依法严厉打击涉疫违法犯罪的相关问题

关键词 情绪司法化 刑法 谦抑性 危害公共安全罪

作者简介：薛力铭，南昌大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.025

一、研究背景

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印發了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）该意见旨在为防疫工作提供法治保障，统一司法裁量，惩罚犯罪行为，保障人民群众的生命。财产利益维护社会的稳定。该《意见》中明确规定了“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康”。同时该《意见》在开篇明确提出“用足用好法律，依法及时、从严惩治犯罪”因此在对于违法犯罪行为的打击时要注意三个方面：第一，要依法打击，必须在法律的范围内打击，不能随意打击，乱打击。第二，是要及时打击，必须要在犯罪行为出现的第一时间进行打击，不能“亡羊补牢”。第三，要从严打击，既在妨害疫情防控的各类犯罪的打击上要更为严厉。

提出从严打击颇有乱世用重典的意思，这一规定无疑是两高对于违法犯罪行为从严的具体体现。但是在对违法犯罪行为进行从严处罚的同时，切记要严守罪行法定原则的底线，越是在特殊时期，就越要坚守罪刑法定原则。因此笔者认为从严打击主要包含两层含义，第一是对于罪名的认定上要从严，例如“危害公共安全罪”中第一款的规定则必须满足三个条件，首先是满足已确诊的病人或携带者，其次要拒绝隔离或擅自脱离治疗，最后要具有乘坐公共交通工具和进入公共场合的行为。第二层含义才是对犯罪行为的打击要从严。因此各级法院在办理案件时候需要注意切不可情绪司法化，在进行刑法规制的同时，要注意行为人的主观恶性，不能将一般的违法行为上升为犯罪行为，在惩治犯罪分子的同时，也要注意甄别刑事案件和行政案件的区别，周光权教授说“司法公正就像面包和水，冤假错案落到哪一位被告人身上都是灭顶之灾”。尤其是在这样一个特殊时期，对于犯罪行为不仅要从严处罚，更要避免一般的行为免受无妄之灾。同时司法机关工作人员更不能情绪司法化，在刑法的适用上问题上理性思考，切忌将适用治安管理处罚的案件上升到刑罚领域，因此如何在防疫的紧急时期，有效的发挥刑法的作用，更是需要系统化的反思。

二、危害公共安全罪之适用

根据两高下发的《意见》可以看出，关于危害公共安全罪的主体主要有两类，第一种是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者。第二种是疑似患者。该罪的主观心态要求故意，既过失不能成立本罪。因此在本罪的认定上，首先，行为应当满足脱离治疗、拒绝隔离;其次，在行踪轨迹上应当满足进入公共场合或公共交通工具。有学者认为，在人流较少的楼道中活动，不宜认定为危害公共安全。笔者在此持反对态度。该病毒传染性较强，倘若确诊患者在楼道活动，一样会增加感染风险，且根据相应新闻报道该病毒已经可以隔代传播，倘若对此行为不加以认定，很有可能导致病毒的大量传播，不利于防控工作的展开。  同时需要注意的是，以危险方法危害公共安全罪是危险犯，其不要求有实害结果的发生，那么关于疑似病人的造成病毒传播后果的规定，是否违反的罪行法定原则？笔者认为并未违反。首先对于疑似病人的认定需要结合流行病学史和临床表现予以认定，同时该病症在一些特征上和感冒相似度非常高，“疑似”既可能有也可能没有，如果规定并将危害结果作为定罪标准，与第一款规定相同，倘若某一病患因疑似而隔离，其在隔离期间因为特殊原因，或恐惧等脱离隔离，乘坐公共交通工具潜逃回家，但其体内并不存在该病毒，其属于不能犯，既永远也不会产生传播病毒的危险，因此若以其具备危险行为而定罪，但最终并未造成病毒的传播则有违罪责刑相适应原则。因此在这种特殊时期，要求疑似患者这有造成了传播结果的并不违反罪行法定原则。

《意见》规定该罪的主观要件要求故意，但是该故意的认定却具有特殊性，多数人对于病毒的传播持有间接故意的观点，既传播与否与我无关。但是有人是在采取了相关行动以后才被确诊为新型冠状病毒患者，是否一定可以定性为危害公共安全？如果行为人实施了诸如向电梯按键吐口水等行为，但因该行为人尚未确诊，因此不符合拒绝隔离治疗或擅自脱离治疗的客观要件，所以笔者认为将该行为定性为投放危险物质罪更为合适。

关于该罪中的确诊病人，其并不以造成实害结果为必然，但现实中，不排除有患者已经造成了实害结果。在量刑时应把握两种情况之区别，因此对于该罪第一款应从两方面来解读。一是确诊患者并未造成病毒之传播。二是确诊病患造成病毒传播。对于这两种行为都符合危害公共安全罪的构成要件，但是其区别在于量刑。如行为人之行为并未造成特别严重之后果，而处以一百一十五条第一款的，会导致罪行失衡违背罪责刑相适应原则，因此只有行为人造成严重后果才可适用第一百一十五条第一款，对确诊病人犯本罪的，以危害后果来追究，更符合罪行法定原则 。

关于该罪，刘宪权教授认为“要限定的适用以危险方法危害公共安全罪。对于拒绝执行防疫措施的行为只有当行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果的，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。 ”但是笔者对此并不赞同，首先防控措施包含了隔离治疗这一手段，倘若严格把握犯罪分子的主观动机，不仅增加实务中操作的难度，浪费司法资源同样不利于防控工作的开展，《意见》明确写出故意传播新型冠状病毒，既只要行为人有故意的心态，不论是直接故意还是间接故意，都应依本罪处罚，过度的追求主观心理，不仅增加审判的难度，也无异于走向另一个极端。

