非法转让土地使用权罪认定涉及有关问题的研究

胡敏

摘要：非法转让土地使用权罪是1997年《刑法》修改时新增加的罪名，有关该罪名的理论研究，尚未形成权威、主流的通论。实务中，非法转让土地使用权罪的适用最大难点是如何准确认定。本文以非法转让土地使用权罪认定在实务中涉及的若干难点，进行研究分析，提出准确认定本罪的意见。

关键词：土地犯罪 土地转让 非法转让土地使用权罪 罪名认定

非法转让土地使用权罪是1997年《刑法》修改时新增加的罪名，有关该罪名的理论研究，学界相对起步时间较晚，成果并不是很多，尚未形成权威、主流的通论。实务中，公检法往往仅根据《刑法》条文的简单规定，并依据“两高”关于非法转让土地使用权罪的有关司法解释规定，结合实际进行认定。各地在法律适用方面存在很大差异，尺度标准宽紧不一。司法实践中，存在的最大问题和难点是非法转让土地使用权罪如何准确认定，即行为人（包括单位）的行为是否构成该罪名。行为人往往对被指控的行为没有异议，但抗辩其行为不构成犯罪。究其根本，此类案件的核心是法律适用的问题。若认定罪名成立，依照司法解释的规定按转让的土地面积或非法收入数额对号入座，量刑并没有难度。

根据《刑法》228条、231条的规定和相关刑法学理论，非法转让土地使用权罪的犯罪主体是自然人或单位；主观方面表现为故意，过失不成立本罪；本罪侵犯的客体是国家对土地使用权的管理制度；客观方面表现为以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为，这是非法转让土地使用权罪的犯罪构成。下面针对司法实践中非法转让土地使用权罪认定存在的难点，涉及的若干重要问题，提出个人意见和理由：

一、如何准确理解“以牟利为目的”的规定

“牟利”的词义是谋取私利。牟利和谋利相比，牟利为贬义词。对于牟利的规定，有几个问题应当厘清。首先，牟利不仅指金钱利益，也指其他一切物质利益，不能理解为局限于金钱利益。第二，牟利词义虽然是谋取私利，但若谋取的是公利，符合条件的也应当认定构成本罪。根据《刑法》第231条的规定，非法转让土地使用权罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，若为单位谋取公利，且系单位集体决策的，可成立单位犯罪。第三，以是否具有“以牟利为目的”的犯罪动机作为犯罪成立的条件，司法实践中难以准确把握，基本上也不具有可操作性。笔者认为，只要能够查清转让土地使用权存在相应对价，即可以成立牟利的条件，至于牟利的数额多少并不是作为入罪的唯一条件，依据最高法的司法解释，除了牟利数额之外，转让土地的面积也是本罪名定罪量刑的重要依据。若行为人（单位）没有获利能否成立本罪？转让土地使用罪没有获利，法律上就是赠与，实质上是无偿使用。笔者认为，这种情况当然不成立非法转让土地使用权罪，但关键问题是应严格查清是否通过其他隐蔽的渠道取得相应的利益，确认行为人确实没有取得利益。但这种没有获利的情况分析纯属学理探讨，实务中很难找到这种情况进行分析。

二、违反土地管理法规是指以前的法规，还是现在的法规

根据《刑法》228条的规定，非法转让土地使用权罪是空白罪状。空白罪状及包含的空白规范承载着“刑事违法性判断前提”的使命。于是在罪刑法定原则下，对空白罪状进行准确的识别与判断，构成刑事案件裁判的重要环节。具体到非法转让土地使用权罪，是否严重违反土地管理法规是判断是否构成本罪的关键依据，根据全国人大常委会的立法解释，违反土地管理法规，指的是有关法律和国务院颁布的行政法规。

司法实践中，非法转让土地使用权案件主要都是集中在农村集体用地的非法转让，检察机关指控行为人犯罪的法律依据主要是违反了《土地管理法》的规定，特别是其中第43条、60条、63条的规定。但2019年8月，全国人大常委会已经对《土地管理法》有关条文进行修改，其中第43条被废除，63条作了重要修改。原《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。这一条是对集体所有土地流转的严格限制，除了极少数情形如兴办乡镇企业，建设乡村公共设施和公益事业之外，其他情形均不允许集体土地流转，且上述流转使用还应履行相应的审批程序，否则就是违反土地管理法规。

原《土地管理法》第63条规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。这一条对土地流转的限制更加严格仅极少数情况除外，既要符合土地利用总体规划，还要依法取得建设用地的企业才可以使用农村集体用地，否则都是违反土地管理法的規定。

