犯罪工具的认定与没收

王书剑 宋立宵

摘 要：我国当前司法实践中对犯罪工具的认定及没收在尺度把握上存在差异。应综合考虑犯罪工具是否为实施犯罪“实行行为”而准备、犯罪工具与犯罪行为的联系是否紧密、没收犯罪工具是否损害第三人的合法权益以及犯罪的社会危害性和犯罪工具价值是否相适应而予以认定和决定没收。

关键词：财物 犯罪工具 没收 罪责刑相适应

一、问题的提出

[案例一]被告人驾驶从租车公司租来的一辆价值20万元的越野车，采用砸车玻璃的方式盗窃他人车内财物，被砸车辆共30辆。经鉴定，所盗财物价值3000元，构成了盗窃罪。车辆是否是犯罪工具，是否应当予以没收？

法院以该越野车不是被告人本人财物为由，未判决予以没收。

[案例二]被告人与同伙驾驶其与妻子共同出资10万元购买的家用轿车，到他人家中盗走财物价值20万余元，构成了盗窃罪。車辆是否以犯罪工具予以没收？

法院认定该轿车为犯罪工具，但因系夫妻共同财产，将对被告人享有的一半财产权的相应价值予以没收。

[案例三]被告人使用欺骗手段，驾驶其本人的家用轿车，将被害人从甲市拉到乙市其住处强奸，后又在轿车内再次强奸被害人。车辆是否是犯罪工具，是否应当予以没收？

一审法院判决没收该轿车。二审法院以该轿车只是被告人临时为犯罪所用，而非专门或主要用于实施犯罪为由改判不予没收。

[案例四]被告人使用其本人的一辆价值20万元的汽车，将一花店门前的盆栽若干盗走。经鉴定，盆栽价值5000元，构成了盗窃罪。车辆是否是犯罪工具，是否应当予以没收？

一审法院判决没收该汽车。二审法院以罪刑不相适应为由改判不予没收。

以上四则案例体现了司法实践中对犯罪工具的认定及没收在尺度把握上存在差异。我国刑法、刑事诉讼法及司法解释都没有对犯罪工具的认定标准作出明确规定，学界对此也莫衷一是，司法实践认定及没收犯罪工具存在较大困惑，主要包括：（1）是否要考虑“财物”的权属;（2）如何准确把握“财物”系“供犯罪所用”;（3）认定及没收犯罪工具是否违背罪刑相适应原则。与此同时，司法机关在处置犯罪工具时存在两种明显错误倾向：（1）对一旦没收将导致明显不公或不当的犯罪工具予以没收;（2）应予没收的犯罪工具未予没收。

二、立法规定及学理观点的考察

（一）我国法律规定

我国刑法分别通过“工具”[1]“禁用的工具”[2]“供犯罪所用的本人财物”[3]等词对犯罪工具作出相对具体的定义。根据我国刑法第64条[4]之规定，对于被认定为犯罪工具的财物，应当依法没收，但并非不加区分一律没收，应具体案件具体分析。例如在上述案例二中，犯罪所用轿车系夫妻共同财产，如果将该车没收且未给予其妻任何补偿，必将损害其妻的合法权益。同时，某财物是否属于犯罪工具，只能由人民法院对行为人作出有罪判决时最终确定。

（二）国外相关规定

《布莱克法律词典》对criminal instrument（犯罪工具）界定为：“1.制造或者改造以用于犯罪的物;2.一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物。”[5]由此可以看出，犯罪工具的认定需注意两点：一是要考察某物是否直接用于犯罪行为，二是要考察行为人实施犯罪时的主观罪过。在过失犯罪中，行为人主观上不存在实施犯罪行为的故意，也就谈不上有专门为实施犯罪行为所用之物，同时也无法确定是否存在着将来使用该物再次实施犯罪的危险。因此，在过失犯罪中，原则上不考虑犯罪工具的判断问题。1907年《日本刑法》第19条规定：“下列之物没收之：供给或准备供给实行犯罪行为之物。”[6]《德国刑法典》第74条规定：“凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、预备犯罪、或准备用于犯罪之物，应予没收。”[7]上述国外法律词典及刑法典对犯罪工具的规定，均以“财物用于实施犯罪或准备用来犯罪”为基础。

（三）我国学界的观点

我国刑法学界对犯罪工具的定义颇多，例如“供犯罪所用的本人财物是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于他本人所有的钱款和物品”[8]又如“犯罪工具必须是行为人有意识选择并直接用于犯罪活动而物化的物体或是身体行为的物质延续。”[9]此外，学界因对犯罪构成采用“四要件说”与“三阶层说”的不同，将对犯罪工具之论述置于犯罪构成体系的不同位置。持“四要件说”者一般将对犯罪工具的认定置于犯罪构成之客观方面中，如“犯罪性工具是多种多样的，有刀枪棍棒、绳索毒剂……”[10]持“三阶层说”者往往在法律后果部分提及犯罪工具的认定标准，如“供犯罪所用的本人财物不仅包括供符合构成要件的行为使用的财物，也包括在构成要件的行为完成后，当场为了确保犯罪结果发生而使用的财物。”[11]

