生态环境监测服务社会化的法律与政策“共治”研究

薛 亮

（西北政法大学 经济法学院，西安 710122）

一、引言及文献综述

生态环境监测是通过对影响生态环境质量因素的代表值的测定，确定生态环境质量（或污染程度）及其变化趋势的活动。[1]我国的生态环境监测起步于20世纪50年代一些政府部门和行业对环境中某些污染物质的分析。党的十一届三中全会以后，以环境保护部门的监测站为中心的环境监测网络开始形成，环境监测无论是在制度建设还是能力建设方面，都取得了令人瞩目的成绩。然而，以政府出产生态环境监测信息和以计划经济方式组织生态环境监测的模式，带来环境监测成本过高、数据准确率低、效率低、创新能力低和规模化程度低，以及非政府性生态环境监测站（点）难以发展等问题。生态环境监测的社会化、市场化、专业化、规模化等改革进展较慢且阻力较大。[2]凡此种种均说明，由政府有关部门所属生态环境监测机构为主开展生态环境监测活动的单一管理体制已经难以为继。在生态环境保护领域日益扩大、生态环境监测任务快速增加和生态环境管理要求不断提高的情况下，推进生态环境监测服务的社会化已经迫在眉睫。

从2009年开始，北京等9省、市陆续出台了生态环境监测服务社会化的管理制度，拉开了生态环境监测服务市场化改革的大幕。2015年2月原环境保护部发布《关于推进环境监测服务社会化的指导意见》后，中央和各地相继出台了专门性管理政策（表1）。以环境政策为制度工具对生态环境监测服务社会化进行治理的格局已经初步形成。然而，与之形成鲜明对照的是，实践中生态环境监测服务的社会化发展却十分曲折：（1）市场集中度较高但行业发展良莠不齐。目前从事生态环境监测服务的社会化机构约3000家，排名前十位的企业占据了市场份额的61.8%，但为了兼并重组扩大份额，低价竞争屡见不鲜。[3]行业内存在管理体系不健全、监测活动不规范、报告记录不完整及违法违规行为。[4]（2）开放生态环境监测服务市场处于“一放就乱”和“体制束缚”的矛盾纠葛中。[5]一方面过度开放市场易导致鱼龙混杂、泥沙俱下，另一方面“体制内”僧少粥多而“体制外”僧多粥少。面对生态环境监测服务社会化发展的实践困境，学者们也在不断总结和反思：（1）围绕生态环境监测改革展开探讨。王秀琴等提出我国环境监测机制改革应采取以政府为主导、政府和市场共同运作、政府和社会共同生产环境监测信息的模式。[6]王海芹等阐述了运营托管与转让—经营（TO）模式是未来可以探索的两种市场模式，分析了改革可能面临的阻力与障碍。[7]黄春蕾等阐述了山东省推广实施环境空气质量监测TO（转让—经营）模式的经验，认为我国环境监测领域PPP模式应用前景广阔，应重点转变政府环境监测职能、推进监测体制机制综合协同改革、加强环境监测服务治理能力。[8]高军等指出生态环境监测PPP模式应明确界定风险承担责任主体、注重建立政府监管机制以及实施依效付费政策。[9]姜国兵对广东省环境监测试点地进行了探析，发现存在环保部门职能转变不到位、社会性的监测资源未能充分发挥作用、改革范围仍需厘清等问题。认为改革需要从职能转变、机构监管、有效竞争、制度完善等方面着手。[10]（2）对生态环境监测质量提升和责任追究进行探讨。王彬等提出处罚个人不处罚单位、处罚人员不处罚领导、追究违约责任不追究法律责任无法遏制第三方运维企业作假。应在现有法律规定基础上进一步完善严惩重罚制度。[11]（3）对生态环境监测社会化机构的性质和定位进行探讨。李国刚等研究了2014年4月24日中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过的《中华人民共和国环境保护法》，认为“环境监测机构”是“环境服务活动”的主体之一，与接受委托的“专业机构”类似，开展环境服务活动的环境监测机构的环境监测行为属于市场行为。[12]

表1 中央层面制定的与生态环境监测服务社会化相关的政策文件

综上，学术界现有理论研究无论从宏观层面还是微观层面均触及了生态环境监测服务社会化实践中所反映出的问题，对于打通阻碍改革推进的痛点无疑具有积极意义。然而，在《生态环境监测条例（草案）》已于2020年2月由生态环境部部务会议审议并原则通过，《江苏省生态环境监测条例》将于2020年5月1日实施的背景下，单纯以环境政策为制度工具对生态环境监测服务社会化进行治理的格局已经被打破，法律与政策之间互助共济的“共治”格局将成为未来生态环境监测服务社会化治理的重要制度特征。事实上，环境法律与环境政策不仅在外在形式上，而且在效果上已经成为推进中国环境治理的两类最为重要的制度工具。前者以稳定且体系性较强为优势，后者则以灵活且因地制宜见长。在日趋复杂、交叉的现代环境治理领域，二者之间的分工协作既满足了环境法治的稳定性、长期性要求，也符合中国当下环境治理工作的灵活性、阶段性要求。[13]由此，对各地政策进行系统梳理，反思其间存在的制度缺陷，基于法律与政策之间各自的应有功能，从政策的法治化和创新化入手，建立一种功能边界相对清晰且二者之间互补、共济的关系，无疑对于促进生态环境监测服务社会化改革行稳致远具有重要的理论与现实意义。

