网络犯罪的管辖权探索与实践

李良明 李喜 马屹婵

摘 要：网络犯罪是随着网络的产生和普及而产生的。网络传播打破了时间和空间的局限，网络自身的特征，使得网络犯罪行为具有隐蔽性、复杂性和全球性的特征。这些新的特征给网络犯罪管辖权提出了新的挑战。针对这些挑战，学界对网络犯罪管辖权进行了有益探索。《网络犯罪公约》及其《补充协定》提供了法理支撑;地域管辖扩大理论以期实现对某一网络犯罪的有效管辖;网络管辖权的共享以期解决网络犯罪管辖的分歧。

关键词：网络犯罪;管辖权;《网络犯罪公约》

随着科技的不断发展，网络越来越与人们的日常生活紧密相连，利用网络手段进行犯罪的现象也不断增多。由于互联网自身的隐蔽性、虚拟性、国际性（全球性）等的特征，网络犯罪也呈现出复杂的特征，不再局限于固定地域或一个国家范围之内，打破了传统犯罪的地域界限，呈现出全球化的特点。由此引发了一个思考：网络犯罪发生后，由谁来行使管辖的问题。解决了这个问题，能在打击网络犯罪、保障网络安全、维护受害者的利益等方面带来巨大进步，协调网络犯罪管辖的冲突与矛盾。

1 网络犯罪概念界定

2001年11月，由欧洲理事会和美国等30多个国家签署的《网络犯罪公约》，是世界上首部针对网络犯罪所制定的公约，该公约对九类违法行为以刑法处罚，是目前对网络犯罪比较完整的阐述，这九类网络犯罪行为是“非法侵入”（Illegal access）、非法截取（Illegal interception）、资料干扰（Data interference）、系统干扰（System interference）、设备滥用（Misuse of devices）、伪造电脑资料（Computer-related forgery）、电脑诈骗（Computer-related fraud）、儿童色情的犯罪（Offences related to child pornography）、侵犯著作权及相关权利的行为（Offences related to infringements of copyright and related rights）。

随着网络的普及和发展，网络犯罪现象在我国也不断增多，相关的法律法规开始建立和完善起来。对于网络犯罪的概念在我国还存在一些分歧，主要有三种：第一种认为，网络犯罪是指行为人利用网络专门知识，以计算机为工具对存在于网络空间的信息进行侵犯的严重危害社会的行为。第二种认为，网络犯罪包括以网络为犯罪工具，又包括以网络为犯罪对象的犯罪行为。第三种认为，网络犯罪是利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性，危害计算机、网络和数据安全，危害社会信息安全，社会危害性严重行为。

除了以上主要觀点，还有其他学者也提出了不同观点。作者通过对现有的网络犯罪概念的梳理，认为其应有两层含义，一是以计算机或其他通讯设备为工具，利用所掌握的网络知识，通过不正当手段对网络空间的信息施行危害的行为，主要表现为：入侵、窥视、窃取、篡改或者删减计算机或其他通讯设备的信息;在信息交换和网络传递过程中，传播破坏性病毒并产生危害的行为。二是以计算机或其他通讯设备为工具，利用网络传播黄赌毒、恐怖主义等危害社会、危害国家安全的行为，这种行为还会给人们的思想和价值观念带来危害。

2 网络犯罪的特征

网络传播打破了时间和空间的局限，给传播内容的真实性辨认带来了困惑，使得网络犯罪行为的发生也具有一些新的特点。

2.1 犯罪行为的隐蔽性

网络传播的时空局限及内容的辨认困惑，使得只要有网络信号，不管是谁都可以在计算机终端或者通讯设备上进行网络信息的传播，因此对于网络行为人身份的辨认就显得具有挑战性。网络犯罪者正是抓住了网络空间信息传播虚拟化的特征来实施此行为的。犯罪行为的隐蔽性主要表现在：犯法的行为不受时间和空间限定，可以发生在任何时刻、任何地址（或存在）;网络犯罪者可以自行选择违法行为发生的时间和空间;网络犯罪现场作案痕迹易于毁灭，除了网络及相关设备无其他载体，很难被人发现，也不易被侦破。网络行为的隐蔽性给执法带来了巨大挑战。

