权利为本：保护与追责如何平衡？

本社记者 李天琪

>>征求意见专家研讨会上，嘉宾们阅读材料，准备发言。 李天琪摄

当民法典各分编首次合体、民法典草案首次亮相时，亲爱的朋友，你关注了哪一分编、哪些条款？

2020年1月15日，中国政法大学研究生院科研楼B209会议室里，传媒法学界和业界同仁济济一堂，就连下面旁听的位置也被媒体、学生挤得座无虚席。跟以往参加过的“征求意见专家研讨会”不同，当天到场的除了民法学专家、传媒法学专家，也有传媒法务、新闻实务界人士。佩服主办方的用心，阵容真正做到懂法更懂行。

新闻媒体行业在日常工作中不可避免地会经常涉及与“人格权”有关的法律问题，而即将在2020年全国两会审议的民法典草案中多次提及“新闻报道”“媒体”“舆论监督”等概念。

作为活动主办方之一，中国政法大学光明新闻传播学院希望借此难得机会，召集新闻媒体行业的专家学者对本次民法典草案中关于“人格权编”涉及新闻媒体有关条文内容发表意见和看法，积极参与建言。

要说当天的讨论话题，看点还真不少。且听细细道来……

何为真实？

真实即新闻的生命。这句话对于新闻媒体界的朋友来说，相信并不陌生。按照民法典草案第一千零二十五条规定，行为人实施新闻报道、舆论监督等行为,不得捏造事实、歪曲事实，否则影响他人名誉的,将承担民事责任。

那么问题就来了，何为真实？

法谚云：“凡真实者非诽谤。”但从结果上看，越是真实的报道，恐怕越容易侵犯名誉和隐私。

2004年，在美国耶鲁大学管理学院金融经济学院担任教授的陈志武曾搜集16年来的210个媒体名誉侵权案件。他发现中国媒体作为被告时，败诉率为 63%。而在美国，媒体涉及此类官司的败诉率只有9%。

在大多数诉讼中，“新闻是否失实”成为决定诉讼胜负的关键。换句话说，如何认定“新闻失实”也成为影响新闻自由与名誉权天平倾斜的重要砝码。

马克思说，新闻报道是一个连续运动的过程。新闻学者陈力丹教授说，新闻工作面临的基本矛盾是具体事件的纷繁复杂与新闻报道不可避免的简约。然而众所周知，法律认为的真实是依据证据法和诉讼程序来加以确定的。这就与新闻真实的认知、认定产生了差异。

不禁让人陷入思考，到底新闻侵害名誉权时的报道或评论基于的“事实”，是需要做到民事审判的“事实清楚，证据确实充分”？还是指新闻媒体从业者可以尽到“理性人”合理注意义务即可？

从判决结果来看，全国各地法官的意见标准似乎并不那么统一。

有研究人员对2010年至2018年期间的361份公开判决书进行梳理分析。因法官认为的真实性与新闻媒体主张的真实性抗辩有偏差，而导致媒体败诉的案例不在少数。

被告沈阳广播电视台在未经有资质的鉴定部门依法认定本案新闻报道中涉及的小猫是否被虐待致死以及原告刘阳是否存在虐待小动物行为的情况下，擅自……，故被告应当对其侵权行为承担相应民事责任。［（2015）沈和民一初字第01790号刘阳与沈阳广播电视台名誉权纠纷一审民事判决书］

虽然新京报社上诉认为，新闻报道的真实并非指细节的绝对正确，但本院认为，对于关键问题的细节必须严谨，否则可能导致公众对报道内容的基本事实产生误解。“调查意见”和“协调处理建议”虽然从字面上没有太大差异，但在本案特殊的背景下，却有实质差异……因此，可以认定新京报社在涉案文章的关键内容上欠缺事实依据。［（2016）京01民终6225号 邵一鸣与新京报社名誉权纠纷二审民事判决书］

中国人民大学教授杨立新曾假设一个场景：有媒体报道某人在某政府门口举牌子，牌子上面写着某某领导是贪官。这个领导是否真是贪官，不知可否。媒体仅仅如实报道这件举牌子的事实。媒体是否构成新闻侵权？杨立新认为这种情形可以主张抗辩。

但现实中更大概率出现的结果呢，该媒体很可能因报道导致该领导名誉受损，而被诉上法庭。即便新闻媒体以“真实性”作为抗辩事由，又有当天围观者作为目击证人，法官还是会对新闻中出现的“某某领导是贪官”的表述是否为真实情况进行判断。新闻媒体若提交不出证明材料很可能败诉。