二、样本选择与分析框架

（一）样本选择

本文研究梳理了各省、自治区、直辖市以及副省级城市的环境保护行政主管部门出台的专门性制度规定，最终得到25份行政规范性文件作为分析样本。这些样本以“通知”“办法”“意见”等冠名，从覆盖范围上讲，可分为“宏观”“中观”和“微观”三个层面。宏观层面是从生态环境监测服务社会化工作的全局出发作出的制度规定；中观层面是专门针对从事生态环境监测服务的社会化机构（以下简称“社会化机构”）作出的制度规定；微观层面是针对社会化机构的资质认定、能力认定方面作出的制度规定。样本的发文时间跨度为2009年11月1日—2018年9月1日。

（二）分析框架

三、文本分析

（一）生态环境监测的范围

从分析样本来看，清洁生产审核监测（占总数的73.7%）、环境影响评价现状监测（占总数的63.2%）、排污单位污染源自行监测（占总数的63.2%）、环境损害评估监测（占总数的57.9%）、企事业单位自主调查（占总数的52.6%）、企业自行环境监测委托（占总数的36.8%）、固体废物和危险废物鉴别监测（占总数的31.6%）、建设项目竣工验收环境监测（占总数的26.3%）、各类自动监测站（设施）的日常运行维护（占总数的26.3%）等是生态环境监测范围重合度较高的9个类别。除建设项目竣工验收环境监测、各类自动监测站（设施）的日常运行维护、固体废物和危险废物鉴别监测3个类别属于“公益性、监督性生态环境监测”领域外，其余6个类别均属于“服务性生态环境监测”领域且在样本总数中的占比较高，说明全面放开服务性生态环境监测领域已基本成为各地共识。

（二）监管模式、职权划分及措施

1.监管模式和职权划分

（1）“登记备案”式。依监管部门职权分工的不同可细分为两种：①“省市分工制”，即由省级和地市级环保部门分别负责审核、登记备案和日常监督管理，如上海、吉林。②“地市级负责制”，即由地市级环保部门负责审核、登记备案和日常监督管理，如湖北。

（2）“名（目）录”式。依是否与其他监管模式嵌套可细分为4种：①单纯的“名（目）录”式，即由省级环保部门编制名（目）录，对自愿申请加入的社会化机构进行审核，将符合条件的列入名（目）录进行监督管理，由市、县两级环保部门进行日常监督管理，如河北。②“名（目）录+登记备案”式，即通过审核被列入名（目）录的社会化机构在开展环保部门委托的生态环境监测服务之前，应当向委托单位所在地地市级环保部门备案，省、市两级环保部门对其进行日常监督管理，如山东。③“能力认定+名（目）录”式，即通过生态环境监测能力认定是社会化机构申请加入名（目）录的前置要件。省级环保部门组织省级生态环境监测单位不定期检查社会化机构的监测质量，地市级环保部门负责社会化机构的日常监督管理，如重庆。④“能力认定+登记备案+名（目）录”式。省级环保部门负责社会化机构的生态环境监测能力认定，省级环保部门所属的生态环境监测机构受其委托负责具体的能力评估工作及相关质量管理措施实施的监督检查。市、县环保部门负责日常监督管理，如青海。

（3）“环境监测能力认定”式。依是否与其他监管模式嵌套可细分为两种：①单纯的“环境监测能力认定”式，即省级环保部门对社会化机构业务能力认定实行统一监督管理，并对其承接的委托监测活动进行质量监督管理和年度评估。市、县环保部门对其辖区内的社会化机构进行日常监督管理。各级环保部门所属环境监测机构承担辖区内社会化机构业务能力的技术审查、质量管理和业务指导等工作，如湖南。②“环境监测能力认定+登记备案”式，即社会化机构在向地市级环保部门提出环境监测能力认定申请并评估合格后还需登记备案方可开展环境监测服务，如宁波。

（4）“质监资质认定”式。即社会化机构只需获得“质监资质”即可开展环境监测服务，县级以上环保部门负责社会化机构的日常监督管理，如贵州。

2.监管措施

总之，中职学校重点培养学生的专业技能，致力将每位职业高中生都培养成职业技术型人才。但是传统教学模式和方法已经不能适应社会发展需求。因此，在开展中职学校教学时要结合学生实际，打造基于“互联网+”的开放课堂，引入适合学生的“现代学徒制”人才培养模式和行动导向教学方法。此外，为了有效培养学生计算机应用能力，教师也需要不断提升自己专业知识水平和教学水平，进而为学生提供更优质教学资源，以促进学生综合能力的提升。

