商标注册中作品和角色名称在先权益保护的裁判思路及其理论意义

2020-05-14岳丹丹

河南科技 2020年33期

岳丹丹

摘要：经过长期对作品名称、角色名称商品化权益案件的审理，我国法院在实践中已基本形成了一套较为体系的裁判思路。首先，通过扩大解释将符合一定条件的两类名称作为“在先权利”进行保护，纠正了早期适用《反不正当竞争法》概括性规定的保护路径。其次，严格审查“作品处于著作权保护期”“两类名称具有较高知名度”和“容易导致混淆误认”的构成要件，表明在两类名称商品化权益的性质上，法院更倾向于“著作权衍生性”和“商业标识性”兼具的理论观点。最后，以隐性的“可能或实际损害”“申请人恶意”和“劣后认定”规则，完成对《商标法》第32条前半段的适用，表明对两类名称商品化权益保护的正当性基础非商品化行为，而是防止误认混淆，落实商标法中的诚信原则。与此同时，对两类名称知名度的认定，尚欠缺“稳定对应关系”的限定条件;“可能或实际损害”中二分的损害认定标准，尚需要理论对“衍生领域”和“二次开发利用”的界定。

关键词：作品名称;作品角色名称;在先权益;司法实践;理论

中图分类号：D923.43文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0074-07

1 引言

作为作品名称和作品角色名称权益的上位概念，商品化权自20世纪末被国内学者关注以来，至今在民法、知识产权法、竞争法等多部门法学界都有持续、广泛的讨论。学者的研究多集中于理论层面的商品化权的起源、正当性基础、性质、效力范围以及我国是否应当引入商品化权等问题。[1]而鲜有人以实证研究法从司法审判出发，用微观的视角观察实践对理论的回应。以近期北京知识产权法院召开的“作品名称在先权益保护相关案件审理情况发布会”①为契机，立足于商标授权确权行政纠纷的司法实践，通过梳理作品名称和角色名称在先权益保护案件的裁判思路，明晰实践与理论的相通和差距，从而反哺理论以指导实践，也不失为一种推动商品化权益保护向前发展的有效途径。

2 作品名称和角色名称可受商标法保护的原因

当作品名称的图样设计和角色形象能够体现作者个人的选择、取舍和安排，符合《著作权法》的规定，构成美术作品时，可当然作为在先著作权，阻碍注册商标的取得。②但实践中的大部分情况是，作品名称和角色名称因不具有独创性而不构成作品。③此时，法院在商标授权确权行政争议案件审理中就面临着作品名称及角色名称是否可作为现行《商标法》第32条“在先权利”而受到商标法保护的问题。

对此，以2017年《最高人民法院关于审理商标授权确權行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）的发布为分水岭，法院在该类案件的审理中，先后有着不同的论证思路。《规定》发布之前，在最高法于2010年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条④的指导下，法院多借助《反不正当竞争法》的概括性规定，将作品名称和角色名称纳入商标法“在先权利”的保护范围。⑤《规定》发布之后，则依据该规定第18条和第22条对“在先权利”进行扩大解释，从而将符合一定条件的作品名称和角色名称认定为权益进行保护。⑥这种变化体现了司法者对作品、角色名称权益保护思路的纠正。因为，并非所有涉案的作品名称和角色名称都被商品化使用过，[2]而当其仅附着于作品，未进入商品化领域和竞争市场，就难以成为《反不正当竞争法》的调整对象。为体现反不正当竞争法有限的补充保护，并防止其成为知识产权专门法的替代品⑦，法院在对作品名称、角色名称权益保护的应然性论证思路上有了上述改变。在《规定》已成既定事实的情况下，本文对后一种论证思路略加介绍。