有人曾对2013年至2016年间发生过的媒体侵权案件进行总结。在这108件案例中，只有9件案例的判决书中强调了“新闻报道的及时性、时效性等要求，要求报道每一个细节都准确无误是不现实的”；有8件案例强调“细节上的瑕疵，也应考虑记者是否有主观上的恶意”；只有2件案例的判决书强调了“新闻真实”与“法律真实”的不同：“新闻真实既不同于客观真实也不同于法律真实，其标准应当较后两者为低。”

总体来看，法院的判决倾向于较严格，对“新闻真实”与“法律真实”的不同并不加以区分。

中央广播电视总台《今日说法》副制片人王宝卿认为，此次立法关于新闻真实的标准要求过高，近乎等同于法律真实。基本上没有关照新闻生产的规律，也没有考虑到媒介信息流通的现状和未来。“以前最高法司法解释强调的是新闻媒体报道内容严重失实时才承担责任，这次把‘严重’二字删掉。对媒体来说，通常是微罪不举。如果内容失实就要承担责任，是不是错一句话就要承担责任，错一个数字就要承担责任？”

如何审慎？

如果要选当天最让嘉宾们有话要说的话题，非民法典草案的“合理审查义务”莫属。

>>民法典草案规定新闻媒体尽到合理审查义务应当考虑的六项因素 李天琪制图

上海市新文汇律师事务所合伙人富敏荣律师当天给大家介绍了一个他曾代理过的案子——“范曾诉郭庆祥及《文汇报》侵害名誉权案”。相信有人或许还记得这个案子，一场典型的文艺评论“贬损还是批评”之争。

2010年5月，大连市收藏家郭庆祥在《文汇报》鉴藏专刊“争鸣”栏目上发表文章《艺术家还是要凭作品说话》，批评文艺界所谓“大师”愚弄大众。文中还提到某位“名家”将画纸挂在墙上，进行“流水式”作画，作品不值得收藏。

这些人其实才能平平，特别是有些“大师”的人物画，不过是“连环画的放大”。有些所谓的“国画大师”之所以炫耀学问，大谈哲学、国学、古典文学等，其实也是包装和推销的需要。

尽管作者郭庆祥并没有在文中指名道姓，但这篇评论文章还是给他及《文汇报》带来了麻烦。4个月后，著名书画家范曾以侵犯名誉权将郭庆祥及《文汇报》告上了法庭，要求道歉和500万元的赔偿。

北京市昌平区法院作出一审判决：郭庆祥向范曾书面道歉，并赔偿7万元。至于《文汇报》的责任，判决书中写道：“虽然文汇报集团对刊载的文章未严格审查，存在一定过失，但其行为尚不足以构成对范曾的名誉侵权……”

此案在当时掀起不小风波。就连法学、新闻学专家学者都看上了这个案子背后的学术价值，特地召开研讨会共商此案。

抛开郭庆祥的部分不谈，富敏荣对一审法院对《文汇报》的责任认定表述就不认可。“首先，文章发布在《文汇报》学术争鸣栏目中，属于文艺评论；其次，初稿发过来是实名的，《文汇报》将实名部分予以删除；再者，原文中语言过激的表述，编辑也都进行了修改或者删除。种种工作表明《文汇报》已经做到审慎义务，不构成判决书表述的‘过失’。”

新闻的意义在于第一时间发布，因此大量的新闻报道对事件的披露都是不完整的。如果所有的细节都水落石出才能够发布，那么新闻就成了旧闻。

中国传媒大学教授刘文杰表示，在考察新闻报道是否尽到合理审查义务的时候，有两项因素应当置于更加重要的位置。一是报道内容是否涉及公共利益，二是报道主体的身份。目前民法典人格权编征求意见稿中，有关合理审查义务，包含合理的调查义务的条款中没有涉及这些内容。

既往的经验表明，在报道那些涉及公共利益的事件方面，新闻媒体面临着时间的压力和信息渠道上的困难。事件的中心是人，迅速充分报道公共事件，也就意味着迅速充分报道公共事件的当事人。

一般而言，报道将会对其造成负面影响的当事人，要么是对事实坚决否认，并且要求不得报道；要么是对媒体的调查拒绝回应，甚至销声匿迹。这使得媒体常常面临两难选择；要么是大胆就捕捉到的某些端倪做出总体的推断，并加以报道，甚至有时需要依赖二手资料，尤其是秘密消息源，迫使相关方面进一步公开事实；要么放弃报道。

刘文杰表示，法律如果不考虑新闻报道的客观规律，仅仅向新闻界传递三思而后行的信号，容易导致新闻媒体至少对两类信息加以剔除：一、眼下还不能获得全部事实、展现事件全貌的，导致披露具有歪曲危险的信息；二、事后尤其是在诉讼中难以充分证明真实性的信息。而在他看来，这两类信息甚至往往比其他信息更具有社会的价值。

