工程造价司法鉴定中存在的问题及对策

董林林

中图分类号：D918.9 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2020）01-123-02

摘 要 近年来工程价款的造价纠纷剧增，且类似案件常有不同结果，已成建设类纠纷的顽疾，工程造价司法鉴定已成为查清争议造价的重要手段，鉴定意见是一样证明力很强的法律规定证据，法官采信后可直接作为定案的依据，可见其在诉讼中的作用至关重要。本文总结造价司法鉴定中存在的诸多涉鉴问题，并提出了鉴定解决对策。

关键词 造价鉴定 司法鉴定 建设工程 鉴定人 合同纠纷

我国建筑业快速发展，建设工程有其专业性、综合性、复杂性的特征，随着PPP项目模式的推广和 “营改增”的深入，建设工程法律关系变得更为复杂，工程造价结算类纠纷异常难判，使得造价司法鉴定活动频繁使用，但众所周知造价鉴定亦有一定的局限性亦即不确定性，鉴定意见因人而异，因复合型而异，另外其无法还原案件的绝对真实。正确把握工程造价司法鉴定的鉴定原则、鉴定范围、质证规则的认定等问题，对客观、公正解决鉴定纠纷发挥积极作用。

一、工程造价司法鉴定的概述

（一）工程造价司法鉴定概念

工程造价结算纠纷中法院应一方申请或依职权，委托鉴定人依据专业知识对争议造价进行咨询并作出鉴定意见的活动。工程造价鉴定与一般的司法鉴定有异，非鉴定人独立自主作出，而只要是法官在主导。法官可将鉴定意见直接作证据来认定事实。我国诉讼法认为鉴定人是诉讼参与人，在鉴定过程中鉴定人实际就是法官的“助手”。

（二）鉴定权与审判权的关系

鉴定权与审判权是相互独立，鉴定人不能代行并分享审判权。鉴定权的意义在于帮助法官查清和還原涉鉴案件的事实，其不能游离于审判权之外。裁判者才是造价鉴定的主导者，审判权应对鉴定权进行合理规制。鉴定人只能对造价鉴定意见及专门性问题出具意见，而对与鉴定有关的法律或事实问题的审查、判定均只能由法官行使。对全案来说，鉴定意见只是专家证据的一种，法官应在听取鉴定人、专家意见的同时自己要结合案件事实、证据后作出司法判决。

（三）工程造价司法鉴定的意义

工程造价司法鉴定应审判的需求而产生，在造价类诉讼中的地位日趋凸显，是审判工作中不可或缺的辅助手段，提供了大量的科学依据，为避免法官误判、错判发挥重要作用，有着不可替代的地位和作用，但受鉴定人的主客观影响，工程造价司法鉴定亦存在一定的缺陷性。工程造价司法鉴定一方面具备确保案情的确出现的必要实际意义，另一方面又承担达到及时和公道的程序秩序意义。造价鉴定意见在辅助法官对专业性问题的识别能力和补强涉案其他证据的证明效力。司法鉴定有助于维护和促进个案公正，保障建筑业的有序发展，维护当事人的权益。

二、我国工程造价司法鉴定存在的问题

由于建设工程专业性较强，查明事实难度较大。法律上对审判权和鉴定权的规定是模糊的，未作明确区分，也未对审判权和鉴定权的行使作出有效的指引规定，审判权和鉴定权缺乏有效的操作规则和程序制度。法院委托的鉴定人确定后，法官一般会将与鉴定相关的证据材料移交给鉴定人，裁判者与鉴定人“沟通不畅”致使造价鉴定出现诸多问题。

（一）鉴定规范和指引不统一

我国有关造价鉴定立法相对滞后，缺乏系统性的全国适用标准，造成了实践中的混乱。与建设工程相关的主要是2013版《工程量清单计价规范》，2014版《司法鉴定程序规范》，2018版《造价鉴定规范》《司法解释一、二》等，大量的现实问题仍缺乏专门性的系统规定，不能满足案件的需要。工程量计算、清单编制、清单计价规则存在地区差异，司法鉴定人凭借个人经验出具造价意见，有时会造成同一案件中不同的鉴定人会做出不一致的鉴定结果。

（二）争议范围的认定不科学

“审鉴分立”后鉴定人“官方色彩”及利益驱动都使得鉴定人逐步丧失中立性和客观性，由于无法还原工程施工原貌，涉案合同约定的工程范围也较为笼统，并且工程施工也存在不稳定性，施工区域及工艺经常发生变化，无法直接按照合同确定工程范围。鉴定人私自确定鉴定范围已成常态，仅对有争议的部分进行造价鉴定难以实现。鉴定人因执业习惯（高核减收费）影响，发现一方在造价鉴定中漏算了部分工程造价时（主要是漏项、错项、少计等情况）不会主动告知，更不会去主动调整。或者针对有争议的措施费（机械使用费、停工窝工费、赶工措施费劳务管理费）、隐蔽工程等认定亦有失公允。

（三）鉴定过程缺乏有效监督

鉴定过程处于真空状态，司法监管是缺失的。法院在委托鉴定人进行造价鉴定后，裁判者一般无暇顾及对造价鉴定的跟踪督办，鉴定人在鉴定过程中自主鉴定不受裁判者控制。由于鉴定人一般不具备法律专业知识，从鉴定的实际情况来看，具体主办联络鉴定的人员往往是鉴定人小组成员但其一般不具备鉴定人资格，涉鉴资料的过程签认以及鉴定人完成鉴定意见的全过程没有证据证明鉴定人确实参与鉴定。另外，鉴定期限长和乱收费或者高收费在一定地区仍长期存在，无法改变。