从分析样本来看，使用频率居于前三位的监管措施分别是质量监督检查（占总数的96%）、政府信息公开（占总数的72%）和信用监管（占总数的48%）。另外还有五项重要的监管措施，分别是质控考核（占总数的44%）、黑名单（占总数的40%）、报告审核审查（占总数的32%）以及企业信息公开和风险评估（二者均各占总数的4%）。各地对于以上8项监管措施的内容规定不尽相同，具体而言：第一，关于质量监督检查，分析样本主要涉及方式、频次、措施和载体等。方式有定期监督检查、不定期监督检查和重点监督检查三种，定期检查的频次从每年一次（宁波）到三年一次（四川）不等。不定期检查的措施从监测质量飞行检查一种（宁波）到实验室检查、盲样考核、比对监测、随机抽查多措并举（重庆），还有的地方对不定期监督检查的比例作出了明确规定（不低于5%）（安徽）。重点监督检查则主要涉及环境监测行为的规范性、安全性。第二，关于政府信息公开。大多数分析样本中均有对政府信息公开的表述（占总数的80%），出现频率较高的政府信息公开事项有8种：其一，通过生态环境监测能力认定、登记备案和变更登记的社会化机构的名录、监测范围、有效期等信息；其二，生态环境监测社会化服务质量监督检查信息；其三，政府购买生态环境监测社会化服务信息；其四，对社会化机构的信用评价信息；其五，社会化机构的违法违规信息；其六，社会化机构的运营信息；其七，政府部门针对社会化机构的执法监管信息；其八，对社会化机构进行黑名单管理的信息。政府信息公开事项一、二、五在所有分析样本中重合度最高。第三，关于信用监管。分析样本主要涉及信用评价信息来源和信用评价方式两点。信用评价信息来源包括：其一，政府及有关部门对社会化机构的质量监督检查结果，如江苏；其二，社会化机构的监测情况，如河南；其三，社会化机构的违法违规信息，如重庆。信用评价方式包括：其一，建立社会化机构及从业人员的信用档案，将不规范监测行为和违法违规行为记录在内（吉林、贵州、海南、湖北）；其二，在建立信用档案之外，将社会化机构和人员的违法违规不良信息向数据平台归集同时纳入国家企业信用信息公示系统。第四，关于报告审核审查。报告审核审查的频次为一年两次或一年一次。归口部门一般为省级环保部门，也有规定社会化机构要向市、县两级环保部门报送委托合同书和质控报告、向省级环保部门报送年度报告（如河南）。

（三）市场准入

从分析样本来看（见表2），所有文本均要求社会化机构具有“质监资质”。各地对“环保资质”持四种态度：其一，不作要求（占总数的36%）；其二，自愿性原则（占总数的16%），即对社会化机构申请环保资质采取自愿原则，且不与业务开展和环境监测数据的效力相挂钩；其三，准强制性原则（占总数的20%），即虽然对社会化机构申请环保资质采取自愿原则，但规定社会化机构未经、未获得环保资质或被取消环保资质的，其出具的数据和监测报告环保部门将不予认可，社会化机构要承担由此造成的损失和责任；其四，强制性原则（占总数的24%），即要求社会化机构必须申请并获得环保资质方可开展业务，否则其出具的任何数据和结果环保部门均不得采用，其他任何单位和个人使用其出具的环境监测数据、结果的，法律后果自行承担。关于工作场所，除6省、市外，其余样本均有所要求，其中有5省、市还对实验室使用面积作出了明确要求，从200平方米（青海）到1000平方米（湖南）不等；关于社会化机构中从事生态环境监测服务的专业技术人员及资质，除3省外，其余样本均有所要求（占总数的88%），其中有8省、市还对人员数量（从10人到40人不等）、职称（江苏、湖南、青海等省要求高级职称不少于2人，宁波要求中级职称不少于5人）、学历（四川省要求中专以上且从事环境监测工作半年以上，江苏、湖南等省要求大学本科以上）作出了明确要求；关于注册资金，只有云南省要求监测乙级的社会化机构注册资金不少于200万元，监测丙级的注册资金不少于100万元；关于仪器设备，除2省外，其余样本均有所要求（占总数的92%），其中有4省、市（江苏、湖南、山东、宁波）还对仪器设备的原值（从300万元到600万元不等）和现有值（从300万元到400万元不等）作出了明确规定。

