论比例原则的民法适用

康浩

【摘要】随着公私法交融和私法社会化，比例原则逐渐融入以民法为主的私法中，正当防卫和紧急避险制度等民法制度体现出比例原则“禁止过度”的价值理念。比例原则适用于民事立法、执法和司法领域，但并不能普遍适用于民事领域。民事领域遵循意思自治、诚实信用、禁止权利滥用等基本原则，比例原则跨越公法部门进入民事领域并非天然适当。比例原则虽不能成为民法基本原则，但可透过内在体系的实质精神内容拓展外在体系的具体规则条款，以期融入民法来实现其价值。

【关键词】比例原则  民法适用  民法基本原则

【中图分类号】D923                             【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.04.015

近现代及当代行政法上有比例原则（Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit），比拟民法的“帝王条款”——诚实信用原则，系行政法中的“帝王条款”。比例原则内容为适当性原则（Geeignetheit）、必要性原则（Erforderlichkeit）和均衡性原则（Verh?ltnism??igkeit imengerem Sinne， Proportionalitat）的“三阶理论”，要求行政行为通过选择对相对人最小损害方式达成行政目的。[1][2]伴随实质法治国观念影响，行政目的应受目的正当性审查，由此目的正当性、适当性原则、必要性原则和均衡性的比例原则“四阶理论”为学者所认同。[3]比例原则本为公法领域普遍适用的基本原则，但随着公私法交融和私法社会化，开始逐渐融入私法中。比例原则能否于民法中适用、多大程度适用、可否普遍适用，以致衍化成私法的基本原则，目前尚未明确定性。

比例原则在民法中的适用：理论观点及适用可行性分析

比例原则肇源、演进并成熟于公法领域，以期防止公权滥用和保障公民基本权利。然比例原则能否适用于调整平等民事主体间的私法关系，理论界主要有三种观点：[4]一是比例原则的手段和目的均衡理念是理性行为精神，民法关系亦应当适用。二是比例原则系公权与私权的权衡标准，区别于适用公序良俗、诚实信用、过失责任、禁止权利滥用等私权冲突衡量标准。三是比例原则的妥当性和必要性原则是统治关系合理化的检验原则，惟法益权衡的均衡性原则方能适用于民法。

观点一将比例原则提升为目的及手段均衡的理性行为准则，表明比例原则的私法适用价值，具有创新意义。民法虽为权利法、任意法，但依然涉及强制性规定，比例原则有助于限制公权和保障私益。观点二认为比例原则是权衡公权与私权的标准，仅适用于国家与公民间的公法领域，在平等主体间的私法关系中无适用余地。这种观点过于绝对而难符现实，因民法规范根本上仍系国家立法机关制定的，体现公权力意志，且在当事人双方地位实力相差悬殊时，实未必能一律平等。观点三的价值在于承认比例原则可融入民法，但主张阉割适用比例原则并非适当。比例原则的三阶适用系为整体，仅适用均衡性原则确定手段与目的是否合乎比例，不加考量适当性和必要性原则，会使得比例原则的指引、约束、预见、说理等功能消失殆尽，亦使得均衡性原则的民法适用主张形同虚设。

笔者认为比例原则的民法适用可行性，需分析民事权利和基本权利的区别与联系。二者区别如下：[5]其一，义务主体不同，基本权利的义务主体为国家，而民事权利的义务人则是平等的民事主体。其二，保护强度与保护范围不同，基本权利极具刚性，且保护范围非常广泛，民事权利则更具柔性，保护范围限于民事领域。其三，义务主体的道德义务迥异，公法关系中人民对国家提出道德要求为宪法所允，而国家提出相同要求则构成违宪。民法关系中私权主体地位平等，依合意方得限制权利，不存在适用法律保留原则与比例原则的余地。然基本权利与民事权利间亦非壁垒森严、界限分明，二者主体上具同一性，内容及价值上具关联性。基本权利与民事权利（尤其是人格权）均具维护人的自由与尊严的价值，公权透过立法和司法过度干预私权时，仍有适当限制公权和保障私权的意义。故基本权利与民事权利在深层价值问题具共通性和融合性，基本权利系在整个法律秩序中（包括民法）发挥客观规范作用。