三、审判实务中犯罪工具认定与没收的把握

如何在刑事审判实务中解决好犯罪工具的认定与没收问题，笔者认为可以从以下几个方面综合把握。

（一）考察犯罪工具是否为实施“实行行为”而准备

一般情况下，只有为犯罪“实行行为”的实施而准备的工具才是犯罪工具，如为实施抢夺等行为而提前准备的用于装运赃物的汽车就可以认定为犯罪工具。同时要求行为人在实施“实行行为”过程中实际使用了这一工具。即虽然提前准备但并未在“实行行为”中使用的工具不能被认定为犯罪工具。

犯罪工具有侵害性和非侵害性之别。侵害性犯罪工具是指一开始就对社会安定具有侵害性的犯罪工具，而非侵害性犯罪工具是指某工具在社会生活中不具有侵害性，只有当行为人使用该工具实施犯罪才可能危害社会，从而可能被认定为犯罪工具。例如，张三以实施盗窃的故意准备了砍刀和车辆，若他在犯罪预备阶段主动放弃可以继续实施直至既遂的犯罪，因砍刀危及社会不特定公众的人身安全以及社会安定，一般情况下应当没收，但其车辆以往只是作为交通工具被使用，并未对此盗窃行为起到实质性作用，所以不应被认定为犯罪工具。但是，若张三继续实施犯罪，使用车辆拉走所盗窃之物，车辆的使用对其顺利实行盗窃起到实质性作用，该车辆就应被认定为犯罪工具。此案例中，砍刀与车辆的性质存在差异，砍刀作为侵害性犯罪工具，即使是在犯罪预备阶段，也应当被视为犯罪工具，但张三先前使用的车辆作为非侵害性犯罪工具，在犯罪预备阶段并没有对法益造成危害或威胁，只有在实施犯罪“实行行为”后，才可能被作为犯罪工具予以没收。

（二）考察犯罪工具与犯罪行为的联系是否紧密

在认定犯罪工具时，要考虑该工具与犯罪行为之间的联系是否紧密，换句话说，即该工具是否主要且直接用于犯罪。美国的“促进理论”和我国台湾地区的“直接专门理论”对此有较为详细的论述。“促进理论”认为，必须通过考察某财物和整个犯罪过程是否存在充足或紧密的联系来认定该财物是否属于犯罪工具。某财物与犯罪行为是否具有足够或密切联系，可从几个方面进行考察：（1）该财物对整个犯罪过程的重要程度，与实行行为和危害结果的联系密切程度，整个犯罪过程能否在缺乏该工具的情况下顺利实施完毕;（2）该财物在犯罪中使用的时间和空间范围;（3）该财物在犯罪过程中是否反复使用，反复使用之财物当然列入犯罪工具没收范围，若是偶然使用之财物则不必然成为犯罪工具;（4）该财物的取得或者存在的目的是否就是为了实施犯罪;（5）行为人是否有意使用该财物。例如，在交通肇事犯罪中，因该罪系过失犯罪，行为人驾驶车辆对他人人身或财物造成的伤害或损害不属于有意为之，所以不需要没收车辆。

“直接专门理论”中的“直接”是指犯罪工具的使用与犯罪行为之间必须存在直接关系，“专门”是指某工具是专为犯罪的实施而准备的。如果该工具是日常生活中的合法物，且被作为犯罪工具是偶然的，则该工具一般不得归为犯罪工具，例如行为人平时用于载客的车辆。在上述案例三中，被告人驾驶其本人的家用轿车，将被害人从甲市拉到乙市其住处强奸，后又在轿车内再次强奸被害人，该轿车只是被告人临时为犯罪所用，而非专门或主要用于实施犯罪，不应予以没收。对于上述“直接”和“专门”，应从以下三个方面理解：（1）某财物有效强化了犯罪人的犯罪意图;（2）某财物在犯罪过程中具有重要作用;（3）某财物一旦使用，被害人法益将极有可能处于危险状态。

现实社会中的任何一种财物都不能被“一刀切”地断定为好坏善恶之物，多数财物被用于犯罪行为之前并无任何违法性，社会一般公众也不会认为这些财物可能用于犯罪。只有当犯罪行为人意图将某财物用于犯罪抑或实际用于犯罪时，该财物才可能被认定为犯罪工具。所以，在对犯罪工具进行处置时，一定要严格把握，尽最大可能保护公民的合法财产权。在对某财物认定是否为犯罪工具时，应从主客观相统一原则出发，判断该财物与整个犯罪活动有无“足够联系”，即要求行为人主观上必须对该财物的功能和性质有一定认识，并且存在控制该财物用于犯罪的意图;客观上该财物确实能够对犯罪行为及犯罪结果的实现起到一定帮助作用。另外需要注意的是，若某行为人盗窃之赃物由于体积较大或者较重需要汽车运输，由于该汽车在整个犯罪实施过程不可或缺，一般应作为犯罪工具处置。但是，如果行为人所盗财物体积较小且较轻，此时认定行为人驾驶的汽车是否为犯罪工具，可尝试从该工具是否强化了行为人的犯意以及是否有助于行为人迅速逃离现场这两点出发。