（四）机构运营

从分析样本来看，机构运营环节多是针对社会化机构的义务性规范，经过梳理主要有以下几类：第一，质监资质认定义务，所有样本均规定该义务具有强制性。第二，生态环境监测能力认定义务，即社会化机构向环保部门申请环境监测业务能力认定，经认定合格者，在认定的监测类别、监测项目和资质有效期内开展相应的环境监测业务，出具监测数据和报告并对其真实性和准确性负责。该义务虽有“强制性”和“准强制性”之分，但后者只是在申请环节给予社会化机构以自主选择权，未经、未通过能力认定或被取消能力认定资格的，其出具的数据和监测报告环保部门不予认可，社会化机构还应承担由此造成的损失和责任。因此，从效果上讲仍然带有“强制性”。第三，环境监测登记备案义务，即社会化机构应根据业务开展范围在相应层级的环保部门申请生态环境监测资质登记备案并接受审核，在有效期内因情势变化应申请变更登记，有效期届满应申请延续审核。第四，名（目）录管理义务，即社会化机构向相应层级的环保部门提出加入名（目）录申请并接受其审核，通过审核并被列入名（目）录的机构可以从事规定范围内的生态环境监测业务。第五，质量管理义务，该义务可细分为外部质量管理义务和内部质量管理义务。前者是指社会化机构应认真参加各级质监部门和环保部门组织的质量管理活动（包括复查评审、扩项评审及监督评审等）；后者是指社会化机构应当建立健全质量管理体系，保证质量工作的程序化、制度化和规范化。第六，质量控制义务，即社会化机构在提供生态环境监测服务时应严格执行国家和省的法律、法规、标准和技术规范，保证数据和信息的准确性、精密性、完整性、可比性，不得有篡改、伪造或者指使篡改、伪造环境监测数据的弄虚作假行为。第七，保密义务，即社会化机构应严格依法、依规、依约开展环境监测活动，为委托方保守商业秘密，对属于国家规定的保密范围的数字、资料和成果保密。第八，转（分）（外）包禁止/限制义务，即社会化机构原则上应独立承担监测任务，对于是否允许转（分）（外）包业务，一般有以下两种模式：其一，一概禁止；其二，有条件的允许。其条件包括：①在征得委托方同意后可以分包，比例不得超过10%；②在明确监测类别和项目且征得委托方同意后，可以分包给具备相同资质的社会化机构；③经委托方同意，以事先申明的合作或分包方式所承接的业务不得超出自身监测能力范围；④由环保部门定期公布允许分包的监测项目名单，名单内的可以分包，但不允许接受分包的单位再次转包或分包，不在名单范围内的不允许分包。此外，还规定有报告并接受审核审查义务、留样义务、公益性义务等8项义务。

表2 社会化机构“市场准入”相关资质要求

（五）市场退出及责任承担

从分析样本来看，引致社会化机构“市场退出”的情形与“机构运营”环节各地规定的义务性规范有较高的对应性：违反质量控制义务（占样本总数的100%）、违反禁止超资质、超范围、超期、超项目开展监测服务义务（占样本总数的73.7%）、违反接受质量监督检查义务（占样本总数的52.6%）、违反整改义务（占样本总数的42.1%）、违反质量管理义务（占样本总数的31.6%）、违反资质管理义务（占样本总数的31.6%）、违反环境监测登记备案义务（占样本总数的31.6%）、出现重大环境监测质量事故（占样本总数的26.3%）、违反转（分）（外）包禁止/限制义务（占样本总数的26.3%）、违反保密义务（占样本总数的15.8%）、违反环境监测能力认定义务（占样本总数的10.5%）、发现违法行为未及时向环保部门报告（占样本总数的5%）、违反报告并接受审核审查义务（占样本总数的5%）。从中不难发现，各地规定的市场退出情形主要围绕“资质认定与管理”以及“质量管理、控制与监督检查”两个方面。

关于责任承担，结合引致社会化机构“市场退出”的情形，分析样本规定有行政责任、行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任4种。行政责任一般有撤销资质、列入“黑名单”管理、通报制度、责令限期整改制度等4项。行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任的交汇点在于对“质量控制义务”的违反，即社会化机构在接受委托提供生态环境监测服务过程中弄虚作假致使生态环境监测数据和结果不具有准确性、精密性、完整性、可比性。

四、存在的问题

分析样本出台的10年也是生态环境监测行业和市场快速发展的10年，据不完全统计，生态环境监测行业上市公司的营业收入已由2011年的不足25亿元飙升至2018年的接近250亿元且还有巨大的发展潜力。[14]各地出台的政策对于生态环境监测服务的市场秩序无疑起到了积极的规范作用，也充分发挥了其作为环境保护制度工具的“灵活性”优势。然而，“稳定性”和“体系性”的缺失导致现有政策不能像法律一样“正名定分”和“责权利相统一”，因此无法自我破除阻碍生态环境监测服务社会化改革和发展的制度障碍，更无法与法律一道收取制度“共治”之功效。具体而言，现有政策的制度性缺陷存在于以下几点：

