个人信息问题的探讨及由此引发的思考

2020-05-22汤佳玉

山东青年 2020年3期

汤佳玉

摘要：网络数据时代下，个人在享受着科技带来便利的同时也要面对信息泄露带来的各种威胁。基于“对价”原理，无论是面对科技私企还是公权力机构，个人皆处于弱势地位。而面对现代科学技术，无论选择同意让渡个人信息与否，个人亦无法避免信息脱离控制的风险。因此有必要对个人控制自我信息的权利予以法的救济。如何对个人进行保护涉及个人被赋予何种性质的权利问题，国内理论界就此分为私法保护和公私混合保护两种模式。关于个人信息问题的解决路径，美国“场景公正理论”的分析思路可资借鉴。基于当今网络数据时代背景，个人信息本质上是一种合理的流通，个人信息权利并非一项绝对的不容侵犯的权利。因此，对个人信息权利应当采“利用+保护”模式，在公私法结合的框架下，保证个人信息合理流通，以实现最大的社会公共价值。

关键词：个人信息;网络数据时代;保护模式

一、引言——网络数据时代背景

“科学技术一是把双刃剑”，这是一个众所周知的命题。新一轮高新科技已切实改变了我们寓居的现实世界，以互联网、物联网、云计算、大数据、人工智能、区块链等为代表的现代信息科学技术，正在牵引着人类跨入一个新的智能社会。然而与此同时，各种新兴社会问题亦随之而来并层出不穷。个人信息问题便是其中之一。

近年来，个人信息泄露事件接连爆发，由此引发的诈骗等次生问题亦令人生忧。就在去年，脸书公司卷入俄罗斯干预美国总统大选的消息持续发酵，加之“剑桥分析事件”的曝光，个人信息保护在世界范围内被推向了风口浪尖。

二、问题的提起——个人信息泄露引发问题

技术的发展使得信息的记录、储存与操作变得非常容易，信息甚至开始出现了商品化的趋势，并进而形成了一个“信息市场”。在信息市场的链条下，个人信息及其所代表的隐私权益受到了严峻威胁。

以我国为例，人们衣有淘宝、京东，食有美团、饿了么，住有各种短租应用，行有高德、百度，沟通交流有各种即时通讯软件：QQ、微信、微博……甚至是教育、医疗、就业等等都逐渐网络化、平台化。然而，人们在享受科学技术带来的便利的同时，以身份、习惯、偏好、位置、沟通记录等为代表的个人信息也都成为了线上的数据，暴露在一个虚拟的世界之中。信息的暴露为隐私权益受侵犯提供了可能，信息的数据化又为沟通交易提供了便利，而个人信息所能带来的巨大经济利益也就刺激了信息市场的产生……

在信息市场的引导下，个人信息被大规模收集与利用，并由此引发了各种社会问题。这些问题已不仅仅是私人权益受侵犯那么简单了，就连国家、政治层面也受到了不可轻视的影响。类似于垃圾短信、骚扰电话、电信诈骗等已然是传统的低层次的问题了，现代新兴科学技术催生了更多高层次的问题。当代社会，企业开始依靠新技术（AI）为用户画像、制定个性化推荐和行为广告，使得个人失去了自我追求的自由意志，从而被选择、被做出决定。而更骇人听闻的是，企业甚至可以通过分析个人的数据从而预测、影响民主选举，这又使得个人政治追求的自由意志在潜意识中被选择、被做出决定。试想，如若技术能改变政治，甚至比金钱更有用，这样的话，人类几百年来建立的政治民主的基本价值都会在技术面前丢失。①