因此他认为，基于内容涉及公共利益的报道，对社会具有重大的价值，应当鼓励而不是抑制新闻媒体的报道行为。“法官要尽量避免成为超级的编审，避免从事后诸葛亮的角度去审视媒体的决定。在涉及重大公共利益的场合，要避免给媒体加上过重的审核的负担。对那些涉及公共利益事项的报道，如果没有证据显示媒体调查是随意的、漫不经心的和马马虎虎的，则应当尊重记者和编辑的职业判断。”

>>2010年5月，大连市收藏家郭庆祥在《文汇报》鉴藏专刊“争鸣”栏目上发表文章《艺术家还是要凭作品说话》，批评文艺界所谓“大师”愚弄大众。 资料图

怎得同意？

众所周知，新闻媒体以外的其他行为人真实披露他人隐私的，不仅会侵害他人隐私，还可能有损他人名誉，完全可能构成侵权行为。但披露主体如果换成新闻媒体，定性则大为不同。

每年的“3·15”晚会都会曝光一些消费领域的行业黑幕。记者乔装打扮，装作消费者或同行，通过身上的隐秘摄像机拍摄取证。民法典草案第一千零三十三条规定除权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施诸如“进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间”“拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动”等行为。有人担心，以后如果新闻媒体实施新闻监督，需要借助“秘密”拍摄等方式，或将需要好好衡量判断。

新华社办公厅法规处处长刘洁认为该条释放的立法信号，或将让“保护个人隐私权与公众知情权之间”的天平更失衡。她说：“现在事实上，新闻媒体监督性报道的信息采集有时候是没办法按照这条规定的方式去操作。虽然在第一千零三十七条里面提到了一个抗辩的事由，即‘为维护公共利益或者该自然人合法权益合理实施的’，但最后如果产生争议的话，又需要去界定是否符合这两项内容。”

原来摆在媒体面前的是，在保护个人隐私权与公众知情权之间，如何寻求一种平衡。实务操作过程中可以做解释，比如政治人物、知名人士等公众人物与普通人的隐私保护肯定是不一样的。现在如果仅仅用一两条条文规定，很难界定得清。立法是具有导向的，刘洁担心会导致权利的过度保护。

因此，阿里巴巴集团法务部诉讼事务部负责人李颖认为还是要有“法律、行政法规另有规定的除外”的但书条款，方便法官在援引法条中应用。

相对于其他嘉宾的担忧，中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”成员尹志强教授表现的很淡然。他认为，没有必要去过度紧张看待第一千零三十三条，隐私权的保护也是有限度的。

“首先，我们看这项条款所在的位置，是‘隐私权和个人信息保护’这一章，设计初衷不是主要针对新闻媒体。正常的新闻媒体报道或者采访取证，其实都可以用其他的条文来解读。媒体实施新闻监督的正当性，不是说非得经过个人同意，因为隐私权的保护也是有限度的。比如说一般人得某种病是隐私，但是若得了恶性传染病，与公共利益相冲突的时候，不会为了隐私保护而放弃公共利益的救济。”

凭何删稿？

民法典草案第一千零二十八条规定：“报刊、网络等媒体报道的内容失实,侵害他人名誉权的,受害人有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施；媒体不及时采取措施的,受害人有权请求人民法院责令该媒体在一定期限内履行。”

对于该法条将在实践操作中给新闻传媒界带来的重大影响，当天在场的很多嘉宾进行了预测，表达了看法。

毫无疑问，当事人面对即将会对其造成负面影响的报道，心怀抵抗态度。刘洁表示，如果但凡权利人觉得被侵权，上来就要求媒体采取更正、删除措施，类似于避风港原则，如果不及时采取行动的话，他们就请求人民法院责令媒体在一定期限内履行，那么法院的诉讼量会大幅上升。并且在实践当中，媒体除了报道等常规工作，还要负责处理这些删稿程序，负担会太重。

>>民法典草案规定实施新闻报道、舆论监督等行为时影响他人名誉的，承担责任的三种情形。 李天琪制图

人民网法务部主任滕力介绍，过去五年里，28件人民网涉及人格权相关诉讼案例全部涉及名誉权。其中有仅涉及名誉权的，也有名誉权加隐私权或者名誉权加肖像权的组合。类型上有转载被诉侵权的，也有作为网络服务提供方受到牵连的。从结果来看，人民网转载了其他媒体的稿件，其他媒体被诉侵权，人民网往往也要负责；人民网论坛中，涉及其他民事主体之间的言论侵权，因为有避风港原则，人民网作为网络服务提供方及时删除，一般不负侵权责任。

“就连法院至少也要通过审查才能判断报道是否失实，让媒体接到删稿函就去删稿，是否对媒体苛以重责？”滕力说。另外，新闻媒体单位的通行做法是，删稿如同发稿一般，需要经过数轮严格审核。最后还需要总编辑把关批准才能删稿，当然不可能说删就删。