三、编造、故意传播虚假信息罪之适用

根据《意见》第六条分析，本罪在主观上心态为故意，要求其明知是虚假的疫情信息。客观上要求编造并在媒体传播，造成严重扰乱社会秩序的危害结果。因此对于疫情期间出现的网络造谣，网络传谣现象，必须具备“恶、假、害”三个要素。 既首先行为人主观上有故意之意图。第二该信息能被证明是假信息。最后该信息要造成严重扰乱社会秩序的危害后果方能定罪。因为“谣言”在汉语解释为“没有事实根据的消息”，但是没有事实根据的消息有很多种，如果不对传播谣言的行为做出限定，则很容易打破刑法的谦抑性。因此在本罪的认定上需要严格把握，区分虚假疫情信息和夸大疫情信息的区别。即夸大疫情信息首先应明确是否超越了合理范围，第一种情况：某市感染新型冠状病毒人员为50人，甲夸大信息称某市感染人数达到60人。第二种情况：某市感染新型冠状病毒人员为50人，甲夸大信息称感染人数达到500人。可以明显看出，第二种情况超出了合理范围，即使过后感染人数达到500人，也不能否认甲在当时的行为为散播谣言。同样对于缺乏合理性的谣言也不能认定为该罪，例母猪开口能治愈新型冠状病毒，鹅卵石能预防新型冠状病毒，引起疯抢鹅卵石的。因这些信息明显违背一般常识，社会危害性有限，故不应纳入刑法的规制。

因此在区分罪与非罪时，应把握危害结果这一要素既造成严重扰乱社会秩序的结果。例如，2月2日，湖南省娄底市娄星公安分局侦破的邓某编造、故意传播虚假信息一案。本案中，邓某在微信群故意发布虚假消息称自己为“病毒感染患者，并称想感染他人。”但事实上邓某并非感染患者。事后娄星公安分局以编造、故意传播虚假信息将邓某依法刑事拘留 。在本案中可以明显看出邓某具备“恶、假、害”三要素。但是疫情期间，病人为了不用排队看病，诈称自己是“从武汉回来”是否构成该罪？笔者认为并不构成该罪。首先，行为人之行为并未满足在网络上传播这一要件，其行为针对的也并非社会群体，同时最为关键的是，其行为并不能严重影响社会秩序，因此笔者认为该行为不能认定为编造、故意传播虚假信息罪。

因此在实务中，应严格区分该罪和一般行为的区别，主观上看行为人是否存在散布谣言之故意，如果行为人是无意间夸大了新型冠状病毒的感染人数或死亡人数，并在合理范围内，即使客观上造成了社会恐慌的后果，同样不能认定为该罪，因其并不具备主观故意之意图。

四、避免情绪司法化

在司法实践中，更要注意治安违法行为和刑事犯罪的区别。严格把握《意见》中关于各罪的条件。例如妨害公务罪：国家机关工作人员是指：一切国家机关、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的公职人员。但是《意见》特别指出，国家工作人员包含在依照法律、法规性质国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控的人员。这无疑是对国家机关工作人员做出了扩张解释，在特殊时期，做出相应的扩张解释是合理的，但是要严格防止类推解释，不能将小区物业人员扩张为国家机关工作人员，不能将干扰物业防控的行为类推为妨害公务罪。同样对于以危险方法危害公共安全罪中，该《意见》中规定了危害公共安全罪的主观要件为故意，并没有规定过失情形，因此刘宪权教授认为：同样要谨慎区分妨害传染病防止罪和过失以危险方法危害公共安全罪。 因此在特殊时期，既要防止病毒的传播，更要防止防疫工作出现矫枉过正，降低司法公信力的情况。同时，要切忌不可情绪司法化，在欠缺必要性和合理性的情况下，应当谨慎对待案情，要坚持主客观相一致原则，重点考察行为人的主观认识程度和对危害后果的认识程度，严防客观归罪。因此笔者认为，刑法应保持必要的谦抑性，要看到这次新冠肺炎疫情对于国家、社会和个体都是一场灾难。很多抗拒疫情防控涉罪行为人自身亦是受害者，故应充分贯彻宽严相济刑事政策，在入刑和羁押两方面都保持必要的慎重，确保办案三个效果的统一。

五、结语

对于这次的疫情可以说初期处理的并不理想，但是已经和非典时期相比有了长足的进步。在党中央的领导下，快速启动各种应急机制，防治病毒的进一步蔓延。但是在国家启动防控机制时，总有“害群之马”置国家利益和人民利益于不顾。因此笔者认为，对于突发的公共卫生医疗问题，应当建立一个快速高效的机制，充分发挥法治的作用，例如对于疫情初期隐瞒疫情導致疫情传播的，情节严重的予以刑事处罚。从而避免悲剧的再次上演。在惩罚犯罪的同时切忌不能情绪司法化，既要惩罚犯罪，又要保障无辜的群众免受牵连。

注释：

王秀梅，司伟攀.涉疫情以危险方法危害公共安全罪的研析[J].北师大刑科院，2020年2月29日.

刘宪权.拒绝执行防疫措施行为刑法定性应注意的问题[J].上海法学会，2020年2月21日.

李振林.两高两部《意见》颁行背景下若干妨害防疫犯罪行为定性分析[J].上海法学会，2020年2月17日.

陈云良，范雪珂.严控病毒如何避免触犯刑律[J].民主与法制周刊，2020年2月24日.

刘宪权.拒绝执行防疫措施行为刑法定性应注意的问题[J].上海法学会，2020年2月21日.

张宇.从实际情形看抗拒疫情防控措施案件的罪名认定[J].刑事实务，2020年2月14日.