三、问题产生的原因——个人信息缘何泄露？

在当今网络数据时代的背景下，个人信息泄露问题的背后有着一个深层次的原理性的原因。

无疑，新兴的科学技术是信息泄露的关键。但是，“正如耶鲁大学法学院杰克·巴尔金教授所言，这些黑箱化的算法机制，或者更具科幻色彩的机器人与人工智能技术，在其背后实际所代表的都是具有特殊利益的公司。”②也就是说，在目前低层次的智能时代下，技术其实还是由一些科技公司、企业所操控的。正如有学者所言，这些公司与消费者网民之间，形成了一种新型的信托和受托关系。③在现代社会中，消费者不得不将大量的个人信息、隐私和数据无偿贡献、授权和委托给这些科技公司，而这些公司对于用户信息数据的占有和处理方式，我们却无从得知。在传统的信托关系中，信托人将个人信息托付于律师、医生等职业主体，并支付一定的报酬。这些受托人也就应然承担了忠实照顾信托人和诚信看护信托人信息的义务。但是由于当今网络经济的免费模式，导致服务回报不对等，冲击了传统信托关系的动力结构。这样，受托人便会无视其应然的义务，而试图通过将用户数据资产化来换取商业回报。也就是说，这些科技公司、互联网企业之所以提供大量的免费服务，是将个人提供的信息作为了一种隐性的对价。换句话说，网络服务商提供服务，个人提供信息，从而实现一种对等互利。举例来说，原先，我们使用GPS导航仪，是支付了一定价款而购买的。而现在有了免费的网络地图服务，相应的，个人的位置信息也就被服务提供商记录下来。

四、如何看待问题——个人何去何从？

如前文所述，个人在享受着科技带来便利的同时也要面对信息泄露带来的威胁，这是个人面临的一个困境。可是在这个困境中，个人又该何去何从呢？

有學者指出，这其实是一个选择问题。到底是选择保持使人类具有独特性的隐私和隐私价值，还是选择便利性或者便捷性，这是一个问题。不过，在我看来，如果是选择问题的话，前提是个人要具有选择权，也就是所谓的自我决定权。有宪法学者指出“这个意义上的自我决定权并不存在，就像我们说自杀不是一项权利一样。”④他认为人类的幸福生活是建立在隐私的基础上，隐私的意义不仅仅是个人信息不愿意让别人知道，而是关乎人的尊严，是人的尊严中最核心的内容，所以他将个人信息的隐私权益看作是个人天然具有的一项宪法性基本权利，并且这种权利不可选择让渡。个人认为，个人信息权利还没有达到宪法基本权利的程度，仅仅是具有相当的隐私价值。并且在实践中，传统个人信息保护模式通过制定隐私政策强制企业制定严格的隐私协议，加设用户“同意”标准，从而赋予了个人选择权及其救济。可是用户同意或者不同意又会如何呢？

如果用户同意，便可免费获得服务，这也就意味著将个人信息置于风险之中。更何况当今技术发展得如此迅速，在大数据和人工智能时代，企业可以通过收集的信息追溯、推导到个人其他的信息，而这种信息或许已经超过了起初个人同意的范围。即使再理性的用户，在让渡自己信息权利的时候，可能也不知道某一项当前孤立地看来看似微不足道的信息，最后会给自己的权益带来怎样的影响。再者，并非所有用户都能保持谨慎和理性，即使企业制定严格详细的隐私协议，也很难得到大多数人的关注，所以很多情况下，个人同意并非出于内心真正的意思表示而选择同意。

而如果用户不同意，便无法获得服务或者无法免费获得服务，这意味着个人无法很好地享受科技带来的便利，也不代表完全杜绝了信息被泄露的危险。一方面，个人拒绝了一个软件的隐私协议并不代表其信息就不会通过其他软件或者其他渠道被泄露。或许还有同个人具有亲近关系的人同意了“隐私换服务”协议，让渡了自己的信息权利，而通过现代科技同样也可以追溯到个人的信息。也就是说，在这个网络数据时代，无处不存在信息成为流通物的风险。另一方面，如果人们都拒绝提供个人信息，那么网络服务或许就不是免费的了，这样便可能会侵犯穷人的使用权。比如现在美国的运营商Comcast的网络服务就设置了不同价格的服务档次，一个档次是三十美元，会收集消费者的所有信息;另一个档次是五十美元，任何信息都不收集，而富人一般会选择这个档次。⑤

