解释论视角下的行贿罪特殊从宽处罚条款

摘 要：《刑法修正案（九）》对行贿罪特殊从宽处罚条款进行了修订，对行贿罪从宽处罚增加了适用条件。基于历史解释、体系解释和目的解释的不同解释方法，适用行贿罪特殊从宽处罚条款应一方面服务于打击贿赂犯罪大局，另一方面起到平衡行受贿量刑的作用，同时标准应尽可能明确以避免放纵行贿犯罪。故此，对该条款中“主动交待”宜虚化处理，“犯罪较轻”应以犯罪可能适用的刑罚为判断标准，对“重大案件”、“重大立功表现”均应作扩大解释。

关键词：行贿罪;特殊从宽处罚条款;历史解释;体系解释;目的解释;司法适用

中图分类号：D925.2 文献识别码：A 文章编号：0257-5833（2020）05-0102-09

作者简介：刘山煽，最高人民法院刑二庭法官，中国政法大学刑法学博士研究生 （北京 100062）

《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”纵观整个《刑法》分则，未见对其他罪名作出同样从宽处罚规定。从该条款的表述来看，也有别于《刑法》总则中规定的自首、立功制度，因此，可将该条款称为行贿罪特殊从宽处罚条款。

学界、司法界对行贿罪是否应当进行特殊从宽处罚一直有不同声音，有观点将司法实务中“重打击受贿轻打击行贿”的现状归咎于该条款。在《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）出台前建议废止该条款的学术论文比比皆是。《刑九》对该条款进行了修订，可以预计一段时间内该条款仍将继续适用。

法谚有云：“法律有时入睡，但绝不死亡”。如果认为法条有漏洞，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。刑法解釋有多种方法，如欲探寻特定大前提的真实含义，用以弥补立法缺陷和指导刑事司法，非体系解释、历史解释、文理解释与目的解释等实质解释方法不可。上述解释方法任择一种对行贿罪特殊从宽处罚条款进行解释未尝不可行，但如同在浩瀚空间中确立一个坐标点，从直线、平面到三维立体，各个维度均有定位，坐标点的位置才更清晰一般，本文也试图用上述不同的解释方法去考察行贿罪特殊从宽处罚条款，以期获得当下该条款最适宜的解释。

一、行贿罪特殊从宽处罚条款的历史解释

历史解释，又称沿革解释，是指根据刑法条文制定的历史背景以及其因袭与演变的情况以阐明条文含义的解释方法。法律的发展过程一般呈现既有连续又有变动的特征，历史解释就是从连续与变动的相关性上阐明刑法条文的含义。对于正确领会行贿罪特殊从宽处罚条款的含义来说，历史解释具有重要意义。

建国后很长一段时间我国都没有完整的刑法典，只有少量的单行刑法，例如《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》等，其中也包括1952年制定的《惩治贪污条例》。该条例虽只有短短十八条，但以较长篇幅规定了对行贿罪的处罚情形，许多规定的精神至今现行刑法仍在贯行。前车之鉴犹在，新兴的中华人民共和国政府对贪腐犯罪表现出高度警惕的姿态，同时，对行贿罪有从重、从宽甚至出罪情节的不同规定，甚至明确规定了行贿者检举受贿者应从宽处罚，可谓行贿罪特殊从宽处罚条款的雏形，体现了较为先进的立法技术和刑罚思想。

在文革时期，政策完全代替了法律，反行贿主要依靠政策进行。1979年《刑法》第185条第三款第一次在法律意义上规定了行贿罪。该条第一、二款规定了受贿罪的罪状和处罚。和1952年《惩治贪污条例》的相关规定比较，该规定一是对行贿从宽、从重处罚情节和与其他罪名的竞合等均未涉及。这是因为1979年《刑法》是“急就章”，是在较短时间内对1963年《刑法（草案）》第33稿进行删改以后形成的，因此许多规定较为原则、简单。但是，在拨乱反正、百废待兴的时代背景下，第一次在刑法典意义上将行贿行为规定为犯罪，其标杆意义是不容忽视的。二是1979年《刑法》对行贿罪与受贿罪不再同等处罚，行贿罪的量刑明显轻于受贿罪。这种立法模式反映了计划经济时代公权力对社会生活各方面强势控制的背景下刑法对公权力的忌惮，如果说打击行贿罪和打击受贿罪是治理腐败的两个方面，那么，这种立法思路显然将打击受贿罪当作矛盾主要方面。