民法规范由国家立法机关依据国家意志制定，不是任何私人意志的产物，只要涉及到国家权力，特别是立法者在私法中的活动，均有引入比例原则的需要。因此，比例原则精神适用于民法具有一定的可行性，并且民法需遵守宪法所确立的基本价值准则，非绝对独立的自治王国，公权在私法领域亦不得违背比例原则任性而为。故比例原则对预防民事领域公权过度具有重要意义。目前为止，许多民法制度已体现比例原则的基本思想，正当防卫和紧急避险制度，即体现比例原则“禁止过度”的精髓。

比例原则在民法体系中的地位：不具普适性但应有其位置

依民法法理及学理，成熟的民法基本原则涵括权利能力平等原则、所有权绝对原则、私法自治原則和过错责任原则。就民法地位而言，学者大多以比例原则作为民事立法和司法解释活动的有效审查原则，而主张赋予民法普适效力。如学者纪海龙通过高利转贷合同、无照经营贷款业务、无行为能力人行为效力及实际履行请求权为例证，阐述比例原则应当成为民事立法及司法解释活动的有效审查原则。学者郑晓剑通过侵权损害完全赔偿原则之缓和、禁治产制度之存废与无效合同之判定的例子，研究比例原则于民法领域中的普遍适用价值和意义，其最主要的观点也是运用比例原则审查立法。[6][7]然而以比例原则作为民事立法及司法的审查原则和标准，并不能认同比例原则在民事领域具普适效力。因为民事法律并非等同于民事立法，通常意义上民法所调整的范围系平等主体之间的财产关系和人身关系，以及作为平等主体的当事人依民事法律所为或不为的一定行为。民事立法和司法应只能认定为广义民事领域内容之一，其关注公法层面问题。而民事法律则应定性为私法问题，二者界限分明。比例原则审查公权力行使的合法性和限制基本权利的正当性，能够在民事立法和司法中合法保障公民权利，然实现平等主体的当事人自由平等地为意思自治的民法自身运行问题，并非以合宪或违宪、合法或违法的标准来衡量，故比例原则难谓民事领域的普适性。[8]

比例原则的民法普适性障碍主要有：[9]第一，公私法部门移植正当性欠缺。公法部门的调整方法具有明显的强制性特点，而私法则以尊重平等主体的意思自治为主要内容。因调整对象和方法的不同，公私法部门有着不同的适用原则和标准，两者之间泾渭较为分明。运用比例原则普遍约束私法领域，可能会引发对民事领域自由平等的民法基本原则和理念的侵害，使得合理性及合法性均将受到极大的质疑。因此，跨越公私法部门的法律原则和标准的移植不能认定为具有天然的正当性。

第二，比例原则的实际操作性不足。首先，因公权力侵害私人权益时，往往会具备合法性外衣，使得目的正当性原则实际意义较小。其次，合目的性原则因行政机关以充分依据言明手段均合于行政目的实现，未能在实践中发挥重要作用。再次，因未能充分考虑具体行政手段实现行政目的差异，经行政机关自由裁定适宜方式不能保障和贯彻必要性原则。最后，均衡性原则忽略同（异）质利益难以进行绝对价值次序判定，并且在同为法律一体保障的正當利益体系中也难于作出客观选择。比例原则的上述不足使得法院难以运用明确具体的标准精准作出裁决，终致手段是否达致目的的评判、价值优劣选择沦为主观性，以及司法判决受制于法官恣意，而湮灭了比例原则之初衷。因此，强加普遍适用于民法，可能会导致民事活动领域的不确定性。