通过以上分析可知，无论个人如何选择，最终都避免不了个人信息脱离掌控的命运。这已不是法理上个人是否具有选择权的问题了，而是现实技术已经限制了个人的选择权。

更何况，以上分析仅仅建立在个人与企业双向关系的基础上。而在企业之上，还有一个更具影响力的公权力机构——作为个人信息资源最大持有者的政府管理部门。其实个人与政府之间，同样是有一个“对价”存在的。有学者指出，公民让渡出部分个人信息由政府加以利用以获得更为安全、稳定的生活状态以及更为正当、更为文明的刑事司法程序，事实上也是用“隐私换安全”、“用信息换安全”的过程，这一“交易”过程实属信息社会发展之必然。⑥更有学者提议，讨论数据隐私权的保护，需要从国家、个人、平台三方关系去思考。国家可能对直接对个人隐私权构成威胁，比如对公民个人的数据收集，又或借助自己的公权力向平台索要数据。国家在课以平台义务的时候，也可能侵犯平台的经营自主权，这就涉及到平台和国家之间的关系。而平台作为社会上具有结构性优势的主体，拥有非常强大的力量，相较而言，个人的力量显得非常薄弱。公民可能是受到支配的，这时候就又希望国家能够参与进来，避免结构性的不平等。⑦也就是说，在讨论个人信息问题时，需将个人、企业、政府三方同时纳入一个框架来观察和探讨。

不过在我看来，无论是在个人和企业的关系中，还是个人同政府的关系中，个人始终都是处于最劣势、弱势的地位。因此，个人需要被保护，并且需要被法律保护。唯有用有技术的法律，以技术对抗技术，通过伟大的政治和法律行动推动所有“受托人”担负起相应的信托责任，促使其认领各种公开性、透明性和可问责性的法律活动。⑧

五、如何解决问题——权利及保护的模式之争

如何保护个人信息，首先要对个人信息权利的法律性质进行界定，这决定了用何种法律采取何种手段对个人进行保护。目前我国学界，根据个人研究及对域外经验的不同理解，就个人信息权利的性质及保护模式大致分为了两种。

（一）私法模式

目前学界有不少支持私法权利保护的模式，将个人信息的权利视为人格权、财产权或者单独的新型的个人信息权：

有学者认为，个人信息是一种人格性权益，应当适用人格权的法律框架加以保护;⑨再如王利明教授也认为，应当在人格权法中确认区别于隐私权的个人信息权;在个人信息权的制度构建中，王利明教授认为应当明确个人信息保护的客体、范围，个人信息保护的范围应根据信息的内容、具体的公开使用的方式及场景的区别来分别对待;个人信息应区分为敏感信息和一般信息;此外，出于未成年人利益最大化原则的要求，还应注重未成年人信息的特别保护;最后，应协调兼顾大数据开发利用和个人信息保护。⑩

也有学者认为，个人信息是一种财产性权益，应当适用财产权的法律框架加以保护;[11]国外同样有学者支持采取财产法的保护模式，将个人信息看做一种财产权。并且对于这种财产权利及保护模式，其基于卡梅框架（财产规则、责任归责、禁止规则），就为何采取财产规则（财产法保护）优于责任规则（侵权法保护）进行了分析。[12]首先，基于卡梅框架，财产规则国家干预最小、最具效率（自愿交易、合意定价）;其次，即使可能交易成本过高导致不效率，那么基于个案保护的侵权法保护也同样是高成本导向的不效率;再者，结合功利主义和自由主义的伤害原则分析，财产规则的不效率并没有给社会公众带来显著的伤害，毋宁说是一种为了众人的自由而必须容忍的牺牲，所以有一些不效率是没有问题的;最后，责任规则还会有一定的不协调，既承认个人信息的流通属性并赋予初始权利，又允许他人决定权利的流通与定价。

当然，还有学者提出，个人信息其实是一种新型的权利，需要在法律中单独增设个人信息权。[13]比如程啸教授就认为“权利背后是一种稳定的典型的利益。个人信息权背后稳定的典型的利益，是一种自我决定的利益，而非人格利益与经济利益。个人信息权具有防御性，通过赋予个人对于信息自我决定的权利，以实现对既有利益的保护。”[14]此外，还有学者基于比较分析，根据《欧盟基本权利宪章》第8条第1款的规定（每个人都有权使其个人数据得到保护）认为，欧盟已经在其中明确了个人信息权或个人数据权，从而论证个人信息是一项独立的权利。