改革开放以后，1979年《刑法》关于贪污贿赂罪的相关规定很快暴露出不能适应经济发展和社会治理的现实需要。对1979年《刑法》修订主要采取单行刑法的形式，其中一个便是1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 （以下简称《补充规定》）。《补充规定》加重了对行贿罪的刑罚，对犯行贿罪情节特别严重的处无期徒刑，并处没收财产;还扩大了行贿犯罪的刑名，除行贿罪外，又规定了对单位行贿罪和单位行贿罪。计划经济体制向市场经济体制转换的时代背景下，贿赂犯罪的主体不再局限为个人，许多行贿行为由集体决策、受益者是单位，而国有单位因其在社会主义市场经济体制中占据的优势地位也成为行贿行为的对象，因此行贿犯罪不应再局限理解为自然人之间的犯罪。从上述修订可以看出，立法不仅逐步重视打击作为矛盾另一方面的行贿犯罪，同时进一步织密了打击贿赂犯罪的法网，从而形成了较为完整的惩治行贿犯罪的法律体系。

此外，《补充规定》明确规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”，时隔三十多年再次在《刑法》中规定了对行贿罪的特殊从宽处罚条款。这一“回归”并不是简单巧合。当然，这种规定并不是毫无问题：以对行贿罪进行从宽处理来作为贿赂犯罪的突破口，这个思路本无可厚非;但从立法技术来说，从宽处罚的前提适用条件较为简单，从宽幅度空间却非常大，在此前“重打击受贿轻打击行贿”的刑事政策影响下，这种立法模式给司法权的滥用和对行贿罪的放纵埋下了伏笔。

1997年《刑法》设专章规定贪污贿赂犯罪。其中，对行贿罪的罪状和处罚基本保留了《补充规定》的内容，做了三处修改，一是与《刑法》总则保持一致，引入了“国家工作人员”的表述，该罪主体范围并未改变，但立法语言更为精简。二是调整了该罪“情节严重”、“情节特别严重”的刑期分界点，由十五年有期徒刑降为十年有期徒刑，体现了与《刑法》分则其他罪名的保持一致。三是将特殊从宽处罚条款中的“免予刑事处罚”改为“免除处罚”。总体来说，这些修改都不是对条文的实质修改。

20世纪后叶，世界反腐败斗争风起云涌，扼制腐败现象已成为世界各国面临的共同任务。我国同样面临着严峻的反腐形势。不同于此前的“运动式反腐”，《刑九》的出台和施行是“用法治思维和法治方式反腐”。《刑九》有六条涉及《刑法》分则第九章贪污贿赂犯罪的条款，其中就包括对《刑法》第390条第2款，即行贿罪特殊从宽处罚的情形和幅度进行了修改。前文已提及，原来的行贿罪特殊从宽处罚条款并不是毫无问题。《刑九》明确规定行贿罪的从宽处罚条件，防止实务中随心所欲地将行贿行为出罪或减免刑事处罚，是适时和有积极意义的。

草蛇灰线，伏行千里。一方面，随着我国社会主义法治体系的不断完善，随着对贪腐犯罪的着重，我国刑法逐渐提高行贿罪的法定刑。另一方面，除了法治遭受严重破坏的十年动乱时期和此后短暂的转折期外，纵然处于不同的历史时期、不同的社会治理背景下，立法者们却不约而同地对行贿罪设置了特殊从宽处罚条款。如果我们将视野投向更广阔的全球范围，会发现行贿罪特殊从宽处罚条款并非我国独创，不同经济形态、不同政体的国家，例如印度、蒙古、俄罗斯等国都有类似规定。这绝不仅仅是一个巧合，而是行贿罪在整个《刑法》分则中的地位、作用及其独有刑事政策价值的充分体现。

二、行贿罪特殊从宽处罚条款的体系解释

体系解释，是指根据《刑法》条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。在多种刑法解释方法中，体系解释是使刑法相协调的最好的解释方法。它的价值目标在于从体系上把握一切既有的、有效的价值标准并通过协调的解释来创造事实上不存在的法律秩序的评价统一。灵活运用体系解释方法，可以有效解決减少行贿罪特殊处罚条款与刑法相关条款之间的对立，弥补刑法漏洞，加强刑法与刑事政策、刑法与其他法规范的协调统一。

