预告登记在强制执行程序中的效力问题研究

关键词 强制执行程序 预告登记 效力问题

作者简介：赵和贵，上海市松江区人民法院，法官助理，研究方向：民事审判、执行。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.337

关于预告登记制度，我国《物权法》第二十条中对其效用进行了规定，在房屋买卖和其他不動产物权协议签订时，当事人要想保证自身今后实现物权，需通过相关登记机构来进行预告登记，只要进行了预告登记，他人在未得到当事人同意时，是不可以处分房屋获得不动产的。对于预告登记权利人而言，当其进入到强制执行程序时，《物权法》第二十条的效力怎样发挥才能够对其加以保护，关于这一点，当前并没有相关的定论。

一、简析我国现阶段预告登记的效力

关于预告登记的效力，在相关法律法规中并没有统一的明确，且存在诸多不合理之处，主要包括以下几点：（1）不允许擅自处分，立足于立法模式，预告登记效力主要涉及到绝对效力和相对效力，前者指一切影响不动产预告登记的处分行为，都是不允许的，但在当事人同意的情况下，可允许进行处分;后者指关于预告登记后产生的处分行为，若影响到当事人的请求权，那么这一处分行为是无效力的;（2）可查封但不得拍卖，在预告登记是不是对抗法院的强制执行的定论中，相关专业人士提出了两种相反的观点，反对者认为：预告登记不可对抗法院的强制执行，理由是：当事人并未享有所有权，在未进行预告登记的情况下，当事人必须服从法院的强制措施;赞成者认为：预告登记可以对抗强制执行，理由是：借助法院的强制执行行为，有利于对个体的利益加以一定程度的保护;同时，立足于预告登记的目的，即使这一规定所担保的权利并非物权，只要允许强制执行，那么这一规定的效用即可充分发挥;（3）查封期间严禁进行预告登记，相关法律法规中明确规定：“当房屋依照相关法律法规被查封后，在此期间当事人无权申请登记，即使其向房屋登记机构提出登记请求，该机构有权利驳回。”从而可知，预告登记权利人即使在具备相应条件的情况下，但其依旧不可以直接进行预告登记，必须先向法院提出执行异议，只有法院解除查封后，才能够进行预告登记，对于这一规定，人们存在诸多疑虑，无法明确查封的效力属于相对效力还是绝对效力，作为预告登记权利人，其有没有权利向法院提出执行异议[1]。

二、预告登记在强制执行程序中的效力问题

（一）预告登记可不可以排除执行

当法院向当事人执行强制执行措施时，其能够排除执行吗？有人认为预告登记可以排除执行，原因在于：（1）预告登记拥有物权的对抗效力;（2）预告登记后权利人享有物权期待权。有人认为预告登记不可以排除执行，原因在于：预告登记与物权登记的法律效力存在一定的差异。

（二）查封后可不可以申请预告登记

当不动产被查封后，当事人能够申请预告登记吗？有人认为可以进行预告登记，理由为：当事人是在查封前进行的预告登记，这一规定中没有明确新的权利。有人认为不可以进行预告登记，理由为：在查封期间进行预告登记，是当事人擅自处分查封财产，属于不合法行为。

（三）经预告登记的抵押权可不可以优先受偿

若当事人已获得预告登记抵押权时，其享有优先受偿的权利吗？有人认为享受优先受偿的权利，理由为：抵押权预告登记可作为建工程抵押登记，且不受任何因素的制约;虽然当事人获得了抵押权的预告登记，然而无法申请本登记，那么就可以优先受偿。购房人需在规定期限内进行预告登记，若不愿意申请预告登记，那么可视为条件已成就，可以优先受偿。有人认为不可以优先受偿，理由是：不可以混淆预告登记与本登记之间的效力，两者效力并不相同，且预告登记与正式登记之间的效力也不一致，所以不可以优先受偿。

（四）预查封后可不可以解除合同

关于合同的解除，人们始终坚持预查封后是可以解除的，理由是：解除合同只需是双方协商决定即可，无需第三方插手，不受其他条件的限制，待解除合同后，出卖人将不再享有不动产所有权。同时，若不允许解除合同，在预查封后就需依据法院仲裁裁决、调解协议、解除协议等来进行合同解除，需接受预查封行为[2]。

三、预告登记权利的类型化处理对策

（一）所有权预告登记及其效力

在司法实践中不动产所有权的预告登记得到了普及应用，具体内容如下：（1）可以查封或预查封，即使不动产所有权进行了预告登记，然而若当事人作为被申请执行人时，那么法院具有查封或是预查封这一不动产的权利，在这里预查封和查封的效力相一致;法院查封预告登记的不动产，主要原因是这一行为并没有违反我国《物权法》的相关规定，也符合查封中的财产权属识别规则，且查封是一种具有较强控制力的执行手段，可确保已查封的不动产变价行为的实现，杜绝当事人转移财产;对于预告登记的不动产而言，法院之所以采取预查封处分行为，原因在于：在预查封过程中，当事人可享有债权请求权，通过这一处分行为可确保其将来债权的实现。（2）不允许对抗变价型强制措施，法院即使查封了预告登记的不动产，也没有权利对其采取变价型强制手段，理由是：变价型强制手段并不符合预告登记中的相关法律法规要求，即使在性质上这一行为属于债权行为，但依然具备物权的对抗性效力，若未获得权利人的同意，任何人不可以选择变价型强制手段;立足于交易安全与交易自由之间始终处于齐平如衡的状态，若法院选择拍卖或是变卖预告登记的不动产时，会导致两者之间平衡状态被破坏，威胁到交易安全;一般而言，在查封前，当事人已进行了预告登记，能够避免债务人和他人相互勾结，企图借助相关制度来拒绝履行债务清偿的行为;有利于当事人免于诉讼，在一定程度上避免不必要的纠纷。（3）强制执行不妨碍本登记，即使已对预告登记的不动产进行查封，当事人也可以在没有申请解除查封的情况下进行本登记，主要原因为：由于预告登记具有物权的对抗性，所以这一规章制度并不会对预告登记权利人产生制约作用，仅对其以外的人有效，所以权利人在条件具备的情况下依旧可以申请本登记;查封具备相对效力，不论是先解封再正式登记，或是先正式登记再解封，均可以保证预告登记的不动产不被执行，保障了执行人与债权人的利益[3]。