（二）公私混合模式

区别于单纯的私法保护模式，有些学者主张个人信息保护应当采公私混合保护模式。

有学者主张无需界定个人信息权利内涵，应当通过公私法结合的方式列出侵犯个人信息的负面清单。其认为个人信息保护的本质是控制数据权力的滥用。数据权力就是数据主体能力不对称与信息不对称的关系，包括数据采集权、处理权、采掘权、利用权。数据权力存在滥用情形，包括监控泛滥、算法歧视、操纵公共生活、过度收集。就其解决路径，应当将公法私法结合。与其正面列举权利内涵，不如从数据角度列出负面清单，关注如何控制数据，达到权力—权利平衡，以促进利用，防止滥用。[15]

还有学者认为个人信息权既可以是私法层面的一般人格权，也可以是公法层面的基本人格权，应当在私法保护基础上从基本权利层面制定单独的个人信息保护法。其认为构筑个人信息保护模式，法律理念要从个人本位到社会本位，从个人控制到社会控制，以数据控制人的义务规范为核心，制定一个基本权利层面的个人信息保护法，构建以公法为基础的基本人格权的保护模式。同时在私法层面，采取法益保护的模式，或者一般人格权的模式来保护个人信息。B16

更有学者认为个人信息的性质特殊，天然具有社会公共属性，是派生于消费者法保护与公法保护的权利，并非一种一般的具有固定边界的私人权利，个人信息保护立法应当侧重消费者法保护和公法保护的路径。就相关域外观点分析，其指出美国学者威斯丁所著的《隐私与自由》是奠定现代信息隐私法基础的经典著作。在计算机与与现代科技兴起的背景下，威斯丁首先提出个人信息的概念，打破了传统的privacy as secrecy对隐私概念的理解，主张将隐私界定为个人对自身信息的积极性控制，即privacy as control，而不再是仅仅关注私人生活的安宁和私密性。对于其中的“控制”则理解为主要针对的是计算机、现代科技以及与此相结合的权力对个体的威胁，而并非是以私法的视角看待“个人信息权”。同样的，对于《欧盟基本权利宪章》中的规定，其主张不能将个人数据得到保护的权利简单等同于个人数据权。在欧盟法院看来，并不存在一种私法上的个人信息权。在私法上，只有当行为侵犯了具有人格利益的隐私权益时，才能被判定为侵犯个人信息，相关信息主体才有可能得到法律救济。为反驳私法模式，其分析道：在保护个人信息方面，传统的私法进路存在困境，在比较法的视野下考察，域外的隐私权益保护正经历着从私法主导到消费者法与公法主导相结合的变迁;从法律原理的层面看，传统侵权法已无力保护现代信息社会中的隐私权益，以个人信息权或财产权为基础保护隐私权益面临着保护不足与保护过度的两难。[17]

基于以上观点的总结及我的阅读研究，个人认为目前美国一种新型观点“场景公正理论”可供参考。海伦·尼森鲍姆教授指出，美国法并未将隐私信息作为一项绝对性权利。其认为隐私本质上不是不能碰触的数据，而是一种合理的信息流通。保护隐私与个人信息的关键并不在于隔绝信息，而在于确保信息流通的“语境性公正（contextual integrity）”，即在特定的语境中，信息流通应符合人们预期;特定的信息流通与特定的场景化的信息模式相匹配，在特定语境中分享的信息，不应在有违这种语境的环境中分享。因此，隐私与个人信息保护法一定要尊重语境（respect for context），应当根据语境制定数据使用方式的规则。[18]

