浅谈股权代持协议公证

关键词 股权代持协议 公证 合法 风险

作者简介：谢潇，广东省广州市广州公证处。

中图分类号：D926.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.040

2019年11月8日最高人民法院出台了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。《会议纪要》针对的是民商事审判中的前沿疑难争议问题，最高人民法院出台会议纪要的目的是对这些问题统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力。

其中《会议纪要》第28条中【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

该条是对隐名股东的显名化问题做了进一步的规定，也是在进一步明晰股权代持所产生的一部分问题的审判标准。在实践中，在有限责任公司领域，将股权代持作为一种投资方式屡见不鲜，是公司实践中大量存在的特殊现象，并也不乏当事人为此申请办理股权代持协议公证。但股权代持不仅涉及实际出资人和名义股东，还涉及到公司、第三人。股权代持所可能产生的纠纷不仅有实际出资人与名义股东之间的财产争议、和公司之间的显名争议，还有关涉第三人利益保护的案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉，以及股权让与担保等。那么面对此类所涉法律关系较为复杂的公证，公证机构应如何审查和把握？本文将以股权代持协议为核心，联系与之密切关联的法律关系来讨论办理股权代持协议公证所需审查的要素和需把控的风险。

一、股权代持协议的合法性前提

之所以要先明确这点，是因为当股权代持协议成为公证事项的时候，依据公证法和公证程序规则的规定，就对该公证事项提出了真实、合法的要求，因为公证机构不得为不真实、不合法的事项出具公证书。

所以首先从法律条文的规定中明确股权代持协议的合法性。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干問题的规定（三）》第二十四条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

从该条款的规定中我们可以认为，虽然股权代持，隐名出资由于与公司登记的公示原则相背离以及对其他股东信赖利益的损害，而被认为是非适法状态;但是隐名出资关系本身并不会因此被赋予完全否定性的效力评价。①法律规定是肯定了股权代持协议的合法性的，而且股权代持协议通常是由实际出资人和名义股东双方签署，允许双方对于彼此之间的权利义务进行约定，是符合民商事领域的契约自由，平等保护的原则的，也因此可以得出结论：公证机构可以为股权代持协议办理公证。

二、公证机构对股权代持协议内容合法性的审查

首先我们要清醒的意识到虽然法律对于有限责任公司的股权代持行为并未禁止，但这种投资方式隐瞒了投资者的身份，使得公司登记的名义股东与实际投资人不一致，容易导致市场交易中，交易对象对公司及股东的信息产生误判，不利于市场诚信体系的建设，不符合商事外观主义的要求，容易导致纠纷的产生，而且该种协议本身也是与公司法对于有限责任公司的“人合性”以及应在公司章程、股东名册、工商登记中记载明示公司股东的相关规定的立法精神相违背的，所以公证机构在办理该类协议的公证时应抱持审慎的态度。

每个股权代持协议所涉的主体以及主体双方的具体权利义务条款势必是各有不同的，但此类协议所要确定的始终是同类的法律关系，那么公证机构对股权代持协议内容的合法性审查的要点就必然有共通之处，笔者暂提出以下几点以供参考：

（一）牢牢把握审查的原则和指导方法

要想准确判断所涉股权代持协议的合法性，就必须将该协议放在一个较大视野的法律范围内来判断，但法律条文浩如烟海，如何着手，笔者认为这个方法和原则就来自于《合同法》第五十二条：“合同无效的法定情形 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以此出发，去分析审查具体的股权代持协议，才能对合法性有所把握。

（二）判断协议的主体的合法性和甄别所要隐蔽的真实目的或法律关系

实务中，实际出资人要隐蔽其真实出资身份的原因有很多。如果实际出资人隐蔽其真实出资身份的原因是要规避法律、法规以及纪律规定的，则对该协议不能办理公证。比如有些实际出资人的身份特殊，例如公务人员、特定行业监管人员、中介人员、境外人员等。法律、行政法规对这些人员都有相关的禁止性规定或限制性规定。如果实际出资人利用代持方式隐匿违法犯罪所得更是构成犯罪，不能办理公证。也有实际出资人利用代持规避执行、转移夫妻共有财产，对此也是不宜办理公证的。