第三，比例原则与民法机制兼容性难合。民法自身演化出一套体系完善而又协调有序的运作机制，新生或外来的原则或制度只有在做到与传统民法机制兼容时，方能在民事领域中发挥作用，甚至成为民法机制中的基本制度或基本原则。除公私法部门移植的正当性和比例原则实践操作性的障碍外，比例原则普遍适用民事领域的最大阻碍就是兼容性问题。其一，在民法适用空间上，民事领域强调利益风险的自由本性（尤其商法领域逐利最大化），与比例原则合乎正当目的和公益标准要求差异较大。其二，在与传统民法原则的协调方面，比例原则是否具备成为民法基本原则的资格，还要考量其与传统民法原则能否协调共存并生。依比例原则审查和干涉意思表示必然减损意思自治原则，且诚实信用原则、禁止权利滥用原则和比例原则均具调节限制民事行为的功用，可能引发与诚实信用原则和禁止权利滥用原则同时适用的龃龉。其三，在与民法方法体系重叠方面，比例原则融入民法需解决与现有民法方法体系的兼容问题。民法方法体系是包含民法解释、类推适用、漏洞填补和利益衡量等方法在内的方法体系。其中，利益衡量论系指法官通过衡量各种利益及变化方法探求立法真意，于利害冲突时，由法律秩序观察立法者之价值判断。比例原则的均衡性原则同样涉及利益考量、利害判断和价值保护问题。由此观之，比例原则的核心机制与利益衡量论的民法方法体系产生重叠，若以民法机制自身完善，则无需引入比例原则普适于民事利益衡量活动。

至于比例原则融入民法体系的定位，笔者认为可从实质精神层面和具体规则条款两个层面入手。一是从民法内在体系上确立比例原则的实质精神内容。民法以罗马法为端绪，经发展完善而最终确立涵括内在体系和外在体系的成熟总体科学范式。民法内在体系是民法内在根本价值和精神之体系，包括民法在内的所有法律均受特定思想、原则和一般价值取向的支配。法律规范的价值需借助于内在包涵的法律思想和一般价值获得正当性，以形成体系化的内容，从而避免规则条款间的冲突和矛盾。民法内在体系是以人文关怀为核心内在精神价值，而比例原则作为“人的权利的永远守望者”，透过禁止过度保护私权，契合于此种内在机理。

二是从民法外在体系上确立比例原则的具体规则条款。依前述，现代民法体系涵括内在体系和外在体系，二者共同作用构成完善、成熟的总体科学范式。立法论层面上的民法体系包涵现实生活的权利需求、内在体系的衡量建构和外在体系的形成构造三方面内容。而在解释论层面上的民法体系，则表现为内在体系的价值判断与外在体系的逻辑审查两方面循环罔替的内容。[10]由此，抽象精神层面的内在体系可外化为外在体系形式存在，比例原则能够从民法内在体系的实质精神内容拓展至外在体系的具体规则条款实现价值，如民法总则中的正当防卫和紧急避险行为制度，物权法中不动产征收制度，合同法中合同无效情形的宽松标准认定等，均是比例原则精神的具化表现。

结语

肇源、演进并成熟于公法领域的比例原则虽难以适用民法之全域，但其实质精神却能给民法灌入新鲜的血液。民法向来都是兼容并蓄、弥足常新的自由王国，其博大精深来源于包容借鉴的学科智慧，其繁荣稳定依赖于更新开放的精神态度。民法担负着维护尊严价值和保障自由平等的重大使命，为此使命需有动员各种机制的学科智慧和精神态度，协力判例学说促成民法变迁。鉴于比例原则于民法适用中的价值，从公法远道而来的比例原则殊值宽容看待。

注释

[1]陈新民：《中国行政法原理》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第45页。

[2]陈新民：《德国公法学基础理论》，济南：山东人民出版社，2001年，第368～370页。

[3]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》，2014年第4期，第149页。

[4]郑晓剑：《论比例原则在现代民法体系中的地位》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期，第103页。

[5]于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》，2008年第5期，第52页。

[6]纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》，2016年第3期，第98～101页。

[7]郑晓剑：《比例原则在民法上地适用及展开》，《中国法学》，2016年第2期，第148～149页。

[8]陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，《中国法学》，2017年第5期，第292～293页。

[9]杨翱宇：《论比例原则在民法中的地位》，《河北法学》，2017年第12期，第87～89页。

[10]朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，《中国社会科学》，2010年第6期，第151页。

责 编/肖晗题