2.1 作品名称和角色名称的权益性质

关于对作品名称和角色名称性质的认定，在有些案件中其被称为“商品化权益”⑧，有些被称为“商品化权”⑨，二者的本质都是在承认蕴藏在作品名称和角色名称背后的利益并非我国现行法律明确规定的民事权利的前提下，认可作品名称和角色名称在符合一定条件时，应当保护权利人利用该名称开展商业活动并获利的权益。⑩因为，当作品名称和角色名称因具有一定知名度而不再单纯局限于作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，使权利人据此获得作品发行以外的商业价值与交易机会时，则该作品名称和作品角色名称可构成《商标法》第32条所指的“在先权利”。?也就是说，法律对于民事主体权益的保护，不僵化于字面的“权利”，也包括一定条件下的“利益”。所以，在商标授权确权中，凝结着民事主体创造性劳动和丰厚资本，并能够带来的巨大商业价值和商业机会的作品名称和作品角色名称，可以作为在先权益进行保护。?

2.2 对《商标法》第32条中“在先权利”的扩大解释

《商标法》第32条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该规定所指的在先权利是指除商标权之外的法律法规规定的民事权益，?即“其中的‘在先权利也可以扩大解释为‘在先权益”?。其立法目的是在商标授权确权程序中避免或解决其他民事权益与商标权之间的权利冲突问题。?而且，《规定》第18条明确指出，商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益，且第22条还明确了形象著作权和两类名称权益，并在第2款为两类名称权益的构成设置了若干要件。[3]因此，“将知名作品名称、知名人物形象及名称作为民事权益予以保护，将鼓励智慧成果的创作激情与财产投入，促进文化与科学事业的发展与繁荣，亦符合相关法律规定及知识产权司法保护的本意。”?

对作品名称、角色名称的权益定位在学界基本达成共识。随即产生的下一个问题则是该种权益的具体属性——著作权派生性权益，抑或是商业标志性权益。法院在裁判中并未明确表态，但从具体个案的论证说理中可以看出，司法实践对两类名称权益性质的认定兼采两种观点。

3 作品名称和角色名称构成在先权益的要件

3.1 作品处于著作权保护期限内

与诉争商标有关的作品名称和角色名称所在的作品未超过著作权保护期，是作品名称和角色名称构成在先权益的前提要件。一旦超过法律规定的保护期限，权利人对作品所享有的财产性权利就不再受法律保护。同样，权利人对其作品、角色名称的商业性利用也要受到著作权保护期的限制。正如“人猿泰山”案中，法院认为，“超过著作权保护期限的作品进入社会公有领域，能够被社会公众自由使用。社会公众使用的对象既包括作品的内容，也包括作品的名称或作品中的角色名称。”?因此，他人对此类作品的名称和角色名称的使用不侵害他人的在先权益。

作品是否处于著作权保护期内的判断需在某一特定时间点来考察。这一时间点并非审理裁判时，而是诉争商标申请日。只要在诉争商标注册申请时，权利人的作品处于著作权保护期内，即满足该要件。?该诉争商标注册申请日的判定界线是《规定》第18条和第22条文义解释的结果。前者明确了受保护的合法权益的存在时间为“诉争商标申请日之前”;后者继而明确了作品名称、角色名称在先权益的构成要件之一为作品在著作权保护期限内。因而可自然得出须在申请日之前作品处于著作权保护期内的结论。

司法者对该要件的适用，表明其对作品、角色名称商品化权益的著作权派生性权益和商业标识性权益的性质认定更倾向于前者。在商品化权益性质的认识上，有学者主张“商品标志性权益”，也有学者主张其为“非类型化法益”，或者应当专门设立“商品化权益”，还有观点认为，商品化权益兼具著作权衍生性和商业标识性[4]。笔者赞同最后一种观点。因为，当作品名称具有一定知名度时，在受众眼中，就可能既指称特定作品，又直接指向作品出版者、制作者。若权利人未将作品名称注册为商标，则该作品名称可发挥着与未注册商标相同的出处标示功能。此时，名称对应的商品就是作品。“作品要成为商品，除了需要发行外，还应以其上的产权存续为前提。”而作品一旦进入公有领域，其上著作权的大幅削弱就会使得作品本身的商品属性丧失。此时，当对应的商品都不复存在，作品名称、角色名称也就无从发挥未注册商标的功能。从这一角度来看，两类名称商品化权益的著作权派生性是产生商业标识性的前提。因此，在作品名称、角色名称在先权益保护案件中，“作品处于著作权保护期限内”的要件设置合理且必要。[5]