与《刑法》第390条相关的法条主要有三部分：第一，行贿罪的处罚当然受到《刑法》总则关于刑罚的条款约束;第二，行贿罪和受贿罪是对向犯罪，打击贿赂犯罪的刑事政策直接影响对行贿罪处罚的解释;第三，行贿罪是所有行贿犯罪的一般条款，其他行贿犯罪的处罚很多时候需要参照行贿罪的处罚原则。上述第一、二方面是在对行贿罪特殊从宽处罚条款进行体系解释时的主要考虑因素。

（一）行贿罪特殊从宽处罚条款与《刑法》第67条、第68条的关系

从立法技术上来说，如果立法者有意将“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”界定为《刑法》第67条、第68条分别规定的自首或立功，完全可以在《刑法》第390条第2款直言;即便该条款在文义上与一般意义上的自首、立功制度有出入，也可以采取法律拟制的方式将之与自首或立功等同。实际情况却是，《刑法》第67条、第68条和第390条第2款均规定符合法定条件的可以从轻、减轻或免除处罚，但三个条款设定的从宽处罚条件并不相同。

《刑法》总则规定的自首包括一般自首和准自首。构成一般自首需要具备两个要素，自动投案和如实供述。所谓自动投案，通说认为是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被询问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、监察委、人民检察院或人民法院投案的行为。

行贿罪特殊从宽处罚条款并不要求行贿人自动投案，换言之，即便行贿人是应侦查机关要求前去配合调查主动交待的，只要在被追诉前主动交待，也能适用特殊从宽处罚条款。二者在时间节点的要求上也有区别。“尚未被询问、未被采取强制措施”和“被追诉前”分别是一般自首和行贿罪特殊从宽处罚条款的两个时间节点，二者含义并不完全一致。“被追诉”在刑事法中有特定的含义，是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动，包括立案、侦查、起诉、审判等。尽管有过争议，但目前已形成通说认为侦查机关立案后犯罪嫌疑人已处于“被追诉”过程中。采取强制措施、询问区别于立案的程序性意义，强调的是一种事实状态，既可能在立案前也可能在立案后。二者的侧重点是不一样的，行贿罪特殊从宽处罚条款是为了促成行贿人被立案前主动交待，而一般自首主要目的是鼓励犯罪人自动投案，便利案件的及时侦破和审判。

准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。准自首包括两种情形：一是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围之外行为人交待同种罪行;二是行为人因一罪归案后主动供述犯其它罪的事实。相关著作对准自首和“被追诉前主动交待行贿行为”二者关系进行探讨的凤毛麟角。作者倾向于“被追诉”即以立案为时间起点的观点。准自首的第一种情形中，立案、侦查、起诉、审判是有内在逻辑联系的，应都围绕相同罪行进行，如果立案、侦查针对的犯罪事实不成立，即便因行为人交待得以认定的其他罪行与办案机关掌握的犯罪事实系同种罪行，此前的追诉过程也中断了，行为人的交待开启了一个新的追诉过程。准自首的第二种情形下，犯罪嫌疑人、被告人因一罪归案后主动供述其它罪的行为定然会引起侦查机关对其主动供述其它犯罪的立案侦查。无论是情形一还是情形二，犯罪嫌疑人、被告人的主动供述行为都开启了新的追诉过程，都是在“被追诉前主动交待”，因此成立准自首的，也必然符合“被追诉前主动交待行贿行为”。

行贿人在被追诉前自动投案、如实供述，既构成自首又满足《刑法》第390条第2款规定的“被追诉前主动交待行贿行为”，属于《刑法》总则和分则对同一情节分别规定的从宽条款，不宜重复评价。立法对自首和“被追诉前主动交待行贿行为”均规定“可以从轻或减轻处罚”，鉴于《刑法》第390条第2款的从宽处罚条款是《刑法》分则的特别规定，应当优先适用该条。

行贿人对于其行贿行为的如实供述，将不可避免地包含其行贿对象收受其所行贿赂的内容。通说认为供述本人的犯罪事实不能构成立功。如果行贿人还检举他人与其行贿行为无关的其他犯罪或有其他法定情形构成立功，可以将立功的从宽处罚与对行贿人的特殊从宽处罚叠加适用。

（二）行贿罪与受贿罪的对向犯关系

对向犯又称对合犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯由德国刑法创设，与聚合犯并属必要共犯下的子概念，然不管聚合犯还是对向犯，他们的法益侵害方向永远是一致的。对于对向犯，理论上普遍赞成的结论是：《刑法》规定必要共犯的意义一方面在于区分共同犯罪类型;另一方面在某些情况下排除《刑法》总则关于共犯规定的适用可能性。