另一方面，又回到新闻真实问题上。新闻真实与法律真实对虚假新闻都处于零容忍的状态。完全虚构的新闻要素、新闻来源造成了虚假新闻。对于这类新闻，更正、删稿肯定是必须步骤。然而，不完全等同于虚假新闻的新闻失实，当报道者主观并没有恶意，却因为客观因素在某一时间段内造成了部分新闻要素的暂时失实，对这种状态下的新闻的认定，陷于比较尴尬的处境。

提到删稿，让人很容易联想到一个词——删帖。近些年，随着互联网的发展，有偿删除网络负面信息，也就是人们口中的“删帖”，已成为一个越来越庞大的灰色产业。

有偿删帖这种人为控制信息传播的做法，不仅侵犯了公众的知情权，也压制了公众的投诉维权和媒体的正常监督。它更败坏了网络媒体的声誉，恶化了网络生态环境。

“现如今删帖已经成为一个非常重要的产业，按此情形，接下来删稿恐怕也要成为重要产业。”中国政法大学光明新闻传播学院教授姚泽金表示，“如果下一步删帖、删稿没有特定的制度安排和规则控制的话，可能也会出现非常大的问题。”

谁来举证？

当最后新闻媒体与权利人对簿公堂，能否拿出证据说服法官，成了能否打赢官司的关键。

说到举证责任，一般情况下，原告当事人只要表示没有做过某事或者没有发生过某事，就已经尽到说明；而证明责任交由媒体进行相关举证。民法典草案第一千零二十六条最后一款规定，行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任。

从举证责任分配来看，媒体的举证责任还是相当重的。

中国政法大学光明新闻传播学院特聘教授魏永征建议删除第一千零二十六条的举证责任倒置。

他解释道：“原来司法解释规定的是过错责任原则，现在民法典人格权编却规定过错推定原则。显然提升了标准，要求变得更严了。另外，民法典没有新闻机构和新闻媒体的概念，用的是新闻报道。而在目前情况下，新闻传播行业呈现液化特点，并不是仅仅只有人民网、新华网的报道叫新闻报道，像腾讯网等没有一类资质的平台，上面的东西我们也习惯叫它新闻。每天发生在自媒体、社交媒体上的事，能说它不是新闻吗？这些新闻都需要被规范。但对于专业新闻媒体单位，专业要求必然更高，这时再规定举证责任倒置，推定过错，可能负担过重。”

滕力介绍，人民网的原发审核手续非常严格，所以这部分的文章从来没有出现过问题。而对于转载被诉侵权的，转载媒体作为被告不可能第一时间掌握所有的证据事实。

的确，对于转载情形被列为被告，新闻媒体面对举证责任，与其说是被打个措手不及，倒不如说是无从下手。此话怎讲呢？还要从行业内部常规做法说起。

一般来说，转载信息，一类靠机器抓取，即将国家网信办公布的“可供网站转载新闻的新闻单位”发布的新闻放到媒体的稿源库。为了保证网站发稿量，机器随机抓取稿源库新闻。另一类靠编辑手动选取。

不管是哪一种，都做不到事先跟原发单位沟通，了解对方在报道过程是否有违规行为，排除侵权嫌疑。基于网信办权威，又秉持行业内部互信原则，才有了转载报道。

而当原发新闻涉嫌新闻侵权时，转载媒体不仅无法第一时间掌握所有的证据，甚至很多案件根本没有证据。所以，在这样的情况下，转载媒体基本上都是要承担责任的。

经常能看到这种情形，当事人诉原发媒体新闻侵权，一开庭，被告席坐着原发媒体和一长串转载媒体。如果原发媒体能拿出相关的证据还好，转载媒体还有些底气。就怕原发媒体拿不出证据或是“怂了”，提前把稿子删了。

姚泽金表示，在媒体融合的大势之下，新闻媒体的工作环境、运作形态已经发生了特别的变化。媒体报道过程从传统的对原发的重视，现在已经转变天平倾向于对转发的重视。媒体现在原发稿件的比例越来越小，尤其是网络媒体，几乎依靠转发而生存。所以，在这样一种传媒生态之下，怎么样来确定转发者的合理注意义务、审查义务，的确是一个不可回避的大问题。

当天的研讨会，每一个现场嘉宾心中都有一杆秤，或者说是一个天平。身为守法公民，谁也不想自己哪一天遭遇新闻侵权，被污蔑、被诋毁。但同时，因为新闻从业人员或与之相关的特殊身份，我们要肩负起宪法、人民赋予我们的社会职责。

如何在新闻舆论监督、人格权保护之间寻求平衡之道？耐人寻味，值得深思。而由这场研讨会启动的探讨、争论仅仅只是个开始。