3.2 作品名称或角色名称具有较高知名度

《规定》第22条第2款明确，构成在先权益的作品名称和角色名称须具有较高知名度。通过对相关案件的整理可以发现，实践中，法院对两类名称知名度的认定包括两个方面。

3.2.1 作品的传播和声誉状况

①对文字作品知名度的认定，包括但不限于出版时间、出版地区、出版者数量、出版次数、版本语言以及获奖数量。例如，“铁臂阿童木”“阿童木”案中，法院依据《铁臂阿童木》漫画书及动画片自1980年开始引进我国大陆地区，且曾在中央电视台少儿频道播出等事实，认定作品具有较高知名度。?在“三生三世十里桃花”案中，法院认为，小说作品《三生三世十里桃花》图书已由不同出版社多次出版，并在其他国家和地区发行泰文等外文版本。因此，该小说作品名称已为相关公众了解，具有较高知名度。而小说《斗罗大陆》的较高知名度通过权利人提供的相关机构证明及获奖证书等证据加以认定。?

②对影视作品知名度的认定，包括播放时间、播放范围、传播者数量、获奖情况等要素。如“大头儿子和小头爸爸”案中，法院认为，两版《大头儿子和小头爸爸》经过长时间、广范围的持续播放，使得其动画名称“大头儿子和小头爸爸”及其中的“大头儿子”等三个人物形象名称在中国大陆地区具有较高知名度和识别力。“冰雪奇缘”案和“小羊肖恩”案也是相同的认定思路。“围裙妈妈”案中，法院則根据《大头儿子和小头爸爸》小说和动画片的获奖数量、颁奖主体、奖项名称等事实，认定《大头儿子和小头爸爸》文字作品及动画片中的三个人物名称亦已为相关公众所熟悉。

③对计算机软件知名度的认定，多考虑发行和宣传的地区及力度。如“英雄联盟”案中，法院依据利奥游戏公司提供的大量宣传、推广资料等证据，认定该游戏软件名称在相关公众中享有较高知名度。而在“火凤燎原”案中，法院以《火凤燎原》漫画和游戏仅在台湾地区、香港特别行政区等地进行发行与宣传，而在大陆地区未实际出版为由，认定“火凤燎原”作品名称在中国大陆地区不具有较高知名度，最终否定作品名称在先权益的构成。这一知名度地域范围的要求与未注册驰名商标保护中对“驰名”的要求相一致，即全国范围内而非一定地域范围内的较高知名度。因为，“只有要求其具有全国范围内的知名度，才能在权益载体与商品结合之后，迅速形成商誉并与产品之间形成对应关系。”[6]从而体现对作品名称和角色名称在先权益保护的本质是对其上承载的商誉的保护。

3.2.2 作品名称、角色名称与作品之间的指向性。作品具有较高知名度并不必然推导出作品名称和角色名称的较高知名度。因此，需要通过作品名称或角色名称与作品之间具有的明确指向性，完成该构成要件的判定。例如，在“阿童木”案中，法院通过各项证据，认定“阿童木”已与《铁臂阿童木》的作品名称及角色名称建立起唯一对应关系，从而得出“阿童木”作为作品名称和角色名称具有较高知名度的结论。“围裙妈妈”案二审亦是如此。