近年来，随着我国土地管理制度发生重大变革，之前对农村集体土地使用权流转的严格限制已经不再。土地管理法律法规的修改很快，条文变动很大。上述所言，土地管理法第43条在最近这一次法律修改中已经被废除，第63条则作出了重大修改，明确规定符合土地利用总体规划、城乡规划等一定条件的建设用地并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，土地所有权可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。

那问题就来了，既然土地管理法律法规已经发生重大调整，那是以案发当时的土地管理法规作为评价依据，还是要依据现行的土地管理法规作为依据？笔者认为，虽然法学上有“法不溯及既往”的原则，一般来说，行为人的行为应根据当时的土地管理法律法规进行评价，但刑法上也有“从旧兼从轻”的适用原则，如果以前的规定明显严于现在的规定，适用现在的土地管理法律法规更有利于行为人的话，应该适用现在的土地管理法律法规，至少应该紧密结合最新的土地管理法规，对行为人当时的行为是否具有严重社会危害性进行综合分析评价，准确作出是否构成非法转让土地使用权罪的认定。

三、如何区分、判断行为人的行为是租赁还是转让

以前我国的土地管理法律法规虽然严格限制集体土地转让，但并没有限制禁止农村集体土地出租，法无禁止即可为，实践中存在大量集体土地租赁的情况。比如，笔者所在的汕头市周边农村和城中村，基本上都是将集体土地进行出租收取租金。司法实践中，不少签订土地租赁合同，出租集体土地的行为被公安司法机关以非法转让土地使用权罪立案处理，并最终判决成立罪名。如何正确评价判断行为人的行为是租赁还是转让？

首先，应根据合同的形式、内容等方面，特别是合同的实质内容进行判断。从合同的实质看，转让是土地全部相关权益的一次性转移，而租赁是部分权益在一定期限内的转移，两者不同，具有本质区别。如司法实践中有一案件，双方在合同中约定，合同届满，出租方收回土地，承租方建设的上盖物均归出租方所有；合同期限内，若政府建设需要，对于土地的相应补偿款归出租方所有，合同终止。从上述合同约定可见，不管是合同期内或合同到期，土地的核心价值都归属于出租方所有，并未转移，因此该出租行为不宜认定为转让。第二，从合同价款的支付方式看，转让不仅是转让方权益的全面让渡、转移，而且一般均为一次性或数次支付相应对价；而出租则是每月、每季度或每年支付一次租金，这也是转让和租赁的一个重大区别。第三，虽然《合同法》规定租赁合同的最长期限不能超过20年，但不能以凡是超过20年的租赁合同实质就是转让这种简单的方式进行评价判断。司法实践中，确实有部分公安、司法机关以合同约定的土地使用期限是否超过20年作为判断行为人的行为是租赁还是转让的衡量标准。但超过20年的法定最长租赁期限，并不是其行为性质就发生重大改变，即便超过20年，也只是违反民事法律法规，只是超过20年租赁期限的部分无效。

笔者认为，评价行为人的行为是否构成转让土地使用权，应以土地的核心价值是否转移作为依据，并结合租赁年限和租金收取等情况进行综合判断。

四、土地使用权的转让不能违反土地利用总体规划，如何判断是否违反土地利用总体规划

根据《土地管理法》的规定，我国的土地分为建设用地、农业用地和未利用地。《土地管理法》还规定，国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

根据国务院《土地管理实施条例》第八条的规定，全国土地利用总体规划，由国务院组织编制。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，由省、自治区、直辖市人民政府组织编制，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，由各市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。

以上规定充分体现了土地利用总体规划在我国土地管理制度中的重要地位，土地管理法律法规都明确规定必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。法律法规明确应按规划使用土地，最核心的立法目的就是要严格禁止农业用地特别是基本农田被改变土地用途，在这一点上，不管土地管理法律法规如何修改调整，都是不变的铁律。从司法解释规定的量刑标准上就可以看出，对非法转让农业用地的处罚力度要明显严于非法转让建设用地。

笔者认为是否符合规划用途，在认定是否构成非法转让土地使用权罪方面具有重要意义。符合土地利用总体规划，就是要严格按照规划的用途对土地进行利用。一方面可以审查涉案集体土地，规划部门是否已经颁发了建设用地规划许可证，另一个方面可从履行审批职能的该级政府网站查询城市的土地利用总体规划，从而根据地址位置对照确认涉案土地的规划用途。

参考文献：

[1]《刑法学》第八版，主编高铭暄，马克昌.北京大學出版社.

[2]《现代汉语词典》第七版，商务印书馆，2017年，北京.