论涉外协议管辖制度中“实际联系原则”之困境

王珺

关键词：实际联系原则;国际民事诉讼制度;弱者保护C;司法主权

中图分类号：D925.1文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）01 — 0089 — 05

“实际联系原则”是协议管辖制度中的一项限制性原则。而协议管辖制度作为意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，其主要强调的是当事人内心真实意愿的自由选择。但自由与限制是并立的，协议管辖制度在尊重私法自治的同时，极有可能会对一国的立法主权、公共秩序以及互惠原则等产生影响，因此为避免本国利益受损，各国通常在立法中采用不得违反一国的公共秩序和专属管辖、不得存在重大的不方便、不得与弱者保护原则相抵触以及争议与被选择法院之间应存在联系因素等规定，约束当事人的意思自治，其中最后一项限制即为“实际联系原则”。“实际联系原则”的产生离不开两大原则的影响，首先是“不容剥夺原则”，也即“排除原则”，是指当事人的选择协议会为一国法院带来排他的、专属的、不容剥夺的管辖权，为防止这种选择侵蚀本国法院，就需要以实际联系因素对其加以限制。其次是“不方便法院”原则，该原则在各国有不同的规定。在英美法国家，本国法院可随时依据“不方便法院”原则来审理案件，即使当事人已协议赋予别国法院排他性管辖权。而早期的大陆法国家则普遍不存在 “不方便法院”原则，为避免当事人的协议损害本国利益，它们必须采取某些措施对当事人的意思自治予以限制。〔1〕因此，这引发了英美法国家和大陆法国家对“实际联系原则”的不同看法，英美法国家认为，当事人即使选择与案件无实际联系的法院，并不会影响协议的效力，也不会对法院处理纠纷构成妨碍，反而有利于案件的公正审理。而大陆法国家则认为，如允许当事人选择无实际联系的法院，会为案件审理带来诸多不便，且不利于保护当事人和本国的利益。〔2〕

因此，我国就在立法中引入了“实际联系原则”，该原则最初规定于1991年《民事诉讼法》第244条中，其主要针对涉外合同和财产权益纠纷，①旨在限制涉外当事人的意思自治，保障当事人正当行使诉讼权利，以维护我国的经济和司法利益。但伴随社会经济的发展和对外政策的推动，为保障国内诉讼和涉外诉讼的统一，立法者于2012年修订《民事诉讼法》时，取消了我国协议管辖制度中内外有别的双轨制，删除了第242条中的涉外协议管辖制度，而将其与国内协议管辖制度一并规定于第34条中。同时，为保障法院的准确适用，最高人民法院在司法解释的531条中对涉外协议管辖制度作了进一步修改和明确，提供了六大客观联系地以供涉外协议当事人参考，允许当事人书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。目前，我国法院大多以本条解释为依据确定涉外协议管辖权。

与一些尽量扩张本国管辖权的经济外向型国家相比，我国在协议管辖制度中采取了严格的“实际联系因素”限制，这种设计主要是立足于我国的社会经济结构和特殊的国情背景，为体现国家主权和国家利益因素。因此，我国特别强调该项原则。但国际民事诉讼最终旨在解决私人争议，过度的主权因素和对国家利益的保护，在一定程度上会阻碍国际民商事的发展。且国际诉讼的整体发展已向开放化、专业化和便利化迈进，在这样的趋势下，我国国际民事诉讼中的“实际联系原则”是否还能发挥其实际效用，引人質疑。

一、“实际联系原则”的司法困境 

（一）条文表述模糊

我国现行《民事诉讼法司法解释》第531条规定，涉外合同或者其它财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系地点的外国法院管辖。该条是属于对当事人的授权性规范，授权的范围仅限于当事人可以通过协议的方式选择管辖法院。最高人民法院在2009年发布的公报案例中也明确指出，对于当时施行的1991年《民事诉讼法》242条中“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”一句，根据立法背景和有关立法精神，应理解为授权性规范，而非指示性规范，即涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院，否则，该法院选择协议即属无效。据此，最高法院认为，按照我国现行法理规定，对于涉外合同或涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院的问题，仍应当坚持书面形式和实际联系原则。①

最高院的指导性案例中已对该法条作出了明确解释，坚持“实际联系原则”为协议管辖的必然限制。但条文中的“可以”二字还是容易使当事人对自身权利产生误解，误以为“书面形式”和“实际联系原则”均属于授权范围之内，即当事人可以不选择与争议有“实际联系”的外国法院。例如在之后的艾斯克拉温尼斯租船公司与深圳市天桔投资担保有限公司海事担保合同纠纷上诉案中，天桔公司答辩时就声称，我国司法解释531条第1款使用的措辞是“可以选择”，而非“必须选择”或“仅可以选择”，也没有规定“不得选择与争议没有实际联系的外国法院”。对于“不得选择”的范围，其仅在第2款中明确指出，不得违反我国法院的专属管辖。因此，在不违反专属管辖的情况下，根据531条的规定，当事人可以选择与案件无实际联系的英国法院。广东省高院对当事人的这一抗辩未作出明确答复，而是选择避开这一争议焦点，以英国与该案无实际联系否认了当事人选择法院协议的效力。②

正因上述法条未明确规定其所授权的范围，以及其中“可以”二字所体现的模糊性，使得当事人常常对其产生误解，从而选择与案件无实际联系的法院，也有学者认为“书面形式”和“实际联系原则”在该条文下的效力为非强行性规定，如有违反不足以影响法院选择协议的实际效力。〔3〕综上，这种模糊不清的立法用语既不利于我国意思自治与协议管辖制度的发展，也会对法院司法判决的公信力造成消极影响。