对作品名称和角色名称知名度的判断是对两类名称商品化权益保护客体理论的实践。当前人民法院对该要件的认定，尚不足以划定合理的保护客体的范围。比如，余华的小说《活着》在相关公众中具有较高知名度。但是，“活着”因其本身的含义而属于日常生活词汇，当其作为商标出现在商品或服务上时，消费者很难仅将其与余华创作的该部小说相联系。因此，对知名度的判断还需有“稳定对应关系”加以限定。《规定》第20、21条对自然人笔名、艺名、译名和企业名称简称的保护除知名度外，还规定了“稳定对应关系”标准。本文认为，该标准也同样适用于对作品名称和角色名称权益的保护。即《规定》第22条第2款中“较高知名度”要件应当被理解为：“作品名称指示的作品来源于某一著作权人这一稳定对应关系已经在相关公众的认知中建立起来。”[7]这种“稳定对应关系”表明两类名称具有较高知名度的同时，也具有商标意义上的“显著性”，与商品标志性权益的性质和后续“混淆误认”要件的认定相契合。

3.3 容易导致相关公众误认为诉争商标经过作品权利人的许可或者与作品权利人存在特定联系

相关公众对诉争商标核定使用的商品或服务的来源认知混淆，是作品名称和角色名称在先权益构成的结果要件。由于其不易被直接观察证明，所以对该要件的认定需要以相对客观的原因要件的认定为核心，包括诉争商标与作品名称、角色名称的近似程度，以及诉争商标核定使用的商品或服务是否落入作品及其衍生品的覆盖范围。

3.3.1 诉争商标与作品名称、角色名称的近似程度。从《规定》第22条第2款的字面角度理解，“将其作为商标使用在相关商品上”是指在相关商品（或服务）上使用与作品名称、角色名称相同的商标。但从司法实践来看，诉争商标与作品名称、角色名称的联系不仅包括“相同”，也包括“近似”。在“英雄联盟”案中，诉争商标为“LEAGUEofLEGENDS”，与英雄联盟游戏软件的英文名称“LEAGUEOFLEGENDS”仅有个别英文字母大小写差异之别。法院由此认定构成作品名称在先权益。“葫芦娃一家人”案中，法院亦认为，“一家人”与《葫芦娃》动画片“体现一家人之间的友情与关爱的故事”的主题相吻合，从而认定“葫芦娃一家人”与“葫芦娃”角色名称构成近似。

3.3.2 诉争商标核定使用的商品或者服务与作品及其衍生商品或服务的类似程度。对于何种情形属于“诉争商标核定使用的商品或服务落入作品及其衍生品的覆盖范围”的问题，可以通过对审判实践中的个案认定进行归纳总结从而得出一般性结论。例如，可下载的计算机（应用）软件、程序等商品与网络商业环境下小说衍生品的覆盖范围关联密切;靴、运动靴、运动鞋类，裤子、上衣、裙子类，服装类商品属于日常生活必需品，分别落入动画作品，游戏软件和电影作品及其衍生商品的保护范围;餐具、指甲刀等商品是动画作品出品单位开拓相关衍生品的通常选择之一，因而属于动画作品衍生品的所处领域;开设以动画、动漫、童话故事名称、角色名称为设计风格的主题餐厅已成为相关公众认可的商业模式，因此餐厅、餐馆等服务属于动画作品衍生服务的覆盖范围;防冻剂、引擎冷却剂、发动机油、润滑油等商品与影视作品《变形金刚》的主角——汽车机器人相关的发动机、汽车动力系统等关联性强，容易使相关公众误认为诉争商标与权利人存在关联。

从反面否定商品或服务落入作品名称和角色名称覆盖范围的，如“天线宝宝”案中，法院认为，空气清新剂、杀虫剂、蚊香、哺乳用垫类商品与权利人在先使用的“TELETUBBIES”或“天线宝宝”角色名称产生的相关权益所承载的内容并不关联，相差较远。因此，对权利人要求在此类商品中给予保护的请求不予支持。

综上，当核准注册的商标与他人作品名称、角色名称相同或近似，且核定使用的商品或服务与作品及其衍生品所处领域相同、类似或具有较大关联时，则落入该作品名称或角色名称的保护范围，推定容易导致相关公众误认为其经过作品权利人的许可或者与作品权利人存在特定联系。这种判定思路与商标侵权的“相似+混淆可能性”标准有异曲同工之处。而该要件的采用亦表明，实践中对商品化权益的保护参照了对未注册驰名商标的保护范围。

