中国自贸试验区金融负面清单发展沿革及启示

龙飞扬 殷凤

在世界各国推进金融服务业开放进程中，负面清单管理模式被越来越多地采用。上海自贸试验区作为中国金融改革创新的排头兵，通过局部先行先试探索金融业对外开放的新路径，取得了阶段性成果并在全国得以推广实施。2017年6月28日，全国首张“金融服务业负面清单”《中国（上海）自由贸易试验区金融服务业对外开放负面清单指引（2017年版）》（以下简称《指引》）在上海自贸试验区发布，这是中国首次单独针对金融业对外资准入设置负面清单。《指引》的发布，对于金融服务业对外开放的范围和程度给出较详细的指导，彰显上海自贸试验区不断深化和扩大金融对外开放的鲜明态度，为中国金融业进一步扩大开放进行了有益探索。然而，金融服务负面清单的编制和谈判仍然是金融开放面临的一个极大挑战。

一、中国金融服务负面清单的发展沿革

考虑到中国的开放基础和抗风险能力，金融服务业采取逐步开放的政策，先采用“正面清单”模式，然后逐渐过渡到“负面清单”的模式。中国《外商投资产业指导目录》是比较系统的外商投资准入的正面清单，1997年至2017年共发布七个版本的政策文本，金融服务业始终属于外商投资的限制类产业。迫于内部改革和外部开放压力，直至2013年7月，中方才同意以准入前国民待遇加负面清单模式与美方进行投资协定（BIT）的实质性谈判，这也是上海自贸试验区开展负面清单试点的直接原因（蒋传海和赵晓雷，2013）。此后，中国以《外商投资产业指导目录》为指导，采用延续型的研究途径先后制定2013年、2014年、2015年、2017年和2018年五个版本的自贸试验区外资准入负面清单，实行正负面清单“两条腿”一起走的发展道路。金融服务业在各个版本投资准入负面清单中都占据重要地位，属于重要且敏感的部门。表1系统梳理了中国自贸试验区金融负面清单政策文本的演变过程，初步将其界定为如下三个阶段。

第一阶段：2013-2014年，金融负面清单局部先行先试阶段。这个阶段主要依托金融改革前沿阵地上海自贸试验区，上海自贸试验区在2013和2014年连续两年发布外商投资准入负面清单。其中，2013年涉及的金融业类别有货币金融服务、资本市场服务、保险业和其它金融服务4个大类、21个中类以及5条特别管理措施;2014年涉及的金融业类别有货币金融服务、资本市场服务、保险业和其它金融业4个大类和4条特别管理措施。这个阶段的金融负面清单限制条款较少，主要以股权限制为主，出现最多的语句是“参股比例不超过49%”。另外，很多条款限制措辞不明晰，比如“投资银行业金融机构须符合现行规定”，并没有提供具体的法律依据标准;此外，条款“限制投资银行、财务公司、信托公司、货币经纪公司”，仅仅提出了限制对象却没有具体的限制措施。

第二阶段：2015—2017年6月，金融负面清单在全国自贸试验区推广实施阶段。这个阶段主要依靠国家制定投资准入负面清单来扩大实施范围， 2015年、2017年发布两个版本的自贸试验区投资准入负面清单。2015年，国务院办公厅发布适用于全国4个自贸试验区的金融负面清单，并且结构和内容较之前发生较大变化。表头从2014年的大类、中类和特别管理措施，变成序号、限制类别以及特别管理措施，层次更加清晰。另外，限制类别有了具体要求，包括股东机构类型要求、资质要求、股比要求、外资银行等10个类别，总计26项特别管理措施。2017年，国务院办公厅发布适用于全国11个自贸试验区的金融负面清单，涉及银行服务、资本市场服务、保险业三个大类，共计28项特别管理措施。这个阶段的金融负面清单限制条款较多，限制手段也增多，除较多的股权限制，还有股东机构类型要求、运营资金以及业务限制方面的条款，例如“投资中资商业银行、信托公司的应为金融机构”、“外国银行分行应由总行无偿拨付不少于2亿元人民币或等值的自由兑换货幣”等。存在的主要问题是很多限制措施没有明确表述，比如“需满足相关业务年限”、“受单一股东和合计持股比例限制”、“须符合中国保险监管机构规定的经营年限、总资产等条件”。这些未明确的措施给政策执行留下很多操作空间，影响政策实施的透明性和公平性。