我国《刑法》总则虽未规定对向犯，但分则中设立了不同的对向犯模型，行贿罪和受贿罪便是其一。《刑法》分则分别规定了行贿罪和受贿罪两个独立的罪名，意味着对二者不再适用《刑法》总则关于共同犯罪的规定，但二者之间的对向关系并未被阻断。二者的对向关系并不意味着行贿罪和受贿罪必然同时存在。德日刑法中，学者们认为根据对向犯的罪名和法定刑，可以将其分为四种类型。第一种是同罪同刑，如重婚罪;第二种是同罪异刑，如通奸罪;第三种是异罪异刑，如拐卖妇女罪和收买被拐卖的妇女罪;第四种是只罚一方，例如贩卖淫秽物品罪一般只处罚卖方不处罚买方。我国刑法并无同罪异刑的类型，因此只有三种处罚类型：同罪同刑、异罪异刑和只罚一方。

行贿罪和受贿罪属于行为形式相异的对向犯，目前我国刑法对二者采取的是异罪异刑的处罚类型。从本质上说，对向关系决定了对参与双方行为定罪量刑的共通性和关联性，或者说，两者之间的对向关系引导司法者相对应地做出宽严轻重的政策选择。《刑九》修订以后，受贿罪基本刑档法定刑（三年以下有期徒刑）低于行贿罪（五年以下有期徒刑），最高刑（死刑）高于行贿罪（无期徒刑）。学界对此有持不同观点，认为行贿罪的不法与责任明显轻于受贿罪，从解释论的角度应当明确，在对向犯中，行贿罪的刑罚必须低于受贿罪的刑罚。有的学者提出对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”，克服对向犯中行贿罪处罚相对于受贿罪而言过于轻缓、二者定罪量刑不均衡的问题 。笔者认为，二者的上述观点其实并不冲突：一方面，对向犯中，行贿行为只能通过受贿行为才能影响国家机关的正常活动，一般情形下公众更容易同情行贿人而非受贿人，行贿罪的不法和责任轻于受贿罪，因此，对行贿罪的处罚不应高于对应的受贿罪。如果通过法定刑档无法降低对行贿罪的量刑，在适用行贿罪特殊从宽处罚条款时条件就应更宽松，但这种宽松的条件对所有行贿犯罪嫌疑人应当是明确和平等适用的。另一方面，我国刑法学界对于行贿和受贿的因果关系虽有争论，但对向犯中二者相互依存共同严重侵害了职务行为的不可收买性是共识。刑法将行贿行为规定为犯罪的同时，已包含了该行为具有社会危害性、应受刑罚惩处之意。“被追诉前主动交待行贿事实”是归案后的悔罪表现，并非减轻了行贿行为的社会危害性，因此，只有在确有必要的情况下才不追究刑事责任，否则就是对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的随意突破，破坏了刑法的严肃性和权威性，使相关条款毫无威慑力。因此，对行賄罪的特殊从宽处罚应严格把握，不应为了实现刑事政策的价值任意出罪。

三、行贿罪特殊从宽处罚条款的目的解释

目的解释是根据刑法保护法益的规范目的或刑法规范所要实现的宗旨，阐明刑法条文实质含义的具体解释方法。立法皆有目的，《刑法》分则条款亦不例外，以刑法规范的目的为指导方能作出符合情理的理解。目的解释在众多解释方法中具有终极意义行贿罪特殊从宽处罚条款创设的目的，就是为了实现其瓦解共犯结构、保护公共法益的独特刑事政策价值。

（一）行受贿犯罪与“囚徒困境”的博弈论分析

贿赂犯罪一般具有高度隐蔽性，行贿人和受贿人之间的“攻守同盟”关系导致犯罪事实“天知地知，你知我知”，在关键环节缺少旁证、只能依靠行受贿人“一对一”的言词证据定案，使得案件侦破难度较大。立法因此规定对行贿犯罪人可以附条件从宽处罚，通过将贿赂犯罪双方置于模式中，利用双方互不信任且均不愿自己吃亏的心理，促使相互揭发。在行受贿人之间制造“囚徒困境”模式是包括我国在内的许多国家侦破贿赂犯罪的重要手段：（1）因行受贿人之间的信息传递被阻隔，相互之间不能有效沟通形成对二者都有利的行为选择;（2）办案人员对行贿人、受贿人分别进行激励和惩戒的双向诱导，促使二者“攻守同盟”瓦解。行贿罪特殊从宽处罚条款就是办案人员进行激励诱导的立法依据。从一定意义上来说，这一规定类似于英美国家的污点证人或者诉辩交易制度。在大力提倡审讯规范化、排除非法言词证据的今天，这样的条款无疑是值得保留的。