4 作品名称和角色名称作为在先权益阻却商标注册的条件

4.1 作品名称或角色名称在诉争商标申请日之前具有较高知名度

最高法于2010年印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其中第17条指出，人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。这商品化权益保护的时间条件被2016年发布的《规定》所沿用，而且也成为了实践中的普遍做法。

4.2 申请商标注册可能或实际损害他人的作品名称和角色名称在先权益

《商标法》第32条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。实践中，为充分保护权利人的作品名称和角色名称权益，法院对该条中“损害”的解释范围较宽，不仅包括对在先权利的实际损害，也包括造成损害的可能。

實际损害或可能损害的认定，取决于权利人是否在诉争商标申请日之前已将作品名称、角色名称用于特定商品或服务。若权利人已开发作品原生领域之外的商业领域，则诉争商标申请人在该领域的申请注册构成对权利人权益的实际损害。反之，则有可能构成可能损害。如在“英雄联盟”案中，法院认为诉争商标核准注册的商品“裤子、上衣”等落入“英雄联盟”游戏软件常见衍生品的覆盖范围后，进一步说明该商标注册“极大可能借用了在先作品所形成的市场声誉或不当地损害了商业利益”。从而认定诉争商标损害了权利人的在先权益。

损害事实的判断，与在先权益构成要件中结果要件的认定紧密相关。具体体现为，若诉争商标核定使用的商品或服务与作品及其衍生品的范围重合，则不论权利人是否在此领域有过二次开发，都推定申请人借用了在先作品名称及角色名称所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益。反之，若诉争商标核定使用的商品或服务不属于作品及其衍生品的覆盖范围，则要求权利人在核定使用的商品领域有二次开发利用行为，否则不存在损害。可见，司法实践中，在作品及其衍生品领域采用推定“可能损害”的标准，而在作品原生及衍生领域之外采用“实际损害”的标准。同时，这一两分的损害认定标准，也体现出法院对两类名称商品化权益兼具著作权衍生性与商业标识性的认识。

既然在作品的不同领域采用不同标准，那么，根据作品、角色名称知名度确定作品及其衍生品的内、外围，并判断诉争商标核准使用的商品或服务落入哪一领域，就显得尤为重要。然而，实践中对该问题并没有明确的一般性认定标准，以至于有些法院的论证说理不够充分，认定结果过于随意。因此，对作品衍生领域的解释，和对二次开发利用行为的界定，成为两类名称商品化权益保护理论的下一阶段性任务。

4.3 诉争商标注册申请人具有主观恶意

在一次专题通报会上，北京知识产权法院副院长宋鱼水介绍到，在审理商标授权确权行政案件中，部分当事人根据相关规定主张其作品名称为商标法所规定的在先权利时，法院通常考虑的四大因素之一即诉争商标注册申请人是否具有主观恶意。[8]诉争商标注册申请人的主观恶意包括借用权利人作品知名度“搭便车”的目的和对损害（可能）发生的故意。例如，在“围裙妈妈”案二审中，诉争商标注册申请人金华大头儿子服饰有限公司除了申请注册“大头儿子”“小头爸爸”和“围裙妈妈”商标外，还申请注册了“大头儿子的秘密计划”“小蝌蚪找妈妈”等多个与上述动画角色名称相关的商标，表明其对于知名动画片具有相当程度的认知，并具有明显的攀附知名动画片知名度的意图。而在“舒克天昆百果”案中，法院因“舒克”一词与商标注册申请人的产品产地特有地理位置具有关联，从而否定注册申请人具有搭便车或不当利用该角色名称的故意。

