“减”或“调”，HR的第三选择

杨轶菡

在2月10日复工的第一天，新潮传媒宣布主动裁员，公司CEO内部讲话中提及，减员是为了更好地前行。

客观看，凡事皆有两面性，商业经营有萧条的时期，必然就有往上走的时候，在不景气的时候，最重要的大事就是，为未来做好准备。作为企业管理层，在劳资关系处理方面，也正是考虑制度合理性，人岗匹配度，效能调动性等一系列可持续发展力的契机。寻求“协同”原则，当双方共赢、共同创造出一种新的局面，让彼此都感到满意时，才能做出合理决策。

但是，不清楚新潮传媒本轮的裁员行为，是否会引发相关的员工争议，甚至起诉。

减员降负需合规慎用

“减”是减员，也就是用人单位一方启动的劳动关系解除。对于管理层和人力资源部门而言，减员在当下肯定是项综合工程，因为要减到足以续命。

对此，首先进行人员信息的筛选，以便进行统筹规划。按照规定，有一部分人是肯定不能减的。

根据人社部5号文第一条规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔離期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

企业的现金流无法支撑疫情期间的成本支出，应当有效地审视整体用工结构，梳理劳动关系，从这些员工中选择要“减”的部分，从而降低部分管理成本。

其中明确了特殊时期不能解除的对象，因此需要首先将治疗期、医学观察期、防控隔离期员工从拟减员名单中剔除。而女职工三期、职业病/工伤丧劳、医疗期人群则属于更加重点人群，即使没有疫情，企业也需要审慎对待。

确认哪些人员不能减后，便需要进行下一步操作，即“减存量”，此次疫情中，死亡率高的大多是有基础疾病的患者，同理，对于企业来说，找到有“基础疾病”的员工，消化存量，这也是减员方案中有效的一章节。如果企业的现金流无法支撑疫情期间的成本支出，那么企业应当趁此阶段，有效地审视整体用工结构，梳理劳动关系到期终止、劳务派遣、劳务外包等多种不同的劳动关系，从这些员工中选择要“减”的部分，从而降低部分管理成本。

减员遵循的五项原则

为确保减员过程合法合规，企业仍需一以贯之地遵循几项原则。

依据选准。2008年劳动合同法出台后，所有的劳动关系消失都需要有法律依据，用人单位无法创设解除条件。如果违法解除，用人单位则可能面临违法解除赔偿金以及一系列的法律责任后果。

程序走满。在几种劳动关系解除的形式中，企业应走满所有的先行程序。例如：企业要做不胜任解除，那么必须先行调岗或培训。如果“客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行”，需首先双方协商劳动合同的变更，只有在变更协商不一致的情况下，用人单位才能解除，这些都是程序上的要求。用人单位单方解除劳动合同，依法应当将理由通知工会，这也是不能遗漏的程序步骤。

在劳资关系处理方面，寻求“协同”原则，当双方共赢、共同创造出一种新的局面，让彼此都感到满意时，才能做出合理决策。

制度明确。这次疫情对于企业来说是一个梳理内部规章制度的契机，如果企业在这次减员过程中，发现内部的规章制度可操作性不足，比如其中的条款未涵盖到员工的具体违纪行为，企业则有必要通过调整、修订规章制度，从而提高减员效率，实现管理目的。

证据确凿。在近几年稳岗的大环境下，不管是在劳动仲裁或是诉讼过程中，仲裁机构和法院对于用人单位的举证义务及举证形式的要求都愈加严格，有时候，证据形式的问题甚至会成为案件成败的关键。

因人而异，方案灵活。每个员工的个人情况不一样，其对于职业、对于岗位的需求程度，对于工资的贴合程度均有不同。对于不同的员工，企业应采取不同的方案，在整体的减员方案中，我们建议企业对人员进行筛选和分类，只有分类后，才能对不同类型的员工采取不同的方案，从而增加减员协商的效率，降低整体减员的成本。

经济性裁员是否可行？

因疫情停工停产的企业，企业能否以劳动合同订立时的形势发生重大变更、经济性裁员等为由进行减员？这是我们收到的出现频次很高的问题。

本次停工停产是政府根据《传染病防治法》采取的防疫措施，而不是企业本身因经营困难作出的停工停产。从目前来看，大部分地区因疫情停工停产的期间系2月3日至2月9日，即使是延迟复工期间最长的浙江省温州市，企业最迟在2月18日可复工。因此，本次停工停产本身虽然是政府政令导致的客观情况变化，但是停工停产期间较短暂，在复工之日后，客观情况的变化自行恢复，并不会导致劳动合同无法履行的结果，用人单位不宜援用《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的理由贸然解除员工的劳动合同。

另外，《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员的前提是用人单位出现了下述四种情形：

依照企业破产法规定进行重整的;

生产经营发生严重困难的;

企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

停工停产不能直接构成上述任何一种情形。我们理解对于部分中小企业来说，本次停工停产确实对企业的现金流和经营状况造成了较大的影响，在复工之后，企业极可能发生生产经营困难的情况。但是，进行经济性裁员本身还需经过严格的法律程序，即提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并在听取工会或者职工的意见后，向劳动行政部门报告裁减人员方案。

灵活用工的系列问题

人社部5号文和8号文在多处留出了协商的口径，给了用人单位一定的操作空間。同时各地也有不同的政策解读和补充规定出台。在这段特殊时期，有各地分支机构和子公司的用人单位，应按劳动合同履行地、即当地政策执行。我们在这段时间，也收到了很多客户的咨询，大家担心自己灵活用工的做法有不合规的风险，在此，以下分析一二。

企业是否可以安排轮岗轮休，综合调剂休假与休息？可以。原理在于，标准工时制的要求是每周不超过40小时，每天不超过8小时，每周至少休息一天。那么对用人单位而言，每天工作5小时，每周工作6天，同样符合规定。

企业是否可以优先安排年休假、福利假？对于该问题，目前大部分地区的口径是一致的。根据《职工带薪年休假条例》，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。即单位有安排的自主权，虽然单位需要考虑职工意愿，但没有要求员工同意。值得注意的是，企业对于休假的安排，应尽量做到预先留证，以此避免事后争议的出现。

企业和员工之间可以协商劳动合同中止吗？部分地区可以。劳动合同中止是指员工不提供劳动，公司也不支付劳动报酬的情形。虽然劳动合同法没有规定劳动合同中止，实际上实务中已经大量存在。如果员工主动提出，那么从稳岗的角度来说，公司是可以同意的。磋商过程中，企业也需考虑社保等成本的分担。

企业可以与员工协商事假吗？企业可以引导员工请事假，如用人单位无特殊规定或约定，事假期间是无薪的，事假期间社保正常缴纳;用人单位应注意保留员工申请事假的证据，如电子邮件，录音录像等。

已经发放的offer可以取消吗？企业有被要求赔偿的风险。用人单位如果仅仅因为疫情防控取消录用，需要承担缔约过失赔偿责任，但用人单位可以与录用员工协商变更入职日期，或给予适当补偿取消录用。

疫情期间，企业除了考虑员工的调整外，更应该借此机会进一步思考企业的组织架构、考核制度、薪酬结构等是否有不完善或需要调整的地方。此外，向政府申请稳岗补贴、培训补助，了解各地的税收政策也是帮助企业渡过危机的不错的办法。

作者所在单位系上海星瀚律师事务所