务经营者的表意自由进行约束。显然，《电子商务法》第49条的规定，比之《合同法》关于格式条款的制度设计，更大程度地突破了私人自治原则。那么该规定是否因此就当然不具有正当性基础？笔者认为不然。限制合同订立过程中一方当事人的表意自由与表意内容，确实是对私人自治领域的严重干涉，但在电子商务交易领域中，要约发出者主体身份的特殊性以及对限制表意自由范围的严格规定，使得该条款对于违反私人自治原则的危害远小于其要保护的法益。首先，网购合同中的要约方不是一般的民事主体。消费者的侵权诉讼可能同时涉及电商平台和商家两方权利义务关系，个体消费者的诉讼实力往往处于不利地位。考虑到电子商务经营者不同于个体交易中一般民事主体的特殊性，对商事领域中特殊交易主体进行特别的行为规制，在维护市场交易实质公平层面，并不有违法理。其次，该条款对于电子商务经营者表意自由的限定有严格的范围控制。根据《电子商务法》第49条第1款的规定，只有针对符合要约的情形时，才直接适用“提交订单成功即合同成立”的规则。而在电子商务经营者发布的商品服务信息属于要约邀请的情况中，该规则并不适用，当事人仍可以按照“消费者下单为要约，而商家确认才合同成立”的规则处理。此外，根据《电子商务法》第49条的两款规定，并不限制当事人之间通过私下协商的方式自由决定合同成立的时间。由此可知，该条法律规定仅仅限制电子商务经营者在发布商品要约或服务要约时，想要通过“格式条款”控制合同成立时间的“一劳永逸”的做法，而并不限制交易双方当事人就合同成立进行相互磋商的任何表意自由。因此，从法律对特殊交易领域合同订立的特别规定来理解该条款更为合适。

四、第49条对弱势消费者与市场交易自由的有效保护

（一）《电子商务法》第49条对消费者合法权益的保护

欧盟与德国国内在关于格式条款控制的立法上，采用的就是“正当性理由二分法”，将合同条款控制作为防止滥用合同自由危险和消费者保护的机制。由前述内容可知，格式条款对于契约自由和契约正义的实质冲击，使得关于格式条款控制的法律制度天然带有防止滥用合同自由危险的性质;而保护消费者权益的目的，在《电子商务法》第49条关于格式条款控制的规定中体现得尤为明显。出于维护交易效率价值和保护消费者权益的目的，在电子商务经营者掌握商品或服务信息占据优势的情形下，赋予电子商务经营者在设置商品或服务信息时更高的注意义务，对没有另行约定的信息进行法律拘束力推定，从而限制电子商务经营者推翻已成立的订单的权利，切实保障网购消费者的网购便利性和实际权益。

（二）《电子商务法》第49条对网购市场交易自由的维护

从更高利益的层面看，《电子商务法》第49条不仅是调整单个电子商务经营者与消费者之间的民商事合同关系，还有通过消费者权益保护进而促进网购市场交易自由与繁荣的更高价值。在《电子商务法》实施以前，由于商家“砍单”行为和控制网购合同成立时间的格式条款，使得大量网购消费者承受订单被取消的利益。在个体诉讼成本高昂的情形下，消费者只能通过投诉的形式对该现象进行反馈，这并不能很好地制约商家和平台的行为。这些平台和商家在“巨额优惠”的宣传效应下迅速抢占市场份额，挤占那些提供有利格式条款但增加成本的电商。更有趋势体现，平台之间会逐渐形成“攻守同盟”，如国美、当当、亚马逊、京东、苏宁易购等大电商平台均有“商品信息为要约邀请，商品发货时合同成立”的规定。这无疑使得消费者的维权途径受到巨大阻碍、消费者的选择权逐步受到限制，进而影响消费者的消费信心。因此，《电子商务法》第49条的实施，有助于打破部分市场失灵的情形，用司法构建电子商务领域格式条款水平的底线，有利于保障网购市场交易自由和长远发展。

五、小结

网购合同成立规则中涉及格式条款控制的规定，虽然与目前我国合同法中对格式条款制度的一贯设计不符合，但作为商事领域特殊的交易形态，出于对消费者利益的倾斜保护和对网购市场交易自由的维护，《电子商务法》第49条的规定有其制定的法理依据和正当性基础。我国目前正在编纂进程中的《民法典》也对该问题作出过回应。《民法典合同编草案（二审稿）》第283条第2款的规定与《电子商务法》第49条的规定更加一致，通过对《民法典合同编草案（一审稿）》中“交易习惯”的排除，立法者肯定了《电子商务法》第49条的管制化态度，不允许电子商务经营者通过格式条款和行业习惯的私法因素控制网购合同成立时间。由此可见，《民法典合同编草案（二审稿）》的修改，也是立法实践中对《电子商务法》第49条具有正当性基础的一大肯定。学者王剑一曾说：对于合同条款，尤其是对于格式條款的司法控制是各国法律的重要领域，它集中体现了一国法律是如何理解私法自治、公平、效率等基本理念。我国《电子商务法》第49条的规定就很好地体现了我国在民商事交易领域中注重交易效率、保障交易实质公平、平衡强制法规定与私法自治原则的良好立法技术，值得立法实践与司法适用的肯定和遵循。

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