2.2 犯罪手段的复杂性

互联网从一出现就是不断更新和发展的，因此网络安全问题也一直是互联网关注的重点，要实施网络犯罪应该掌握较高的计算机专业技能。但是随着4G/5G时代甚至更信息化时代的到来，计算机专业技能的掌握已经不是必备条件了，通讯设备的更新使得复杂的技术退居幕后，能熟练操作通讯设备也给网络犯罪提供了新的载体。网络犯罪行为的发生就不再单一的依靠计算机专业技能，这使得网络犯罪手段变得更复杂。

2.3 犯罪地域的全球性

网络传播打破了时间界限，也突破了国家的界线，使得世界缩小了，变成了“地球村”。网络传播速度和质量随着科技的发展也在不断提升。在网络里，地域与地域、国家与国家、国内与国外、近与远等的观念已经不存在，网络犯罪也不再是在一个地域或国家范围之类发生，具有全球化的特征。

3 网络犯罪在管辖权方面带来的新挑战

网络犯罪是一种新型犯罪行为，其呈现出的隐蔽性、虚拟性和国际性（全球性）特征与传统犯罪有很大的区别，在管辖权方面带来了新的挑战。

3.1 属地管辖的挑战

传统犯罪属地管辖比较单一，对犯罪行为属地管辖的规定也比较明确，但网络犯罪行为超越了时间和空间的限制，对犯罪属地的规定带来了巨大挑战，特别是网络犯罪行为发生所在地和结果所在地的分离，给属地管辖产生了分歧，由此也产生了发生地管辖还是结果地管辖的争论。特别是超越国界的属地管辖，因各国法律制度的差异而有不同的结果。因此，网络犯罪行为发生地和结果地的分离以及各国法律制度的差异给属地管辖带来了新的挑战。

3.2 属人管辖的挑战

网络犯罪在目前大多数国家中是按刑法来对待的。传统犯罪属人管辖原则按照网络犯罪以刑法处罚惯例，一般由各国刑法的规定来管辖，且要达到刑法处罚年龄。目前在网络犯罪属人管辖方面，二者是具有一致性的。但是网络犯罪属人管辖面临几个挑战，一是犯罪主体是青少年，特别是未达到刑事责任年龄的青少年，在实施网络犯罪行为时由于各国在刑事责任年龄的界定方面存在差异导致属人管辖原则的落实存在偏差。例如犯罪主体在甲国实施了犯罪行为，乙国产生了犯罪结果，属人管辖原则产生的刑罚结果可能会有较大差异，甲乙两国的处罚结果可能会相异。二是集体（或共同体）是否是网络犯罪的属人管辖的对象还存在争论，在属人管辖原则中如何来处罚，还值得深入研究。

3.3 保护管辖的挑战

从学理上看，传统犯罪与网络犯罪都应有相关的主体来管辖，但并非所有的主体都愿意管辖。在执法中，不管是传统犯罪还是网络犯罪，多数国家会对危害本国公民利益、社会影响恶劣的犯罪行为提出管辖主张。涉及跨国犯罪的也会向所在国提出引渡，或者寻求国际司法援助。保护管辖原则不分国籍，不管在国内还是在国外实施犯罪行为，只要侵害本国公民的权益或危害本国的国家安全，都主张用该国刑法进行处罚。由于网络犯罪的隐蔽性、虚拟性以及跨国性（全球性），违法者在国外实施的违法行为侵犯了该国的国家利益或公民的权益，由于管辖权的争论给保护管辖原则带来巨大挑战。

4 网络犯罪管辖权的理论探索和实践

法学界早就关注网络犯罪管辖权的研究，而且也取得了不少研究成果，形成了不同的理论观点。

4.1 《网络犯罪公约》及实践

网络具有全球性，各国不能用本国的法律来解决跨国性的网络犯罪行为，这就需要有一个超越国内法的国际法主体来行使管辖权，对网络犯罪进行管辖。在此背景下，《网络犯罪公约》诞生了。在网络管辖权方面，《公约》采用了传统的“属地管辖”和“属人管辖”原则（公约第22条），规定：“缔约国应通过必要的立法和其他措施，对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权，条件是当这些犯罪：（1）发生在本国领域内;（2）发生在悬挂本国国旗的船舶上;（3）发生在由本国注册的航空器上;（4）由本国公民所为，且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。由于刑事管辖权问题的敏感性和网络犯罪的复杂性，公约允许缔约国对上述规定的第二项到第四项加以全部或部分地保留，并明确规定‘不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突，公约规定：“当不止一方对一项根据本公约确定的犯罪主张管辖权时，有关各方应通过妥善协商，决定最适当的管辖权”。

