通谋虚伪表示制度研究

焦自檬

摘 要：《民法总则》规定了虚假意思表示。采用通谋虚伪表示成立的民事法律行为可能被认定为相对无效、绝对无效或有效，伪装行为因不具真实意思表示而无效，隐藏行为则因维护善意第三人的利益而可能有效。本文针对通谋虚伪表示民事法律行为的认定及效力重释进行研究，提供了通谋虚伪表示规定的完善方案。

关键词：通谋虚伪表示;《合同法》;《民法总则》

一、通谋虚伪表示概述

（一）通谋虚伪表示概念

通谋虚伪表示亦称虚假行为、虚伪意思表示。通谋虚伪表示最早出现于《德国民法典》117条：“向他人做出的意思表示，系与相对人通谋而虚伪地做出的民事法律行为无效。因虚伪行为，致其他法律行为隐藏真实意思表示的，适用关于该隐藏的法律行为的规定。”通谋虚伪表示可分为两部分表述：其一通谋指表意人与相对人通谋。其二虚伪表示指表意人意思表示与真实意思不相符合，即表面表示与隐藏行为。表面表示指表意人和相对人共同作出的与真实意思不一致的行为，亦称虚伪行为;隐藏行为指隐藏在表面之下体现表意人和相对人真实意思的行为。

（二）通谋虚伪表示构成要件

通说认为通谋虚伪表示的构成要件有三：一、表意人作出意思表示。二、该意思表示与真实意思不相符合。三、表意人与相对人通谋。傅静坤教授坚持构成要件四要素说。除上述要件还应当包括“表意人认识到效果意思与表示行为之间不一致。”

第一，关于“表意人作出意思表示”要件。通说认为意思表示瑕疵分为两种：一种是意思与表示不一致，另一种是表意人因受欺诈、受胁迫、乘人之危、重大误解而做出的意思表示不自由。显然通谋虚伪表示属于第一种类型。第二，关于“表意人与相对人通谋”要件。通谋虚伪表示与单方虚伪表示的主要区别为“通谋”是双方当事人共同行为，单方虚伪表示指基于表意人一方的虚假表示，即沒有“通谋”或者没有相对人。单方虚伪意思表示可分为无须受领的意思表示与需要受领的意思表示，前者如单方抛弃动产的行为，后者如解除合同的行为。第三，关于“表意人认识到意思效果与表示行为之间不一致”要件，即表意人与相对人在通谋时均知道或应当知道表示行为与内心真意不一致，相对人对隐藏表示背后的真实意思也应当明知，即相对人应认识到表意人的隐藏行为。

（三）通谋虚伪表示与恶意串通辨析

恶意串通，学界上尚未形成统一意见。列举代表性观点如下，穆生秦教授认为：“恶意串通是指行为人双方互相勾结、共同作弊，为牟取私利而实施损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为。”魏振瀛教授认为：“恶意串通，是指行为双方为牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于国家、集体或者第三人利益的民事法律行为。”从恶意串通的构成要件来看，恶意串通行为与通谋虚伪表示具有共同之处：行为人为两人以上，且行为人之间具有意思联络并达成一致。但无论是从构成要件相还是从与第三人达成合同的违反性角度探究，恶意串通行为均与通谋虚伪表示有较大区别。

不同于《民法总则》第154条中规定“恶意串通”的情形。恶意串通一般基于不良目的，例如债务人为逃避债务与他人订立虚假借贷合同或不真实赠与财产。而“通谋”不以意图损害第三人民事权益为必要条件，只需通谋具有隐蔽性即可。一方面，恶意串通虽属广义概念上的通谋行为，但恶意串通订立的合同不一定是表意人作出的意思表示，仍可能反映真实的订立合同意图。另一方面，认定通谋虚伪表示作出的民事法律行为无效不以损害第三人为前提。

二、通谋虚伪表示制度适用的现状与问题

（一）虚假行为掩盖非法目的

通谋虚伪表示掩盖非法目的大多数表现为虚假行为，虚假行为只为符合法律的要求形式而无意负责相对应的法律后果，且其行为具有违法性。当事人实施虚假行为时，当事人故意实施的行为并非真正要达到外表表现形式的目的，而只是借助合法的表现形式达到非法目的，例如通过虚假交易制作账本以骗取税款等形式。

（二）通过虚伪表示订立阴阳合同

阴阳合同的本质可以归纳为伪装行为，目的在于掩盖另一法律行为。例如实际股东和显名股东以逃避债务为目的签订的“股权转让协议”或“房屋买卖合同”，明星或运动员为逃避税收而签订的底价“劳务合同”等。阴阳合同的表现形式为签订一套“阳合同”，订立“阳合同”的目的在于规避法律责任或掩盖隐藏行为，而在“阴合同”中载明当事人的真实意思表示和实际行为，而双方在合同履行中实际上只按“阴合同”履行。

（三）外观表示暗含隐藏意思

学界上有观点认为某些虚伪行为既想使表面签订的合同有效，又想通过生效的表面合同达到背后暗含的意思以规避法律制裁。这类表示的目的是将效果意思巧妙变通地隐藏于合同文意里，在实践当中，外界的第三人基于对表面订立合同的错误理解而参与到当事人的法律行为当中，最终达到损害第三人利益而自身受益的目的。这类虚伪表示较一般的虚伪表示更加具有隐蔽性，因此外界第三人更难发现虚伪意思表示背后的真实目的，容易轻信外观表示造成财产损失。

三、通谋虚伪表示制度的完善

（一）认定通谋虚伪行为的效力

通谋虚伪行为的效力，即其表意人与相对人之间作出的民事法律行为绝对无效还是效力待定的问题。通谋虚伪表示应归类于意思表示瑕疵，而意思表示瑕疵作出的民事法律行为被认为是民法理论中的无效事由之一。但通谋虚伪表示涵盖了虚伪表示和隐藏行为两个民事法律关系，根据《合同法》中意思自治原则以及基于维护民事法律行为效力稳定性的学界共识，应当承认隐藏行为有效。只有当通谋虚伪表示中表意人具有恶意或表意人与相对人恶意串通并且损害国家、集体或第三人利益的情况时，或者隐藏行为违反了法律法规强制性规定时，才认定隐藏行为无效，此两种情形可直接适用《民法总则》第153条、第154条关于恶意串通及违法法律强制性规定的有关规定。若认为通谋虚伪表示绝对无效，其民事法律行为无论在内容上还是在形式上都具有违法性。笔者赞同杨立新教授的观点“绝对无效的法律行为，只规定违法和背俗两种即可。”但笔者认为通谋虚伪表示不应当一定被认为具有违法性，而应为相对无效。通说认为通谋虚伪行为的效力应取决于是否损害了善意第三人的利益，通谋虚伪意思表示对第三人并非当然有效或无效，为维护善意第三人的信赖利益，第三人可根据自身状况享有自由选择权，其可以选择认定通谋虚伪表示为有效或无效。在善意第三人作出有效选择时，表意人和相对人不得援引《民法总则》第146条有关规定以无效对抗。其次，当善意第三人为数人时，有可能会出现部分善意第三人选择通谋虚伪表示行为无效，另一部分善意第三人选择有效时，应以绝对无效定性更为妥当。