《刑九》对《刑法》第390条第2款的修订反映：一方面立法希望保留行贿罪特殊从宽处罚制度，继续服务于打击贿赂犯罪大局;另一方面，此前司法实务过于将行贿罪的处罚作为侦破受贿罪的手段，行贿人能轻易逃脱法律惩处，使得行贿这一罪名形同虚设，立法希望纠正这一现象，使行贿罪的从宽处罚有法可依、有度可循。在对行贿罪特殊从宽条款进行解释时，应当在上述两方面的角力中找到最佳平衡点。

（二）行贿罪特殊从宽处罚条款的司法适用

1.关于“在被追诉前主动交待行贿行为”的理解

《刑九》对“被追诉前主动交待行贿行为”的规定并未进行修改或新的界定，但它是《刑法》第390条第2款的条件和起点，因此，有必要先对其涵义进行探讨。

前文已述及，“被追诉前”指立案前。立法和相关司法解释并未对“主动交待”的含义进行明确规定，理论上对此有争议。一种观点认为，是否“主动”与侦查机关是否已经掌握行贿人的涉嫌犯罪事实有关，如果侦查机关仅因行贿人与受贿人来往密切、有行贿嫌疑而开展调查，则行贿人的交待具有主动性，如果受贿人已在行贿人之前交待，行贿人的犯罪嫌疑人地位已有证据证明，则不能认为行贿人系主动交待。

单从文意来说，“主动”作为“被动”的反义词存在，是否“主动”反映的是行贿人的主观意愿状态，我们需要借助与行贿人主观意愿相关的客观事实判断行贿人是否“主动”，而不能像上述观点一样，以侦查机关是否已掌握行贿人犯罪事实这一完全与行贿人主观意愿无关的情况作为标准。从刑事侦查角度考虑，定罪不得依靠孤证，如果仅有受贿人供述，恐怕大多数时候还达不到证据确实、充分的标准，且受贿人供述一般多有反复，因此即便受贿人已供述，行贿人供述仍然是非常重要的定案证据。此外，还有如下考虑： “被追诉前主动交待”是行贿罪特殊从宽处罚条款的入门条件，此处宜从宽把握，才便于对尽可能多的贿赂犯罪构建“囚徒困境”模式。综上，只要行贿人在被追诉前能如实供述相关犯罪事实，即应认定为“主动交待”。

2.认定行贿人“犯罪较轻”的标准

《刑法》第390条第2款新增了在被追诉前主动交待行贿行为的行贿人可以减轻或免除处罚的条件，如果不存在这三种情形，只是单纯地在被追诉前主动交待行贿行为的，则只能从轻或减轻处罚。因此，如何正确理解三种可以减轻或免除处罚情形的含义具有非常重要的意义。

“犯罪较轻”是指行贿罪中的轻罪。刑事一体化视野中，何为轻罪已不仅是行贿罪需要解释的问题，还是整个刑法、刑事诉讼法和正在构建中横跨二者的轻罪速裁程序所关切的重要问题。学界对如何区分轻罪重罪众说纷纭，主要有三种观点：第一是实质标准说，即以犯罪的性质、犯罪的危害程度等犯罪内在特质确定犯罪的轻重等级，也就是说，从犯罪的主客观方面，包括犯罪侵害的法益、犯罪的手段、犯罪人的认识和意志等的严重程度为标准来划分重罪轻罪。第二是形式标准说，即在区分轻罪、重罪时应以犯罪所适用刑罚为标准。这一观点的论者又分为“一年说”、“三年说”、“五年说”等不同派别。由于实质标准说和综合说标准不明确，在实务中难以统一，给任意司法留下余地，因此笔者更赞同形式标准说。形式标准说的不同派别中，“三年说”更胜一筹：第一，将可能判处三年有期徒刑以下刑罚作为犯罪较轻的认定标准，符合立法和司法的普遍认识。比如，《刑法》第7条规定我国公民在外国犯罪可以不予追究的范围是“按我国《刑法》规定最高刑为三年以下有期徒刑的”;《刑法》第72条将缓刑的适用条件确定为判处三年有期徒刑以下刑罚的;《刑事诉讼法》第222条规定基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件符合一定条件的可以适用速裁程序，都暗含了将三年有期徒刑作为轻罪重罪划分标准之意。第二，“三年说”作为“一年说”和“五年说”的折中选择，使得满足这一条件的样本既不会过多也不会过少，满足了合理配置司法资源的要求。