第三阶段：2017年6月之后，金融负面清单的专业化和细化阶段。2017年6月发布的《指引》预示着中国自贸试验区开始走向独立设置金融负面清单的道路。2018年9月发布《中国（上海）自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2018年）》对于金融服务的跨境提供提出更加细化的限制措施。前者针对专门的金融业，后者针对更加具体的金融跨境服务贸易，两者涉及到的特别管理措施分别多达48项和31项。对于限制条款做出更加详实和细致的说明，力求特色鲜明，操作性更强。值得关注的是，《指引》的文本格式突破以往所有版本只对部门和特别管理措施做出说明的基本格式，增添效力层级、措施来源以及措施 描述等要素。变化最显著的就是增设法律法规依据并对于措施进行详细的描述，更加贴近国际通用的金融负面清单形式。这张负面清单不符措施条款有10个类别和48项特别管理措施。

二、TPP、KORUS和USMCA和中国金融服务负面清单对比

为了提高金融服务业开放水平，对接国际高标准贸易标准，本文以国际上具有代表性的区域性贸易协定“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP）、“美国-墨西哥-加拿大贸易协定”（USMCA）和自由贸易双边协定“美韩自由贸易协定”（KORUS）作为参照。

（一）按照限制类别划分

负面清单一般分为两个部分，第一部分（section A）是金融业的现行不符措施，列出具体部门的现行不符措施;第二部分（section B）是有权采取或保留某些措施的负面清单，通常采用“有权采取或保留任何措施”（reserves the right to adopt or maintain any measure）进行描述。各国按照两个部分进行划分。可以发现 TPP、USMCA和KORUS中的绝大多数国家都是第一部分“现行不符措施”条款占较大比例，仅有新西兰和越南是以 “保留不符措施”为主。因为越南之所以对外商投资不断放开准入，外部压力是主要原因（王中美，2014）。值得注意的是，中国只有48条现行的不符措施，没有保留任何未来可以采取的不符措施。

（二）按照金融服务业类别划分

总体而言，银行及其它金融服务的不符措施在清单中占较大比例，特别是TPP中的新加坡和越南、KORUS中美国和韩国，可以看出即使是金融业较为发达的国家也会在银行和其它金融服务方面列出较为严格的负面清单;而保险及保险有关的服务所占比例较小，加拿大甚至都没有对保险这一类别做出任何限制。而关于“所有行业”，墨西哥的约束条款较多，而美国没有此类约束条款出现。中国涉及金融和其它金融服务的负面清单条款有38条，保险及保险有关服务的条款有10条，结构和其它国家基本保持一致。

（三）按照所涉及的义务划分

负面清单每个条款都涉及其中一项或多项义务的不符措施，在“涉及义务”（Obligations Concerned）这一项可以看到具体有哪些义务。各个国家涉及的义务总数统计如表2所示。可以发现国民待遇和市场准入是各个国家负面清单涉及最多的两项义务，关于国民待遇的不符措施有108项，关于市场准入的有105项。这与中国金融负面清单的设计思路相同，中国负面清单的特别管理措施只涉及市场准入（42项）和国民待遇（6项）两项义务。

（四）同一国家在不同协定中不符措施的结构和内容对比

如表3所示，加拿大在TPP和USMCA中的不符措施总数都为10，现行和未来的不符措施以“8+2”和“7+3”的结构分布，而10条措施中有8条内容完全一致，1条内容部分一致，1条内容完全不一致。另外，美国在KORUS和USMCA中不符措施都为18条，银行、保险和所有服务的不符措施数以“14+4+0”和“15+3+0”的结构分布，18条不符措施中有16条内容完全一致，2条内容完全不一致。可见，对于不同的开放对象，各国会基于特殊的国情或敏感领域在条款内容上做一些调整，但条款数量基本保持平衡。总体来讲，同一个国家在全球范围内基本保持比较平等的开放格局，与各国之间的协议条款结构和内容大致相同，差异不会太大。

三、金融负面清单不符措施条款内容对比

根据TPP、USMCA和KORUS的条款内容，将其分成准入限制、业务限制、管理成员限制、互惠条款和特殊政策五个类别。根据统计结果，如表4所示，准入限制和业务限制是限制条款最多的两个类别，分别为64条和40条。这与中国金融负面清单的结构是一致的，中国金融负面清单涉及准入限制的条款高达42条，关于业务限制的有3条。值得关注的是，各国对于特殊政策的使用也较多，共有31条特殊规定。

（一）准入限制

根据市场准入的内涵，将市场准入划分为资质要求、股权要求、当地存在、禁止进入、设立形式和数量五个类别。发达国家的经验表明，设置市场准入的目的是维持秩序、保障效率，而不是抬高门槛、形成垄断（王喆和叶岚，2015）。如表5所示，各国对于机构资质进行限制的条款最多，完全禁止机构进入的条款较少。