（三）考察没收犯罪工具是否损害第三人的合法权益

我国刑法第64条规定了只能没收犯罪人的“本人财物”，实践中应注重考察作为犯罪工具的财物是否存在其他共有人或有抵押权等其他权利负担，避免将行为人长期合法占有之财物作为本人财物予以没收。打击犯罪和保护人权（保障无罪者不受刑事追究）是刑事法律的共同目标，在没收犯罪工具时，要确定作为犯罪工具的财物上有无第三人的合法权利。若第三人的财物虽被用于犯罪，但第三人对这一犯罪事实并无过错，这种情况下不应没收第三人的财物，否则将违背罪责自负原则。如上述案例一中，被告人驾驶的越野车系租赁暂时使用，租车公司不可能认识到被告人意图用该车来犯罪。但是，如果第三人存在过错，即第三人清楚地知道其财物被他人用以犯罪而放任，或者对此虽不知情，但并未慎重地管理其财物，这种情况下应当没收。

实践中经常存在犯罪工具不可分割且全部没收过于严厉、不没收达不到惩罚目的的情形。对此，实践中的做法不尽一致，在应当部分没收但不能分割时，要么全部不没收，要么全部没收，要么选择强制分割，没收其中部分，甚至还可由被告人以其他相应价值的财物替代判处没收的犯罪工具。全部不没收的做法虽有利于犯罪人，但违背刑法第64条之规定。全部没收的做法显然过严，有悖离罪责刑相适应原则之嫌。被告人以其他相应价值的财物替代判处没收的犯罪工具，这一做法虽然符合比例原则，但是，因为没收犯罪工具与对违法所得赃物的退赔和可能判处的财产刑不同，当判决没收的财物尚存之时，只有没收该财物本身才能更好地达到惩戒效果，也有利于剥夺犯罪人之后可能再次以该财物实施犯罪行为的能力。笔者认为，在应当部分没收但不能分割的情况下，对犯罪工具进行强制分割，没收其中部分，这可能比其他几种方法更加公平，更能达到惩戒犯罪的目的。

（四）考察犯罪的社会危害性和犯罪工具价值是否相适应

罪责刑相适应原则要求判处刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。与此相同，没收的犯罪工具价值也应与犯罪的社会危害性大小及犯罪人因犯罪所得的财物数量相当，其中需要更加注意犯罪工具与犯罪危害结果间的比例关系。例如，运输工甲花费20万元买了一辆卡车，用以平日的运输业务，某日路过一工厂，遂心生盗窃之意，进入该厂盗窃价值1万元左右财物。一审法院以盗窃罪对甲定罪量刑，同时决定没收其犯罪时驾驶的卡车。甲认为一审判决没收卡车的惩罚过重，于是提起上诉。二审法院撤销了一审判决中“没收卡车”部分。理由在于：没收甲的卡车价值与其所犯罪行的社会危害性相差较大，可能会侵害甲的合法财产权益。综合该案实际情况，甲盗窃财物数额1万元，其卡车为盗窃行为的顺利实施起到促进作用，但卡车价值20万元，根据罪责刑相适应原则，将其作为犯罪工具予以没收明显对被告人不公平，不仅被告人本身无法接受，社会公众一般也难以接受这样的做法。同理，上述案例四中，被告人使用其本人价值20万元的汽车，盗走盆栽价值5000元，若没收其汽车将有悖离罪责刑相适应原则之嫌。总之，在作出没收犯罪工具的判决时，应以犯罪的社会危害性为基础，充分考察犯罪工具的价值和犯罪造成的危害结果间的比例关系，根据罪责刑相适应原则来決定是否没收犯罪工具。

注释：

[1]我国刑法第22条第1款对犯罪预备之概念的规定中使用的是“工具”一词。

[2]我国刑法第340条使用的是“禁用的工具”一词。

[3]我国刑法第64条使用的是“供犯罪所用的本人财物”一词。

[4]我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

[5]王飞跃：《犯罪工具没收研究》，《中外法学》2010年第4期。

[6]转引自谢丽珍、叶扬：《论犯罪工具的没收——兼评没收“供犯罪所用的本人财物”规定的不足》，《温州大学学报》2014年第4期。

[7]转引自王晓岚、焦小倩：《论犯罪工具的认定及处理》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1829680.shtml，中国法院网，最后访问日期：2020年3月10日。

[8]姚贝：《特别没收适用范围应进一步明确》，《人民检察》2011年第21期。

[9]何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2008年版，第168页。

[10]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第66页。

[11]张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012年第3期。