2003年欧盟又通过了《公约补充协定》，对网络犯罪行为的管辖进行了完善。《公约》及其《公约补充协定》目前仍是很多国家处理网络犯罪管辖的法律规范，对我们国家的网络立法也产生了重大影响，对打击全球网络犯罪、加强合作提供了法理支撑。

4.2 地域管辖扩大理论及实践

大多数国家都重视网络犯罪，并希望用立法的形式来解决网络犯罪，从制度上确保网络犯罪管辖规则。地域管辖扩大是在传统属地管辖理论的前提下，扩大违法属地的管辖，以期实现网络犯罪的有效管辖。该理论通过扩大网络犯罪属地管辖权，在心理层面达到相关国家或地域法律主权的平衡，体现了法律的公平公正原则，但在现实中，由于网络犯罪属地管辖带来的巨大挑战需要更多的花费，在实施的过程中大量增加了成本，给该理论的实现设置了障碍。另外网络犯罪行为也可能会有多个管辖主体，产生管辖冲突。还有就是网络犯罪行为人在甲国境内采取的行为可能是合法的，但在乙国有可能面临刑罚的处罚。这需要相关国家来共同协商如何进行管辖和处理。

就目前来看，大部分国家采取的网络犯罪管辖的规则和行为存在地域管辖扩大的现象。但属地管辖权范围的扩大又会出现管辖权冲突的问题，还会出现国家主权冲突的问题。在网络犯罪方面，我国还没有专门的立法，因此对于网络犯罪管辖只能从当前的法律制度去探索。目前比较统一的观点认为，在我国发生，或者国外的网络犯罪对我国产生了危害影响，我国享有管辖权。这表明，网络犯罪行为不受地域的限制，只要犯罪行为地与结果地与我国有关，我国可以直接用属地管辖原则行使管辖权，按照我国法律进行处罚。这种属地管辖原则就是扩大地域管辖理论的实践。

4.3 网络犯罪管辖权的共享理论及实践

网络管辖权的共享理论，与刑事管辖权移交理论相似，但又有自身的特点。刑事管辖权的移交是刑事案件从一国转移到另一国，前提是这两国对于此案件的管辖权没有异议。而网络管辖权的共享，则是通过签订网络犯罪刑事管辖权的区域性或全球性的国际公约，以协调国家之间对某一网络犯罪案件的刑事管辖权的冲突。这二者之间遵守的规则存在差异，刑事管辖权的移交是在平等的基礎上，遵守本国的法律规范，带有自愿的性质;网络管辖权的共享是遵守公约的规定，带有强制性原则，超越了主权。网络管辖权的共享从司法实践来看是非常有必要的，但从国家主权因素、国家法律之间的差异等方面来看，又具有一定的实施难度。

网络管辖权的共享是在公约框架下，可以根据犯罪行为所在或受实质侵害人所在地来判定网络犯罪管辖地，减少国家间因为主权或法律的差异而导致的矛盾。在确定网络犯罪的管辖地时，应综合考虑犯罪行为的管辖地之间是否存在最密切联系，选择该管辖地审理案件是否符合公平、方便及国际礼让原则，是否有利于及时有效地惩治犯罪等。对于复杂的网络犯罪行为，可以分成独立的案件，由几个国家分别进行管辖。

网络犯罪对传统管辖权的冲击既有传承又有挑战，既不能把传统犯罪管辖理论抛掷一边，又要有选择性的利用传统犯罪管辖理论来适用网络犯罪的管辖权问题，并随着网络发展及网络设备的更新有机地将二者结合起来。同时需要加强国家或地域之间的司法合作，在平等和相互尊重的前提下，公平公正的解决网络犯罪问题。

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