（一）生态环境监测范围过窄且市场准入条件不合理

从分析样本来看，生态环境监测市场容量较大的领域仍然留给了“体制内”的环保部门所属的生态环境监测机构，比如，绝大多数省、市均将环境质量监测、重点污染源的监督性监测、环境违法行为的执法监测、环境应急监测以及验收类环境监测等作为不向社会化机构开放的领域。以环境监测范围开放度最高的广东为例，其仍然将环境违法行为的执法监测和国控企业监督性监测作为保留领域。由此，为了争夺有限的市场容量，社会化机构竞相压低价格甚至不惜以低于成本价格的方式争夺市场、与委托方共谋篡改环境监测数据以争取更多客户等现象的出现就不足为奇。以新疆为例，88个体制内环境监测机构分布于各个地州、县市，仅承担政府保留的环境监测范围内的监测任务就已力不从心，乌鲁木齐一市的市场化机构就达三四十家，为了招揽客户展开恶性竞争已经成为行业的普遍现象。[15]党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》和党的十九届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》释放出的信息不仅仅是减少政府对市场不必要的监管，把政府不该管、管不了也管不好的交给市场，更是要求政府在容易出现“市场失灵”的领域进行强有力的监管以规范市场秩序。生态环境监测服务具有“准公共物品”属性，当其由计划经济下的对象转变为市场经济下的市场后，对于“市场失灵”的控制性问题会展现得尤为突出。因此，从分析样本来看，大多数地方出台的政策均对社会化机构提出了6项以上的市场准入条件要求（占样本总数的72%）。鉴于生态环境监测是人们判明生态环境质量及其变化趋势的科学依据，象征着社会的良心，各地政策在制度设计中严格准入要求本无可厚非，然而，其间也存在两点问题：第一，一些地方的政策中针对社会化机构的资质要求含有“地方保护主义”“量身定制”等限制竞争的“非专业性”因素，比如关于社会化机构注册资金的要求、仪器设备的原值和现有值的要求、工作场所使用面积的要求等，这些要求均可能成为社会化机构跨区域提供生态环境监测服务的障碍，不利于企业做大做强；第二，各地政策关于社会化机构的市场准入条件不统一，导致各地无法对社会化机构实现资质互认，使得生态环境监测服务市场被人为分割，无法在各种市场要素的顺畅流动中形成资源的优化配置和资本的合理使用。

（二）监管模式、职权划分及措施未摆脱体制束缚

现有监管模式仍然带有较为浓厚的“体制内外”色彩，各地出台的政策中名（目）录和登记备案的存在，其意义是在区分到底是“政府委托项目”还是“社会委托项目”，对于前者，即便社会化机构具备了相应资质，如果没有被列入名（目）录或登记备案或二者兼而有之，其出具的数据和监测报告环保部门不予认可且不能作为环境管理的依据。实际上，生态环境监测服务社会化“市场准入”条件的设立，是从技术角度保证“体制外机构”具备与“体制内机构”相同的提供环境监测服务所必备的“专业性”，对于获得资质的社会化机构可以采取名（目）录的方式向社会公开，但不宜对委托单位选择社会化机构作出强制性要求，更不宜规定社会化机构每一次向委托单位提供环境监测服务之前均应向环保部门登记备案，因为这完全是市场选择的过程，政府不宜介入过多。关于职权划分，鉴于中共中央办公厅、国务院办公厅已于2016年9月发布了《关于省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革试点工作的指导意见》，其中明文规定，“本省及所辖各市县生态环境质量监测、调查评价和考核工作由省级环保部门统一负责，实行生态环境质量省级监测、考核……省级和驻市环境监测机构主要负责生态环境质量监测工作”，分析样本中有的地方将县级环保部门作为生态环境监测工作的调查评价和考核部门显然应予废止。值得注意的是，省级和驻市生态环境监测机构到底负责何种生态环境质量监测工作有待明确，因为同样获得“市场准入”资质条件，无论是“体制内机构”还是“体制外机构”，均是政府监管的对象和向委托单位提供生态环境监测服务的对象，若如分析样本中有的地方将生态环境监测的资质认定和监督检查工作职权赋予“体制内机构”，明显有“既当运动员又当裁判员”之嫌，不利于公平竞争的市场环境的形成。从分析样本来看，绝大多数监管措施与党的十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》所提出的“响应型政府”的要求尚有不小的距离。比如，分析样本虽然规定有8种以上的政府信息公开事项，但一方面近半数事项局限于资质认定、登记备案等表层信息的公开；另一方面鉴于在“机构运营”环节规定有社会化机构的保密义务，政府始终享有并自由行使生态环境监测信息权，在政府有选择地公开或不公开生态环境监测信息的前提下，公众无法实际享有并行使环境知情权并形成对委托单位和社会化机构的有效监督，使得政府信息公开的效果大打折扣。再比如，大多数分析样本均规定有社会化机构的报告义务，作为一项重要的监管措施，报告审核审查的初衷是为了在全面掌握社会化机构运营情况的基础上对其进行有效监管。但一方面由社会化机构提供的书面报告是否存在数据和信息“掺水”不得而知；另一方面有的地方将“省—市—县（区）”三级环保部门作为社会化机构提交报告的审核审查归口部门，不仅增加了社会化机构的负担，而且其监管效果也值得商榷。