针对行贿犯罪的特点，在考虑行贿犯罪是否“较轻”时，要在考察犯罪行为和主观恶性、人身危险性的基础上，结合是否有行贿前科、行贿金额、次数、动机、对象和行贿人身份、行贿财物来源、行为方式、行贿后表现等因素，具体考量每个情节对刑罚裁量的影响。

3.对“对侦破重大案件起关键作用”的理解

行贿人主动交待行贿事实，对侦破重大案件所起作用主要体现在两个方面：一是提供案件线索使得司法机关侦破重大案件。其中又包括行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿本身就构成重大案件，以及虽不构成重大案件，但以此为线索另外查出受贿人其他重大受贿犯罪事实两种情形。此处需要说明的是，虽然不要求行贿人所提供线索的准确和详细程度达到构成重大立功，但也应当与受贿人其他被查处的事实具有一定的关聯性。二是对受贿案件的证据收集、事实认定、追逃追赃起关键作用，即司法机关虽掌握某行受贿案件的线索，但未掌握追究刑事责任的足够证据，行贿人主动交待的事实为司法机关收集、完善、固定证据起到关键作用，或者行贿人主动交待的事实涉及受贿犯罪分子的行踪或者赃款赃物的去向等，对于司法机关抓捕受贿犯罪分子，追缴赃款赃物起到关键作用的。

通俗理解，“重大案件”一般指可能判处较重刑罚或者有重大影响的案件。对“重大案件”的范围已有相关司法解释予以规定1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条第二款规定：前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。，时过境迁，《刑法》第390条第2款中的“重大案件”是否可以借鉴相关规定？基于以下理由，笔者认为并不妥当：

一是，前文已述及，《刑法》第390条第2款对于行贿罪的从宽处罚规定主要目的是刑事政策的考虑。毋庸置疑，行贿人的配合对于受贿犯罪的查处具有无可替代的作用。为了实现这一主要目的，应当适当扩大该款“重大案件”的范围。

二是，行受贿对向犯中二者是水涨船高的关系，受贿犯罪是重大案件，对应的行贿犯罪一般也是量刑较重的案件。如果将无期徒刑作为“重大案件”的起刑点，在《刑九》及相关司法解释大幅提高受贿罪量刑标准的情况下，只包括极少数最严重的受贿案件，对应的行贿犯罪一般也是极其严重的。为了防止出现极少数罪责较重的行贿犯罪分子才可能适用“对侦破重大案件起关键作用的可以减轻或免除处罚”的不合理现象，结论仍然是应当扩大《刑法》第390条第2款“重大案件”的范围。

三是，故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等严重侵害人民群众生命健康和财产安全的犯罪，最高法定刑档均为“十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑”。可能被判处十年以上有期徒刑的犯罪已能被称为“重大案件”。

有鉴于此，笔者认为将“可能被处以十年有期徒刑以上刑罚”作为“重大案件”量刑标准更符合当下普遍认知。所谓“可能被处以十年有期徒刑以上刑罚”，这里的“可能”判处并不等于“实际”判处。如果行贿人供述其行贿行为所对应的受贿犯罪经查证属实，初步认定受贿人有可能被处以十年有期徒刑以上刑罚，就可以认定该案系重大案件。即使后来查明受贿人因有从宽处罚情节，只被判处十年有期徒刑以下刑罚，也不影响认定行贿人的主动交待对侦破重大案件起关键作用。至于案件在发生的省份或全国范围内有重大影响，主要考虑舆论和社会影响大小，同时结合受贿人身份、受贿金额、次数、手段、动机等方面加以考虑。

4.对该款中“重大立功表现”宜作扩大解释

《刑法》第68条规定，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑法》第390条第2款规定行贿人“被追诉前主动交待”并“有重大立功表现的”才可以减轻或者免除处罚，两处对比，二者从宽幅度一样，但后者比前者从宽条件更为严格，明显不利于行贿罪特殊从宽处罚条款发挥其功用。为了解决此问题，一方面如前文所述，对“主动”宜虚化处理，只要行贿人在被追诉前如实供述即可认为“主动交待”;另一方面，对《刑法》第390条第2款中的“重大立功表现”宜作扩大解释。