逆向派遣的劳动法律制度研究
2020-06-04刘义广
关键词 逆向派遣 用工单位 劳动者
作者简介：刘义广，河南长庚律师事务所。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.013
一、逆向派遣概述
实践中，原用人单位为了规避对劳动者权益保障义务，降低自身用工成本，通过与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》，将本属于自己的员工转移给劳务派遣公司，再由后者派遣给自己，原用人单位促成劳务派遣的形式多样，无论是何种形式，都使得劳动者非常被动，在发生劳动争议时，不利于维护自身的合法权益。但这种用工形式却大量存在，其实质上是企业用工体制改革中以置换身份方式的非正常裁员。
（一）逆向派遣定义
逆向派遣，是指形式上的用工单位与劳动者之间原本就存在劳动关系，该单位通过一定的方式解除与劳动者之间的合同，要求劳动者与其指定的劳务派遣单位签订劳动合同，然后通过该派遣单位派遣到用工单位继续履行原来的工作内容。
具体而言，逆向派遣具有以下特征：
1.存在三方当事人。分别为劳务派遣单位，被派遣劳动者，用工单位。
2.存在法律关系的转变。即原用人单位通过与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》的形式，将自己的身份转变为用工单位，同时使得劳动者与劳务派遣公司建立了劳动关系。
3.法律关系转变的形式多样。比较常见的是在劳动者与原用人单位之间的劳动合同到期后，让劳动者与劳务派遣公司签订新的劳动合同。
4.岗位不符法律规定。劳动者派遣后的工作岗位，并不全部都符合《劳动合同法》规定的“三性”岗位规定。
5.工龄持续计算。效力如被认定，劳动者持续计算的工龄所产生的法律后果将由新用人单位即劳务派遣公司承担。
6.本质上是企业用工体制改革中以置换身份方式的非正常裁员。
（二）逆向派遣法律性质分析
《劳动合同法》对于逆向派遣这种形式的效力并未做出明确规定，因此逆向派遣的合法性在学界以及实务界存在较大争议。笔者认为，逆向派遣行为并不当然违法，需要具体问题具体分析，具体从以下两个角度分析。
1.劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同时是否自愿，是否符合《合同法》《劳动合同法》的规定。在逆向派遣中，原用人单位首先将劳动者辞退或者在劳动合同到期后，让劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同。劳动者往往处于相对弱势地位，在这种情况下，劳动者实质上不是自愿的，属于变相受到胁迫。有的劳动者法律意识不强，签订合同时甚至自己身份从正式员工转换为劳务派遣用工。如果劳动者能够证明存在重大误解或受欺诈的情况，那么所签订的合同效力便是可撤销或者无效。实务中，劳动者往往又很难进行举证，其合法权益很难保障。
2.逆向劳务派遣的岗位是否符合《劳动合同法》。根据新《劳动合同法》规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上设立。并且第二款具体解释了“三性”岗位的具体适用范围。如果派遣公司将劳动者派遣到其他非三性岗位上工作，此类派遣形式的替代显然是违反了《劳动合同法》，但在司法实践中是否将此类派遣劳动合同直接确认为无效，各地法院审判标准不一。
（三）逆向派遣产生原因
1.2008年《劳动合同法》存在立法盲点。逆向派遣问题的产生有其法律根源，《劳动合同法》第六十七条本意是想要禁止用人单位自己设立劳务派遣公司，禁止其滥用法律对于劳务派遣的许可，但从实施效果看，此条却为用人单位提供了节约人力资源成本的思路，即可以用其他方式大量使用派遣员工。第五十七条和第六十六条也同时为用人单位进行逆向派遣提供了便利与可能性。逆向派遣的出现，实际上是这些用人单位钻了法律的空子。
2.节约成本。企业与劳动者建立劳动关系，意味着要受到劳动法、社会保险法等规范的约束，这样便使得用工成本较高，而通过逆向派遣的方式则能降低成本，包括人力资源管理、税收、解约风险成本。
此外，企业也会因为短期用工需要，如季节性、临时性、辅助性业务用工以及特殊专业用工需要，如保安、销售、代理、代办等进行逆向派遣。
二、逆向派遣存在的問题
（一）重新分配三方利益
在逆向派遣中，用人单位与劳务派遣公司订立合同，将本属于劳动者的利益重新分配，在与劳务派遣公司签约后，保障劳动者权益责任是由原用人单位转移到了劳务派遣公司。从形式看，只是将原用人单位的责任转移到了劳务派遣公司。但实质上，劳务派遣公司大多是皮包公司，内部管理制度混乱，在发生纠纷时，往往不能保障劳动者合法权益。而这时原用人单位又根本不会承认与劳动者之间存在劳动关系，使得劳动者极其被动，员工权益保障落实不了。
（二）不利于劳动者权益的保护与雇主责任的落实
逆向劳务派遣会严重侵害劳动者的合法权益，比如导致被派遣劳动者与用工单位的在职员工同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，无法缴纳社会保险。更为严重的是派遣单位和用工单位责任划分不明确，劳动者出现工伤事故时出现责任推诿的情况。