（三）机构运营环节缺乏公法边界

从分析样本来看，虽然其中规定的社会化机构的16项义务性规范在市场退出及责任承担环节大多有所对应，但鉴于行政规范性文件本身的政策属性，其无法完整、准确地采用法律规范中“权利—义务—责任”的规范表达形式，因此，现有以撤销资质、列入“黑名单”管理、通报制度、责令限期整改制度为代表的行政责任是无法架构起社会化机构从事生态环境监测活动的法律边界的。换句话说，只有在立法中真正对社会化机构的公法义务及对应责任予以明确，才能起到对违法行为的威慑、吓阻和惩戒作用。比如，对于资质认定义务，其中应至少包括如下内容：其一，社会化机构应具备满足法律法规和统一的生态环境监测标准规范要求的质监资质和环保资质，拥有与其所开展的生态环境监测活动相匹配的监测人员、工作场所、设备设施、质量管理体系，拥有独立承担相应法律责任的法人身份；其二，在社会化机构中从事生态环境监测活动的人员应具备与岗位相适应的专业知识、能力和技能，遵守职业道德无失信记录；其三，社会化机构及其监测人员应对资质进行严格管理，不得租借、转让和挂靠。对于违反资质认定义务的行政法律责任应包括责令停止违法行为、没收违法所得并处以高额行政罚款，同时应建议市场监督管理部门撤销其资质并在一定时间内不得重新申请，对于第二次发现社会化机构有违反资质认定义务的，应在撤销其资质的同时对其施以无期限禁止申请资质的处罚。

（四）市场退出及责任承担环节对“弄虚作假”的界定过于主观化

从分析样本来看，在生态环境监测活动中“弄虚作假”是引致市场退出、行政责任、民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任的交汇点。然而，“弄虚作假”这种带有鲜明主观过错的概念表述如何设定其认定标准并顺利归责是一个值得探讨的问题。比如，原环境保护部于2015年12月28日发布的《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》（以下简称《弄虚作假判定办法》）第四条、第六条中仍有很多包含主观过错的表述，如“故意”“擅自”“强令”“授意”等。此外，分析样本中有7省、市在民事法律责任的承担中涉及“弄虚作假”，即社会化机构违反质量控制义务，在生态环境监测服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。然而，社会化机构向委托单位提供的环境监测服务形式为采样观测、调查普查、遥感解译、分析测试、评价评估、预测预报等，即便其在实施以上活动中有弄虚作假行为，充其量也只是妨碍了政府及有关部门、委托单位对环境质量及其变化趋势的判断，并不会直接导致环境污染和生态破坏。况且，在实务中具备资质的社会化机构主动去实施弄虚作假行为的可能性并不大，只有在政府及有关部门的不当干预以及委托单位的授意、胁迫下才易引发该种行为。因此，《中华人民共和国环境保护法》第六十四条、六十五条以及《生态环境监测条例（草案）》均要求社会化机构承担侵权连带责任的制度规定其合理性有待商榷。

五、法律与政策“共治”的完善路径

（一）政策的法治化

1.取消针对社会化机构的环境监测范围限制并凸显市场准入条件的“专业性”

开放并积极培育生态环境监测服务市场是包括《关于推进环境监测服务社会化的指导意见》《关于印发生态环境监测网络建设方案的通知》在内的中央层面制定的政策中一再强调的深化生态环境监测服务社会化改革的指导方针，社会化机构要生存和发展，一要靠开放生态环境监测范围提供足够的市场容量，二要避免各地在市场准入环节设置市场障碍和壁垒。至于各级人民政府及其有关部门、企事业单位和其他生产经营者是否委托社会化机构提供生态环境监测服务，其本身是一个市场选择的过程，要保证市场良性发展避免“劣币驱逐良币”，强化市场准入条件的“专业性”、加强事中和事后监管切实提高生态环境监测数据质量防止弄虚作假就应是题中之义。国家市场监督管理总局、生态环境部联合发布的《关于加强生态环境监测机构监督管理工作的通知》和《检验检测机构资质认定生态环境监测机构评审补充要求》中均强调了市场准入条件的“专业性”，即要求社会化机构必须具备“质监资质”和“环保资质”，政策的法治化一方面要求取消针对社会化机构的环境监测范围限制，另一方面将对市场准入条件的“专业性”要求固化在立法中并避免“非专业性”因素的反弹。可喜的是，目前无论是《生态环境监测条例（草案）》还是《江苏省生态环境监测条例》均体现了这一政策法治化的完善路径。