该保护条件的设定，与作品名称和角色名称商品化权益保护的正当性基础有关。关于商品化权益保护的正当性问题，观点不一。有些判决文书中认为，两类名称商品化权益存在的正当性基础是“鼓励智慧成果的创作”。众所周知，对知识产权进行保护的正当性在于激励创作、创新，但作品名称和角色名称往往因不具有独创性，而不能成为著作权保护客体。因此，这一正当性理由与两类名称不受著作权保护的基本事实相悖。有学者指出，对作品名称商品化权益进行保护的基础是商品化行为，即只有权利人将作品名称用作商业标志时才能对其以商业标志性权益进行保护。[9]法律规则的内容，不仅应符合法理逻辑，也应当兼顾常理常情。试想，若一知名影视作品的著作权人，在尚未来得及投资拓展通常的影视衍生领域时，就被他人恶意将影视作品名称抢注为商标，使用在该通常的影视衍生商品之上，而无有效、便捷的救济途径，显然与诚信经营的市场竞争要求不符。甚至还有学者认为，商品化权从著作权、商标权、形象权中杂糅拼凑而来，在逻辑上自相矛盾，因而不具有存在的正当性[10]。纵观我国司法实践对作品、角色名称等商品化权益的保护历程，两类名称权益的保护越来越受到重视，对其保护要件的规定也越来越明确。所以，在对作品名称和角色名称权益的保护已成既定事实的前提下，否定该权益的存在并不合时宜。

本文认为，作品名称和角色名称权益受保护的正当性在于，防止混淆误认，落实商標申请注册中的诚实信用原则。一方面，避免相关公众混淆误认是对两类名称在先权益保护的直接理由。如前所述，在作品及其衍生商品领域实行“可能损害”标准。之所以在该范围内进行保护，是因为较高知名度的作品、角色名称可以“沉淀相关公众的评价与美好印象，具有积累商誉的可能性。”而防止混淆误认正是对两类名称上承载的商誉的有效保护。这一点，在《规定》第22条第2款作品名称、角色名称在先权益构成要件的规定中也有体现。同时，防止混淆误认与两类名称商品化权益的商业标识性属性也相一致。另一方面，落实商标注册申请中的诚信原则是对两类名称在先权益保护的根本目的。《商标法》第7条第1款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。在《规定》发布后的记者会上，最高法知识产权庭负责人在答记者问提到，《规定》的起草坚持“倡导诚实信用原则，维护商标申请和授权的良好秩序”的指导思想。[11]具体到法律适用中，法院对诉争商标申请人主观恶意的认定，正体现了商标领域的诚信原则。将申请人的主观恶意作为保护两类名称在先权益的条件，看似与知识产权侵权中的严格责任相矛盾，实则是侵权法中对利益保护的恶意侵权要件的借鉴，从而防止混淆误认，实现保护诚实经营、遏制恶意抢注的司法导向。

4.4 不存在应当优先认定的权益

如前所述，对《商标法》第32条“在先权利”应当做广义理解，但在解释的同时也不能随意扩大其范围。除了严格审察“在先权益”的构成要件外，还应当遵循“在先权益”认定的劣后性原则。具体情形有三种。

4.4.1 权利较利益优先认定。与作品、角色名称在先权益案件相关，应当优先认定的权益大多为作品中的人物形象著作权。如“巴斯光年”案中，法院认为第三人迪士尼企业公司对“BUZZLIGHTYEAR”/“巴斯光年”卡通形象享有著作权，诉争商标与该卡通形象作品构成实质性相似，损害了第三人的在先著作权，并以在先著作权足以使得第三人权益得到充分保护为由，否定了第三人依据《商标法》第32条主张的其他“在先权益”。在“本肯熊”案中，法院也有基本类似的认定。与此同时，当法定权利不足以对当事人提供全面救济时，可对权利和利益并行保护。如“小头爸爸”和“围裙妈妈”案中，法院就同时适用人物形象著作权和作品名称在先权益，认定诉争商标损害了他人的在先权利。