所以要将这个审查放在一个大视野的法律范围内，才能准确判断是否违反了可以导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定。也因此在对该类协议公证的审查中，笔者认为公证机构应该秉持穿透式的审查思维，应该对当事人的真实意思和真实法律关系予以探求和查明。唯有此，才能保证所出具的股权代持协议公证的真实性和合法性。这亦是公证机构所应承担并发挥的预防纠纷的作用。

（三）不可忽略的是审查所代持股权的属性

本文所讨论的股权代持协议是指代持有限责任公司的股权。以下所例举的案例所涉的代持股权虽不是有限责任公司的股权，但笔者认为该案在审理时的思路具有典型意义，对于公证机构的审查思路具有指导作用。中华人民共和国最高人民法院在2018年3月出具的（2017）最高法民终529号《民事裁定书》中裁定：“天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。……故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。”

该案例中代持的是保险公司的股权，而最高院最终裁定，依照《保险公司股权管理办法》的相关规定，保险公司的股权不得代持，所以协议无效。所以公证机构在审查股权代持协议时也需留意所涉及的代持股权有无特殊属性，以及有无特殊的行业管理规定。

（四）甄别假借股权代持的名义，实为借款的协议

股权代持的情形下，无论是完全隐名，还是不完全隐名，虽然实际出资人尚未获得股东资格，但实际出资人享有的收益权都是股东权的一部分，必然存在盈亏的不确定性。所以如果协议约定实际出资人享有固定收益，则应判断双方实为借款关系。对于此类协议应当按照民间借贷的相关规定来审查，不能办理股权代持协议公证。

三、股权代持协议的特殊性以及公证机构办理公证时的注意事项

解决了股权代持协议的合法性问题后，公证机构的审查重点就进入下一个阶段，即对协议内容，具体协议条款的把握。理论上协议的具体条款是由协议当事人协商约定，但在此种复杂的公证事项公证中，笔者认为公证机构不应只是形式性的发挥证明职能，而是应该增强主观能动性，充分发挥法律的专业能力，认识到该类协议的特殊性，尽可能协助协议当事人完备所要公证的股权代持协议。

股权代持协议通常由实际出资人和名义股东签署，但围绕所代持的股权，又会涉及股权所在公司、其他股东等，更进一步会衍生与公司债权人或其他利益第三人的关系。对于如此纷繁复杂的关系及可能性，笔者认为在把握协议条款时应回到基础法律关系，并通过区分协议条款的对内效力和对外效力来思考和判断。对内效力是指协议对协议当事人之间的效力。对外效力是指股权代持协议对诸如公司、公司其他股东、公司债权人、以及其他第三人的效力。

股权代持协议之所以会在对内和对外效力上如此特殊，就是因为股权代持协议的存在导致股东的名实不一。这将带来极大的经济和法律上的风险。名义股东对外所需承担的股东责任和义务是不因股权代持协议的存在而免除的，比如：

1.缴纳注册资本的义务。我国公司法实行的是公司注册资本认缴制，依照公司法規定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

同样的，实际出资人即隐名股东又会因隐名而权力受限、责任扩大。名义股东如果以其股东名义处置股权，若第三人依据善意取得制度受让股权，实际出资人将很难实现股权的回转。并且回到本文开篇提到的《会议纪要》第28条，因股权会涉及公司管理、公司其他股东，所以对实际出资人而言，并不是凭借股权代持协议的显明就能自然取得股东的身份的，为保护和平衡其他人的权益，实际出资人的显名是有条件的。而这些都是实际出资人和名义股东签署股权代持协议时应预见到的风险，并尽可能的做出相应的安排。

因此，公证机构在办理股权代持协议公证时一定要充分提示协议当事人，该协议所可能产生的极大的法律风险和经济风险，建议协议当事人完善双方的权责分配，完善股东权利履行的方式，以及股东义务和责任的承担方式。双方应充分考虑可能出现的违约情形，设立相应的违约条款，以促使协议当事人遵守协议约定，履行协议，减少纠纷，即使出现纠纷，也较能明确权责，预判诉讼结果，减少风险。

注释：

①刘韶华主编.有限责任公司隐名出资法律问题研究[M].中国人民公安大学出版社，2012年版，第11-12页.