2.构建与生态环境监测服务社会化的性质相适应的政府监管体制

《生态环境监测条例（草案）》第十三条对社会化机构的界定是“依法成立并符合本条例相关规定，能够出具具有证明作用的数据、结果及报告，并独立承担相应法律责任的专业技术与服务机构……包括……从事生态环境检验检测、环境监测设备运营维护等活动的社会生态环境监测机构”，该定义清晰地指出了社会化机构的主体身份、服务产出，但遗憾之处在于未对社会化机构所从事的生态环境监测服务活动的性质进行明晰界定。分析样本中海南的经验值得借鉴，其将社会化机构提供服务的性质界定为“依法通过市场方式提供环境监测服务（含设施运营维护服务）”，其好处在于极大地便利了构建与环境监测市场化改革相衔接的政府监管体制。除极少数不予开放的领域外，经过多年的发展，生态环境监测服务领域正在逐步扩大且其市场化进程随之加快，一些地方已经将作为国家治理现代化工具的政府与社会资本合作模式（PPP）引入生态环境监测领域并取得了很好的效果，如山东通过试点实行“转让—经营”（TO）模式引入社会资本方运营空气质量自动监测站取得了明显成效，加之《生态环境监测条例（草案）》第四条将生态环境监测视为“基础性公共事业”，那么，在有关政府监管的制度设计中理应加入“绩效评价”和“依绩效付费”。第一，“绩效评价”要求在《生态环境监测条例（草案）》中借鉴分析样本中湖南、江苏、重庆等地的经验加入“合同条款”，即“社会化机构承接环境监测服务，应当依法与委托方签订服务合同，明确服务的时间、范围、数量、质量、价格以及双方权利、义务和责任。委托方为政府及有关部门且采取政府和社会资本合作方式（PPP）的，参照基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作相关法律法规办理。”实践操作中一方面可科学设定绩效考核指标，但应务必包括环境监测数据服务和站点运营维护服务两个部分。另一方面可参考经过完善的《生态环境监测条例（草案）》中环保部门享有的“质量监督检查”职权来设定绩效考核方式，如定期检查、不定期检查和重点监督检查等。第二，“依绩效付费”要求在《生态环境监测条例（草案）》中借鉴分析样本江苏、广东等地的经验加入“价格条款”，即“委托方应对具有相应资质并依法依规提供委托生态环境监测服务的社会化机构给付相应对价。委托方为政府及有关部门且采取政府和社会资本合作方式（PPP）的，该对价应由可用性服务费和运营服务费两部分构成。”考虑到后者是社会资本运营生态环境质量监测设施的费用，在项目中占比较低，若将生态环境质量监测服务费扣减基数仅设置为运营服务费，其对社会资本提供优质运营服务的驱动力较低，实践中应将生态环境质量监测服务费扣减基数设为可用性服务费与运营服务费之和更为妥当。

3.明晰机构运营环节的公法边界

从《生态环境监测条例（草案）》来看，在机构运营环节针对社会化机构需要履行的“禁止超资质、超范围、超期、超项目开展监测服务义务”“资质认定义务”“质量控制义务”“质量管理义务”“接受质量监督检查义务”“保密义务”等明晰了公法边界并规定了相应的行政法律责任和刑事法律责任，基本上涵盖了社会化机构全生命周期中的关键节点。然而，有以下几点问题值得注意：其一，保密义务。无论是《生态环境监测条例（草案）》还是大部分分析样本均列举了社会化机构不得违法违规发布或者对外提供在监测活动中掌握的监测数据和信息等情形，然而，社会公众作为环境质量的直接感知者，对环境监测信息的获取具有更为迫切的需求，如果一味将其看作是生态环境的“消费者”而非“参与者”，[16]生态环境监测的意义也会大打折扣。因此，是否能够尽快出台《生态环境监测信息公开技术规范》之类的技术导则，对生态环境监测中涉及的国家秘密、商业秘密、技术秘密、工作秘密和个人隐私等信息的内涵和外延进行界定，一方面让社会公众知晓“可以公开”“有限度公开”和“禁止公开”的环境监测信息范围；另一方面在引入大数据、互联网+等技术手段后，做到让使用与政府数据平台相连接的APP的社会公众“应知尽知”。其二，在质量管理和质量控制中的委托方义务。《生态环境监测条例（草案）》第三十条规定了“谁出数谁负责，谁签字谁负责”的数据质量责任追溯制度，无论是社会化机构还是负责人、采样与分析人员、审核与授权签字人都应按职责对监测数据的真实性和准确性负责，可以说，现有制度设计主要是围绕社会化机构在生产和提供生态环境监测数据和结果中的“弄虚作假”行为而展开的。然而，作为委托方的企事业单位，如果其委托行为以及对监测数据、结果的使用本身存在缺陷该如何归责呢？比如，委托方无正当理由进行多家或多次监测委托，挑选其中“合格”的监测报告。再比如，委托方采取不正当方式干扰采样口或周围局部环境。《弄虚作假判定办法》中的列举虽然较为全面，但局限之处在于其作为行政规范性文件只规定了行政责任。有鉴于此，《生态环境监测条例（草案）》完全可以采取“概括+列举”方式，分别对“干扰、篡改、伪造、干预”等弄虚作假具体情形的内涵和外延加以规定，并在此基础上规定相应的行政法律责任和刑事法律责任，这样既全面覆盖了生态环境质量监测中的相关法律关系主体，也全面覆盖了生态环境监测数据弄虚作假的所有可能情形。其三，转（分）（外）包禁止/限制义务。笔者在实践调研中发现，由于目前向社会化机构开放的生态环境监测领域有限，很多市场体量较大的社会化机构凭借人员、资金、渠道方面的优势，在获得生态环境监测项目后将业务转（分）（外）包给市场体量较小的社会化机构甚至是无资质机构以最大限度地降低成本。本文认为《生态环境监测条例（草案）》应明文增设“转（分）（外）包禁止/限制义务”，采取分析样本中的通行做法，即原则上不允许转包或外包，在征得委托方同意后可以分包给具备法定资质的社会化机构且不能超过法定比例，接受分包的社会化机构不能再次转包或分包或外包，否则要对委托方进行行政处罚，并由处罚机关建议市场监督管理部门撤销社会化机构的资质并不允许在一定期限内再次申请。