4.4.2 商标法中的其他权益较商品化在先权益优先认定。在我国，商品化权的非法定性决定了其内涵与外延的不确定性，从而在实现对权利人合法权益的已然保护下，被谦抑地适用。如“驯龙高手”案中，因为权利人梦工厂动画影片公司在诉争商标申请日之前，对其知名电影作品名称在第9类商品上注册有“HOWTOTRAINYOURDRAGON”商标，所以，一审法院以诉争商标违反2001年《商标法》第28条实质审查的相对条件为由，判决撤销商评委在部分商品上予以核准注册的复审裁定，并以此为由，排除对第31条“损害他人现有的在先权利”条款的适用。且该做法得到了二审法院的认可。“蜘蛛侠”案中，法院更是以诉争商标“蜘蛛侠ZHIZHUXIA及图”与引证商标一蜘蛛侠形象图形商标、引证商标四“SPIDER-MAN”构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，维持了对诉争商标宣告无效的裁定和一审判决，始终未提及角色名称在先权益的问题。

4.4.3 商标法中的权益较商标法之外的权益优先认定。值得注意的是，除了权利被优先认定外，商标法中的利益较商标法之外的法律规范中的利益也具有认定上的优先性。如“美丽俏佳人”案中，法院先认定海南旅游卫视通过对《美丽俏佳人》节目的传播，使得“美丽俏佳人”在电视文娱活动等服务项目上构成“已经使用并有一定影响的商标”。随后又将权利人主张的《商标法》第32条的“在先权利”——“节目目名称权”解释为《反不正当竞争法》中的“有一定影响的商品名称”。最终得出“在旅游卫视公司同时主张‘在先使用并有一定影响的商标情况下，再以‘节目名称权予以保护并无必要”的结论。

上述第二、三种情形中都涉及到权利人的商品化行为（活动），即将作品名称和角色名称注册为商标，或作为商标使用。这种对作品、角色名称在先权益的劣后性保护，表明司法者已经考虑到商品化行为的问题，并在“在先权利”条款之外找到了保护路径。而对未被商品化使用，却又有较高知名度的两类名称的保护，才是《商标法》第32条前半段适用的重点。将有商品化行为的情形放置于“在先权利”条款之外的做法，进一步印证，对两类名称商品化权益保护的正当性并非权利人的二次开发利用，而是为了维持名称知名度所及的潜在商业领域内的商誉，避免混淆误认，体现商标法中的诚信原则。

5 结语

从早期对商品化权益的不予承认和保护，到之后对商品化权益保护的道路探索，再到当前将作品名称、角色名称商品化权益作为“在先权利”保护，并规定“作品处于著作权保护期”“较高知名度”和“容易导致混淆误认”的构成要件，形成较为统一的“较高知名度形成于申请日之前”“可能或实际损害”“申请人恶意”以及“劣后认定”的保护条件，表明我国司法实践对两类名称商品化权益的认识和保护愈加成熟。通过这一体系化的裁判思路可以看出，作品名称和角色名称在先权益，是兼具著作权衍生性和商业标识性的商品化权益。前者体现在“作品处于著作权保护期”构成要件之中，后者则体现在“容易导致混淆误认”要件的具体内容与商标侵权“相似+混淆可能性”标准的异曲同工之处。而“可能或实际损害”中二分的损害认定标准更是作品名称和角色名称兼具两种属性的集中体现。除此之外，“申请人恶意”和“劣后认定”规则表明，两类名称受保护的正当性基础不是商品化行为，而是防止混淆误认，落实商标领域的诚信原则。当然，实践不是完美无缺的，在当前对知名度的认定中，缺少名称与权利人之间“稳定对应关系”的限定;而在二分的损害认定标准中，对“衍生领域”和“二次开发利用”的界定尚存模糊。理论与实践是法治腾飞之双翼。对作品名称和角色名称在先权益保护的裁判思路，是理论指引的结果，同时也是推动商品化权益理论向前发展的契机。

注释：

①參见范晓玉、郭豫蒙：《商标注册应该尊重作品名称在先权益北京知识产权法院解读相关考量因素》，载北京知识产权法院网2020年6月22日http：//bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/06/id/5313756.shtml。2020年6月19日，北京知识产权法院召开作品名称在先权益保护相关案件审理情况发布会，通报2019年以来该院审理涉及作品名称在先权益保护的案件情况、特点及考量因素，并发布典型案例。