（二）抵押权预告登记及其效力

在购买商品房的过程中，大多数人选择分期付款的方式，即将所购房屋作为抵押物，来向银行申请办理按揭贷款，通过进行预告登记后，其就能够取得房屋所有权;若其没有进行预告登记，那么银行作为抵押权人，可预告登记抵押权，以此来确保自身抵押权的实现。在强制执行程序中，抵押权的预告登记和所有权的预告登记存在一定的差异，具体表现为：（1）不允许对抗变价型强制措施，抵押权预告登记不允许对抗保全型强制手段，也不允许对抗变价型强制手段，法院即可查封也可以选择变价型强制手段，主要原因在于：相较于所有权预告登记，抵押权预告登记的物权对抗性更弱，当银行申请了抵押权预告登记后，其就已经享有房屋抵押权，而所有权预告登记能够保证当事人未来可以获得物权，所以抵押权预告登记不可以对抗法院的拍卖行为;抵押权的成立和抵押权的实现存在一定的差异，所有权登记表明所有权的成立和实现，不动产抵押权的登记仅仅担保物权，当债务人在规定期限内未清偿债务，即可对不动产进行变卖抵押，若当债务人在规定期限内清偿债务，那么抵押权消灭;在价值取向上，抵押权预告登记与法院的执行无任何区别，抵押权的作用是对债券的清偿进行担保，其在性质上为物权，在担保债券清偿上具备确保交易自由的作用。（2）将变价所得价款提存，抵押权预告登记不可对抗法院的变价型强制手段，所以需在法院对不动产进行拍卖后，需从所得价款中对抵押权中规定的价款进行扣除，再由债权人进行提存，当债权人未在规定期限内清偿债务，抵押人可获得提存的价款，若债权人在规定期限内清偿债务，则将提存的价款归还债权人，这样就能够保证抵押权预告登记权利人的利益[4]。

（三）房屋租赁权、用益物权预告登记及其效力

关于预告登记的当事人，有人认为其能够扩展至用益物权，但用益物权和所有权、抵押权具有一定的差异。具体内容如下：（1）法院的查封行为可以判定为无效，关于法院所采取的一系列保全措施，用益物权和房屋租赁权的预告登记不可妨碍，然后对于两者的权利人来说，法院所选择的一系列保全措施是无效的，即当法院对当事人的房屋进行查封后，在此期间，其依旧进行本登记，待其可以享有自用益物权和房屋租赁权后，就能够在权利存续期间符合相关规定的情况下对这一权利进行使用，且查封行为对其不造成任何影响，这也可以称之为司法实践中的“活封”，针对这一情况，理由是：立足于查封效力的相对性，即使不动产被查封，當事人依然享有自用益物权和房屋租赁权查封行为，因为查封仅是给予当事人在法律上的处分，这一处分行为不会影响到是物权变动的法律效果，当事人有权对不动产进行处分;有利于保护用益物权人、房屋租赁权人的利益。对于预告登记权利人而言，其用益物权和房屋租赁权是受到法律保护的，在查封至今后的执行措辞过程中，所花费的时间较长，为确保当事人的生产经营顺利开展，查封物是可以继续利用的。（2）不允许对抗变价型强制措施，同时权利可继续存续，由于预告登记制度中没有明确规定支持法院的强制执行，所以在法院拍卖不动产时，当事人依旧享有用益物权和房屋租赁权，且权利继续存续，也在条件具备的情况下申请本登记，主要原因在于：用益物权和房屋租赁权的预告登记的物权对抗性效力比较弱，权利人可以选择登记，也可以选择不登记，即使不动产所有权人发生变动，也不会损害的用益物权当事人的利益;没有交易自由与交易安全的冲突，法院对预告登记的不动产选择变价型强制措施，这样能够确保了债权人的利益，维持交易安全与交易自由之间的平衡[5]。

四、结语

综上所述，在预告登记的效力应用中，由于当前强制执行程序中并没有明确如何发挥效力来保护权利人的利益，所以需从多个角度进行分析，本文通过探究当前我国法律法规中关于预告登记的相关法律法规，明确其中的不足之处有权预告登记、抵押权预告登记、用益物权和房屋租赁权预告登记的相关效用。

参考文献：

[1]陈建志，谷丹.商品房抵押预告登记的法律效力与司法救济[J].山东法官培训学院学报，2018（3）：872-873.

[2]常鹏翱.预告登记制度的死亡与再生[J].法学家，2016（3）：131-132.

[3]庄加园.预告登记在强制执行程序中的效力[J].当代法学，2016，30（4）：128-138.

[4]章晓英.论房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位[J].政治与法律，2016（11）：106-108.

[5]汤维建，陈爱飞.足以排除强制执行民事权益的类型化分析[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2018（2）：54-63.