4.进一步规范由“弄虚作假”引致的民事、行政法律责任

除了前文已指出的对《生态环境监测条例（草案）》《弄虚作假判定办法》中关于“弄虚作假”的界定避免主观化尽量客观化外，还应进一步对社会化机构因“弄虚作假”应承担的民事、行政法律责任进行规范。第一，关于民事法律责任，删除社会化机构应承担连带责任的提法。对于造成环境污染和生态破坏的排污单位，其本身理应承担侵权责任，社会化机构应承担的是其因违反与委托单位达成的生态环境监测委托合同而引致的违约责任。第二，关于行政法律责任，除了前文中提到的采取“概括+列举”方式对“干扰、篡改、伪造、干预”等弄虚作假的具体情形的内涵和外延加以规定外，还应当在外延中框定出“弄虚作假情节严重”的法定情形，对于出现这些情形的社会化机构及其法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施“从业禁止”，即终身禁止其从事环境质量监测业务。

（二）政策的创新化

在完成了政策的法治化任务后，各地出台的行政规范性文件也就相应地完成了探索建纲立制的历史使命。希冀在生态环境监测服务社会化领域收取制度“共治”功效的最大化，就必须通过政策的创新化借助政策本身的“灵活性”特点对不断出现的新情况新问题给予回应，因为政策这种制度工具其本身“时效性的要求特别高”。[17]具体而言，就是如何将大数据、“互联网+”导入政府对社会化机构的监管，实现各地出台的政策由1.0版上升为2.0版。结合原环境保护部于2016年3月发布的《生态环境大数据建设总体方案》的相关要求，生态环境监测领域中的政府监管应该更多地借助“生态环境监测信息传输网络与大数据管理平台”（以下简称“数据平台”）将市场准入、机构运营和市场退出的相关数据信息串联起来。具体而言，由省级环保部门在一级数据平台上对通过资质认定的每一个社会化机构创建栏目，其中详细收录有社会化机构在资质认定申请环节提交的所有信息资料。同时，省级环保部门的网络与大数据中心可在一级数据平台下给每一个获得资质认定的社会化机构分配账号并允许其创建二级数据平台，社会化机构在二级数据平台上根据其承接的生态环境监测项目上传委托单位信息、项目信息并实时上传生态环境监测数据信息，并在此基础上对上传的数据进行初步研判、风险评估和脱敏处理（即对一些明显不合理的数据和信息进行处理）。省级环保部门的网络与大数据中心在此基础上随机邀请专家对社会化机构上传的数据信息随机进行抓取、分析和研判，并以此作为质量监督检查的手段。对于通过数据和信息分析以及实地质量监督检查发现的社会化机构的违法、违规和违约行为，由省级环保部门的网络与大数据中心将其传输进入一级数据平台上向社会予以公开。社会公众可以通过在与一级数据平台相连接的APP上实名注册账号，获取足够满足环境知情权的社会化机构的部分市场准入信息、部分机构运营信息和全部的市场退出信息。综上，各地行政规范性文件应该具体围绕数据平台的建设和运营来搭建政府监管架构，那么，有几点问题在未来各地制定的政策中应给予回应，以避免由于随意性和非透明性带来的政策与法治要求相悖问题：第一，生态环境监测信息开放的边界。在有关《生态环境监测信息公开技术规范》的国家标准出台之前，是否可以先尝试制定地方标准，结合各地实际探索数据和信息开放的边界。第二，政府有关部门、委托方、社会化机构、第三方评估机构、专家、社会公众等主体在生态环境监测信息的获取和使用上的权限分配和责任承担。第三，负责生态环境监测数据平台的技术机构与政府监管部门之间的关系。