②参见“聖闘士星矢SHENGDOUSHIXINGSHI及图”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京知识产权法院（2015）京知行初字第5524号行政判决书;“巴斯光年BAZZLIGHTYEAR及图”商标不予注册复审行政纠纷案，北京知识产权法院（2019）京73行初4188、4190号行政判决书。

③截至2020年7月16日，笔者先后以“作品在先权利”、“作品在先权益”、“角色名称在先权利”和“角色名称在先权益”为关键词，在裁判文书网进行检索，共搜集到可用判决书64份，其中仅有7份涉及作品名称设计图样和角色形象在先著作权。可见，更为棘手的是如何处理不构成作品的作品、角色名称保护问题。

④参见《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条第一款规定，要正确理解和适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。

⑤如“TELETUBBIES”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2484号行政判决书;“Tianxianbaobao及图”、“天线宝宝”商标异议复审行政纠纷案，北京市高级人民法院（2016）京行终3470号、（2017）京行终4926号行政判决书。法院借助1993年《反不正当竞争法》第2条的规定，认为通过大量劳动与资本的投入累积形成的、承载着巨大商业价值和经济利益的知名服务特有名称、知名电视节目名称、知名卡通形象名称“天线宝宝”、“TELETUBBIES”可以作为《商标法》第32条的“在先权利”予以保护。又如“功夫熊猫”、“功夫熊猫KungFuPanda”商标异议复审行政纠纷案，北京市高级人民法院（2016）京行终2307、3808号行政判决书中，法院认为“在先权利”包括1993年《反不正当竞争法》第五条规定的知名商品特有的名称权益等。

⑥《规定》发布后，在个别案件中，仍有不考察作品名称在先权益是否构成，而直接因不存在著作权，否定2001年《商标法》第32条“在先权利”保护的做法，这也与诉讼中“不告不理”的审理规则密切相关。参见“捕鱼达人”商标异议复审行政纠纷案，最高人民法院于2018年10月19日作出的（2016）最高法行再96号行政判决书。当然，也有法院在《规定》发布后，仍援引《反不正当竞争法》的概括性规定的做法。但此种做法与在先权益认定的劣后性规则息息相关，详见下文“美丽俏佳人”商标异议复审行政纠纷案二审，北京市高级人民法院（2018）京行终4403号行政判决书。

⑦参见[美]弗雷德里克·M·阿伯特等：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法（下册）》，王清译，商务印书馆2014年版，第907-908页。转引自孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第2期，第71页。

⑧参见“人猿泰山”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73行初7562号行政判决书。

⑨参见“环太平洋PacificRim”商标权无效宣告请求案，北京知识产权法院（2017）京73行初4810号行政判决书。

⑩参见“人猿泰山”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73行初7562号行政判决书;“环太平洋PacificRim”商标权无效宣告请求案，北京知识产权法院（2017）京73行初4810号行政判决书。

?参见“环太平洋”案，北京知识产权法院（2017）京73行初4810号行政判决书;“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP及图”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京知识产权法院（2019）京73行初10328号行政判决书。

?参见“阿童木”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京市高级人民法院（2018）京行终1310号行政判决书。

?参见“巴斯光年BAZZLIGHTYEAR及图”商标异议复审行政纠纷案，北京知识产权法院（2019）京73行初4188、4190号行政判决书。

?参见“三生三世十里桃花”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京知识产权法院（2019）京73行初4925号行政判决书。

?参见“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP及图”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京知识产权法院（2019）京73行初10328号行政判决书。

?参见“人猿泰山”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73行初7562号行政判决书。法院以《人猿泰山》小说著作权已过保护期为由，否定对作品名称和作品角色名称的保护。

?参见“007”“007及图”商标权无效宣告请求行政纠纷案二审，北京市高级人民法院（2018）京行终3627号、（2019）京行终9731号行政判决书。

?参见“铁臂阿童木”“阿童木”商标权无效宣告请求行政纠纷案，北京市高级人民法院（2018）京行终1245号、（2018）京行终1310号行政判决书。