（四）裁判者过分信赖鉴定意见

法官变相让渡了审判权。由于裁判者不具备造价专业知识和工作原因无法全过程参与，往往将所有的工程证据材料都移交给鉴定人，让鉴定人对涉鉴资料的真实性和合法性、客观性进行实质审查。这就使鉴定人在鉴定过程中“一手遮天”，部分裁判者直接采信鉴定人的口头意见（凭经验）认定事实而不是依据证据判案。有学者指出法官十分信赖司法鉴定意见并直接作为定案的依据，在很大程度上若鉴定人作用的过度运用即损害了法官的独立性，裁判者有过度依靠鉴定意见的现实危险。

（五）当事人救济途径匮乏

当前诉讼法对相关主体涉鉴行为的规制过于笼统与框架，没有制约裁判者、鉴定人的法律规制办法。出于各类施工合同约定的工程计量结算不同，有综合单价方式、可调价方式和固定总价方式等多种形式，变更、签证、索赔，是否进行招标等专业性很强，所以裁判者对鉴定申请是否准许的判断标准亦不相同，各持己见。有学者认为把控好鉴定启动程序，重新鉴定、多次鉴定可以避免。鉴定启动权是当事人依据证据、查清工程造价的一种诉讼权利，关系到一方的实体正义。此外，部分司法行政机关为了规避行政管理风险，越权干预司法鉴定委托，片面地要求鉴定机构对争议较大的造价鉴定不予受理，这给当事人维权增添了障碍。

三、完善我国工程造价司法鉴定的解决对策

针对工程造价司法鉴定出现的各类问题，笔者进行归纳，现提出如下法律措施，以实现定分止争案结事了。

（一）实现工程计量计价的规范化和标准化

明确国家标准化法关于国家标准强制性规范的规定的法律层级和司法效力，统一各地区的工程量计算、清单编制、清单计价规则，统一划分涉鉴工程的类型，针对现实中存在的合同无效、合同违约、合同终止、停工、提前使用、中途退场等类型的造价鉴定问题应在相关立法中予以明确，并提供专业的解决及应对措施，只有这样鉴定人的鉴定意见才能被当事人所接纳。统一鉴定意见范本格式，避免出现同一涉鉴工程不同的鉴定人出具差异性较大的鉴定建议，避免法院对相类似案件作出不一样的判决。

（二）鉴定范围限定在有争议部分

对于如何确定有争议的事实显然属于审判权的行使内容，只能由法院来行使和运用。严格区分涉鉴案件的工程量（合同内、外、变更、索赔、争议项），应判断涉鉴争议的范围，如仅对部分涉鉴内容有争议，那涉鉴范围不应是所有工程量，而仅应为涉鉴争议部分的事实。针对前述不同类型的工程量应在庭审过程中由裁判者确定相应的鉴定原则，确定适用何种计量计价方式，避免鉴定人“以鉴代审”全案只采用一种计量计价方式或者遗漏审减工程量。将双方的责任和义务在合同中约定明确，一旦发生工程结算纠纷，做到有据可依。

（三）完善鉴定监督机制

建立统一的鉴定意见公示系统，统一收费标准，涉鉴事项全过程接受监督。首先，严格执行鉴定时限，超期未完成的应予更换鉴定人。根据涉鉴规定鉴定期限是30个工作日，疑难繁杂的是60个工作日。其次，完善鉴定人的交底和考勤制度，鉴定人应在刷身份证或视频考勤，尽可能地合署办公，对于交底资料以及鉴定中收发的鉴定材料都应由鉴定人签字盖章。最后，应建立当事人不良记录制度，对不合格鉴定人、专家辅助人加強管理。避免出现签字的鉴定人员不参与鉴定，实际的鉴定人却出具数据不清或模棱两可的造价意见，严重制约了鉴定意见的确信性。

（四）提高涉案法官的法律职业素养

明确法官主导鉴定程序，完善和规范法官的审判权，逐步建立起以法官、鉴定人制度为主，专家协助制度为辅的基本审判模式。培养裁判者主动判定鉴定过程中的法律问题及审查认证鉴定意见的冲动，以及凭借另外方式验证鉴定的动力。对无法做出确定处置意见的争议项及待定项，裁判者应要求鉴定人出具明确观点或表意，供裁判者进行取舍裁定。在承包人就工程造价举证不充分的情况下，为避免诉累，法院应向当事人释明，承包方经过了法官的释明后若没要求鉴定的，亦要按照证据规则判其接受不利后果。

（五）完善当事人救济途径

对涉鉴双方给予具体的鉴定救济途径，以保护双方的诉权和利益。双方若对涉鉴工程的鉴定结果有异议的，法律上还可申请再次鉴定等途径，若主鉴机构有涉鉴违法违规行为的，亦可向对应的司法行政机构进行投诉。双方也可向同行业加强涉鉴证据的排查和互证，以达到鉴定意见存疑。此外，也可以设立造价鉴定管理委员会处理造价鉴定纠纷，造价鉴定统一管理，集中受理，统一处理，有助于资源的优化配置，进而可让该类纠纷的处理具有指导性，进而使当事人的鉴定权益得到保障。

四、结语

综上所述，造价司法鉴定应严格遵循各项法律法规，切实做到依法合规鉴定。在规范鉴定机构和当事人的同时也应注意规范法官执业行为，细化自由裁判权量化标准，只有这样鉴定人依据鉴定规程和计量计价规则作出的鉴定结局拥有真实性和确实性被最多的涉鉴双方所接受。

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