资质要求是对于外国金融服务提供者在进入阶段的主体资格进行限制，包括股东机构类型、资产规模、母公司经营业绩、信用评级、利润率、授权进入等指标。韩国规定，外国金融机构只有符合“国际公认的金融机构”的条件，才可以持有韩国商业银行或银行控股公司10%以上的股份;越南要求在国内设立分行的外国商业银行，母公司总资产要超过200亿美元。资质要求也是中国限制最多的类别，中国规定投资入股中资城市信用社或农村信用社的境外机构，最近一年年末总资产原则上不少于10亿美元。当地存在（local presence）的限制措施越多，说明东道国政府对跨境服务贸易提供者的直接限制就越多，这是因为当地存在与东道国的属地管辖权相联系，东道国的国内限制规范可直接适用于跨境服务贸易提供者（黄琳琳，2018）。很多国家对于外国银行的当地存在作了明确声明，比如，新加坡规定，金融公司以及保险经纪公司只能在新加坡注冊成立;加拿大规定，银行分行必须直接隶属于在加拿大司法管辖区注册的外国银行。很多国家在股权方面也做出限制，比如，墨西哥规定，外方金融机构必须至少持有子公司51%的股本;越南规定，外国机构和个人持有越南股份制商业银行的总股本不得超过注册资本的30%;中国规定，保险公司的外资股东出资或者持股比例不得超过注册资本的25%，寿险公司外资比例不超过50%。有些国家在机构设立的形式或数量上有一定的要求。比如韩国规定，在韩国提供某些电子金融服务的非金融机构，只能作为附属机构设立;新加坡规定，任何商业银行不得设立一个以上的客户服务网点。马来西亚规定，在当地注册的外国银行最多只能设立8家新的实体分行，并且规定空间分配格局比率为1（市中心）：2（半城市）：1（非城市）。

（二）业务限制

根据协议内容，将业务限制划分为四个类别：经营主体资格、业务形式和范围、有条件开放和禁止开放，如表6所示。主体资格限制是指对提供某项服务的主体资格进行限定。比如，新加坡规定，只有根据《银行法》设立的票据交易所才能为支票和其它信贷工具提供票据交易服务;马来西亚规定，只有马来西亚国民才可以通过独资或合伙方式提供财务规划服务。业务形式和范围方面，澳大利亚规定，被授权为存款机构的外国银行分支机构不能接受低于25万澳元的个人和非法人机构的初始存款;新加坡规定，外国银行的营业场所不可超过一个，不可在境外设立ATM网络，不得通过电子转账方式在境内提供借记卡服务。中国也做出规定，外国银行分行不可从事“代理收付款项”、“从事银行卡业务”，除可以吸收中国境内公民不少于100万元的定期存款外，不得经营人民币存款业务。有些业务是禁止对外开放的，比如，加拿大规定，外国分支机构不得吸收存款;越南规定，外国自然人不允许在越南提供保险代理服务。

（三）互惠条款

互惠条款是指一个国家在向缔约方开放某个领域或者授予某种权限时，以另一个国家提供相同或对等待遇作为交换条件或前提的条款。美国规定，另一国获得其债券发行唯一受托人的权限以互惠原则为前提，成为美国政府债券的主要交易商也以互惠条件为前提;马来西亚规定，持牌的银行机构、保险公司或伊斯兰保险运营商将其任何业务外包到国外的申请，须得到申请人所在国的互惠待遇;在马来西亚当地注册的外国银行可以配备场外自动柜员机，但须得到持牌外国银行母国的对等待遇。中国不涉及任何的金融服务互惠条款。

（四）特殊条款

很多国家都制定针对本国的特殊优惠政策，大部分都属于保留采取的措施，主要包括对于本国的国有企业、小微企业、金融机构或金融基础设施以及公共服务目标而进行的特殊规定。新西兰保留采取或维持为国有法人实体提供补贴或资助的权利，包括与这些实体私有化相关的措施;韩国承诺向多家政府资助金融机构（government-sponsored institutions，简称GSIs）提供资助并且给予特殊待遇，包括为GSIs发放贷款、为债券提供担保或允许发行比类似的非GSIs更多的人均债券。

四、结论

（一）总结

结构方面：第一，从限制类别角度看，其它各国基本都涉及现行和未来的不符措施，而中国只有现行不符措施，没有为未来改革留出多余的政策空间;第二，从所涉及义务看，市场准入和国民待遇是各国负面清单中涉及最多的义务，中国的设计思路也是如此。但是，中国负面清单条款只涉及市场准入和国民待遇，不包含高级管理层和董事会、最惠国待遇、跨境贸易等例外条款，限制的维度比较狭窄;第三，通过国家本身在不同协定中的比对，发现同一个国家在不同的协议中，其金融负面清单的结构和内容大致相同。