也就是说，网络时代背景下的个人信息权利并非一种绝对的不容侵犯的权利。因为个人信息本质上是可以“流通”和“共享”的，特别是在当今网络数据时代的背景下，适当的“流通”与“共享”是必然的。并且不可否认的是个人信息能够创造公共价值，如若没有个人让渡自己的位置信息，何来当今如此便利的网络地图导航呢？因此，对个人信息的保护也仅仅是要保证个人信息能够合理流通。且可称之为“利用+保护”模式，即只有在合理利用的基础上，才能真正做到对个人信息的保护，并能以此实现社会公共利益。当然，这与公私混合保护模式是契合的。对于涉及敏感隐私利益的信息，依然可以依照传统私法模式进行个别保护。而对于网络数据时代大规模的不合理利用和流通，无论主体是企业还是政府等公权力机构，都应当受制于公法的规定。

六、结语与思考——回到网络数据时代

網络数据时代下，个人在享受着科技带来便利的同时也要面对信息泄露带来的各种威胁。基于“对价”原理，无论是面对科技私企还是公权力机构，个人皆处于弱势地位。而面对现代科学技术，无论选择同意让渡个人信息与否，个人亦无法避免信息脱离控制的风险。因此有必要对个人控制自我信息的权利予以法的救济。如何对个人进行保护涉及个人被赋予何种性质的权利问题，国内理论界就此分为私法保护和公私混合保护两种模式。关于个人信息问题的解决路径，美国“场景公正理论”的分析思路可资借鉴。基于当今网络数据时代背景，个人信息本质上是一种合理的流通，个人信息权利并非一项绝对的不容侵犯的权利。因此，对个人信息权利应当采“利用+保护”模式，在公私法结合的框架下，保证个人信息合理流通，以实现最大的社会公共价值。

面对互联网、大数据与信息技术的发展，有人认为传统的私法保护路径完全可以解决个人信息问题，有人却认为当前传统的私法保护机制难以应对现代信息社会中的新挑战、无法适应现代信息社会中的复杂风险，而解决此问题需要另辟蹊径，无论是求助于其他领域法的路径还是单独增设一个专门法的路径。确实，当今网络数据时代确实给人类生活带来了很多无法想象的问题，每个人都站在不同的立场上提出不同的见解。正如有学者总结道，每个重大技术转型时期都会有这种认识论倾向的差异，革新派惊呼世易时移，保守派则淡定如常。[19]就像关于网络法是否有必要成为一门单独的法的问题，也存在一个马法与码法之争。

在当今科技发展背景下，有关未来问题，是否如同尤瓦尔·赫拉利所预言的那般，“人类将把工作和决策权交给机器和算法来完成，大部分人将沦为无用阶级，只有少部分精英才能真正享受到这些新技术的成果，用智能的设计完成进化、编辑自己的基因，最终与机器融为一体，统治全人类”，[20]我们无从得知。但我们不可不有所警惕。“如果说，人类社会还将有一场巨大的社会革命的话，那将不是打碎旧的国家机器的暴力革命，而是规制数字帝国的法治革命。面对科学技术的双刃剑及由信息技术引发的风险社会，必须把互联网、大数据、人工智能等的开发运用置于法治的规制之中，使之在法治的轨道上运行，将其对人类有利的一面发挥到极限，而将其对人类有害的另一面及时拦截于外。”[21]未来法治之路法律人任重道远。

[注释]

①参见韩大元：《当代科技发展的宪法界限》，载《法治现代化研究》2018年第5期。

②参见余成峰：《从马的法律到黑箱之法》，载《读书》2019年第3期。

③参见前引②。

④参见前引①。

⑤参见“人大法学院未来法治研究院网络法读书会第二期记录”，https：//mp.weixin.qq.com/s/muhDGnusBHVwLRTeoYIuDA，2019年6月20日访问。

⑥参见程雷：《刑事司法中的公民个人信息保护》，载《中国人民大学学报》2019年第1期。

⑦参见前引⑤。

⑧参见前引②。

⑨参见罗昆：《个人信息权的私权属性与民法保护模式》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。

⑩参见“个人信息与数据流通高峰论坛”，https：//mp.weixin.qq.com/s/d0IdlGTuki7XjvfncuqY3w，2019年6月20日访问。

[11]参见刘德良：《个人信息的财产权保护》，《法学研究》2007年第3期。