内容方面：第一，国际金融负面清单中，准入限制和业务限制是限制条款最多的两个类别，这与中国是一致的;第二，在准入限制中，各国对于机构资质和股权进行限制的条款最多，这与中国也是一致的。但是，中国对于市场准入的限制，多是对于股东机构类型、母公司资产规模、经营绩效、信用评级等基本的传统指标进行限定，限制手段原始固化，缺乏灵活性和创新性;第三，在业务限制中，各国对于经营主体以及业务的形式和范围约束较多，而中国并没有相关限制;第四，中国金融负面清单没有提及互惠条款以及对于特殊领域或行业的保护措施;另外，中国负面清单文本中没有关于金融审慎、公共服务、数据信息传递、透明度以及争端解决相关的例外规则，缺乏配套规章制度的支撑。

（二）对策启示

动态优化，预留未来改革权限。国际贸易环境和规则在不断变动，负面清单的制定不可能 “一锤定音”，但也不能“朝令夕改”，因为这会浪费极大的人力和物力。因此，在制定负面清单时要赋予其与时俱进的特性，使其能够在较长时期内适应主要国际潮流。对未来措施的保留条款可以单独设置一个部分，特别是在涉及国家安全、公共服务、特殊行业等领域设计一些保留措施，对他们将来可能面临的威胁和竞争状态有一定的预判，保留一定的可操控空间，实现负面清单的动态优化。

对标国际，限制形式灵活多样化。针对中国金融负面清单限制维度狭窄、手段固化的缺陷，需要结合本国经济发展状况和国际贸易规则做出相应调整。一方面，可以在市场准入方面逐渐减少传统的指标性的资质审核，加入新的限制方式。比如，对于机构设立的形式和数量、机构分布格局（参照马来西亚）等方面提出更加具体的要求;在业务限制方面，可以增加在业务形式、人员调配（参照韩国）等方面的条款;另外，负面清单文本还应附上对于透明度、新金融服务、跨境数据传输和争端解决机制等方面的条款，以此提高负面清单的规范性和完备性。

平等为基，制定互惠条款和特殊政策。涉及“国际协定型”的负面清单，应以平等为前提，研究对方具有优劣势的行业或部门，对照本国的具体情况，在某些可以互相补充或交换的领域达成互惠条款;另外，每个国家都处于不同的经济发展阶段和开放程度，难免有一些想要保护或扶持的产业或部门，所以在金融负面清单制定中要对于这些领域进行特殊的规定。中国可以在金融基础设施建设、小微企业发展和公共服务方面给予补贴、资助、担保、税收减免等差别待遇。

有法可依，完善金融服务配套法律。中国负面清单呈现出条款陈旧、形式固化、内容重复的特征，很大程度上是由于所依据的法律内容固化、更新速度慢，没有多样化的条款内容所导致的。2013年以来，中国不同政府层级已经相继制定多个版本的投资准入负面清单，在国内投资准入立法方面努力探索并取得阶段性成果，也为负面清单的多样化、灵活化提供法律基础。对于国内“单边开放型”金融负面清单，中国仍需在国内相关立法上深入研究多下功夫。而对于“国际协定型”负面清单，除了参照国内立法，还可以尝试在多边或双边谈判中和缔约国进行深度磋商，形成区域性或国际性合作协议，以此作为补充的规章制度和法律依据。

注释：

①上海自贸试验区即中国（上海）自由贸易试验区的简称，下文同理。2013年9月，中国批复设立中国（上海）自由贸易试验区;2015年3月，批复设立中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易区;2016年8月，批复设立中國（辽宁）、中国（浙江）、中国（河南）、中国（湖北）、中国（重庆）、中国（四川）、中国（陕西）自由贸易试验区;2018年10月，批复设立中国（海南）自由贸易试验区。截至2019年2月，全国共计12个自由贸易试验区。

②所谓延续型的研究途径，即是通过延续负面清单实施之前的《外商投资产业指导目录》（简称指导目录），并且在这个目录的基础上对其加以改进完善，从而得到一个全新的负面清单的方法。

③由于有些条款同时包括国民待遇、最惠国待遇、市场准入、高级管理层和董事会以及跨境贸易义务中的一项或多项不符措施，所以负面清单条款总数不等于按照涉及义务划分的不符措施总数。

④“国际公认的金融机构”包括：评级水平（国际评级机构评定）可以被韩国相关监管机构接受的金融机构或者可以接受的以其它方式证明具有同等水平的金融机构。

⑤分类依据：按照所有条款涉及的具体内容进行划分，尽可能覆盖较多的条款，但并没有覆盖所有的条款;另外，一项条款可能同时涉及多种限制类别，比如既涉及准入限制，又涉及管理成员限制。所以各限制类别的条款数之和跟不符措施条款总数并不相等。

（本文全文转载《国际贸易论坛》2019年第三期）

（本文获2019“中国外经贸发展与改革”征文一等奖）