（二）判定标准不明

我国现行立法以列举的形式明确了“实际联系地”的含义，即应为与被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地以及标的物所在地或是涉外协议中的侵权所在地具有同类性质的地方，而关于如何判定却未给出具体说明。学理界和实务界对此持不同的认识，部分学者持“客观联系标准”，认为《民事诉讼法》及其司法解释中列举的这六类标志地都是与争议存在客观联系的地方，所以“实际联系地”指的就是与纠纷有着客观、外在联系的地方。而持“法律选择标准说”的学者则认为，“实际联系地”指的是当事人基于法律规定或允许协议选择了与争议之间缺乏联系的第三国法院作为争议法院，争议法院基于协议与争议产生联系。〔4〕关于这两种标准，司法实践均有采用。例如在2010年上海衍六国际货物运输代理有限公司与长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷一案中，当事人在提单背面约定由美国纽约州法院管辖。关于此案出现三了份不一样的判决，一审法院采用的“客观联系标准”，以双方当事人选择的美国纽约州法院与争议没有实际联系为由，认为该争议应由作为海上货物运输合同始发地的大连海事法院进行管辖。③在二审过程中辽宁省高院则采用“法律选择标准”，认为一审法院行使管辖权的理由不充分，本案应尊重当事人意思自治，由提单约定确定管辖，应由纽约州法院予以管辖。①随后当事人再度提出再审请求，最高院支持了一审判决，以“客观联系标准”为由认为纽约州法院与本案争议没有实际联系，本案属于海上货物运输合同纠纷，应由海事法院专门管辖。②而在与上述案情相似的福州天恒船务有限公司诉远大物产集团有限公司、宁波中盟钢铁有限公司等管辖权异议一案中，一二审法院均以“客观联系标准”为依据，判定协议法院与争议无“实际联系”，由此否定了当事人协议的效力。但最高院在判决书中却巧妙回避了这一问题，其未对“实际联系原则”作任何解释或说明，仅指出“保函下的责任人服从英国高等法院的管辖，是以天恒船务公司提出相应要求为前提”，因天恒船务公司未向中华人民共和国的海事法院起诉，没有要求将本案纠纷提交英国高等法院管辖，所以保函中约定由英国高等法院管辖的条件未能成就。该案的判决也意味着最高院在协议管辖中放宽了对“实际联系原则”的限制，协议管辖条款的效力仅以当事人的主张为前提。③随后在2012年的“中东公司诉中化公司合同纠纷管辖权异议”一案中，最高法院就改采了“法律选择标准”，其在批复中说到：“当事人选择适用瑞士法的事实足以说明瑞士与本案有实际联系”。〔5〕但近几年来，司法实践又重新采纳了“客观联系标准”，即以被选择法院与争议的客观联系作为裁判的依据。虽然目前“客观联系标准”已成为我国实务界的主流观点，但立法仍未就这一问题作出明确规定，其判定标准也仍待探索和发展，这为“实际联系原则”在实践中的适用增加了模糊性与复杂性。

二、“实际联系原则”的理论困境

基于以上出现在司法实践中的种种困境，学者们对“实际联系原则”也出现了褒贬不一的态度。反对者认为，协议管辖是意思自治原则发展的产物，对协议管辖的承认和执行范围也是衡量一个国家国际民事管辖权开明和便利诉讼的标准之一〔6〕。我国在涉外协议中坚持“实际联系原则”，会在一定程度上侵损当事人的意思自治，这与协议管辖的宗旨不符。其次，当事人无须选择与争议有实际联系的法院已成为国际民商事管辖的趋势之一，这点在《选择法院协议公约》中也有所体现。我国坚持“实际联系原则”的要求排除了当事人将国际裁判管辖权赋予一个中立法院的可能性，這不仅可能会剥夺当事人解决争议的权利，而且还可能会使当事人无法达成国际商事契约，从而影响我国当事人的国际民商事交往能力。〔7〕再者，坚持“实际联系原则”在一定程度上也会引发管辖权的积极冲突。〔8〕

而赞成者认为，我国坚持“实际联系原则”是具有合理性与现实性的。第一，当前我国企业在航运、制造业、外贸业等领域的商事交往中仍处于弱势地位，我国法律也尚未健全“弱者保护原则”。〔9〕在这种情况下， 如果允许当事人自由选择法院地，强势方极有可能利用其优势地位将争议提交给某一有利于其利益的法院，这样产生的结果将具有偏向性，不利于弱方当事人的权益保障，也不利于我国国际商事交易的发展。我国坚持“实际联系原则”的目的是为当事人提供一个法律框架以平衡双方当事人的权利义务，弥补“弱者保护原则”的缺失。〔10〕第二，管辖权问题不仅是当事人正当权益的体现，还涉及了一国的司法主权，其在一定程度上承载和负担着国家职能、实现和维护特定的国家利益。〔11〕一旦当事人可以自由选择法院，出于个人偏好以及诉讼公正、专业性等因素，国际民商事关系当事人会更愿意选择法律制度健全、在特定领域审判经验丰富的法院审判案件。而在这种情况下，我国作为发展中国家极有可能不被当事人接受，从而引发“案件的国际转移”，即法定由我国管辖的案件，却因当事人协议选择发达国家法院而令我国承受消极不应受理的义务。〔12〕

三、“实际联系原则”的发展困境

除以上实践和理论困境，在全球化和多极化高度发展的今天，“实际联系原则”在我国的发展也正遭遇巨大挑战。

（一）与国际公约矛盾

“实际联系原则”在协议管辖制度的发展中正处于弱化趋势，这不仅表现在各国立法中，也表现在国际条约的规定中。以2005年的《选择法院协议公约》为例，其作为第一个全球性的民商事管辖和判决公约，旨在促进商事判决的全球性流动，以增进国际贸易和投资。根据《公约》第3条的规定，《公约》规定的排他性选择法院协议只要符合形式要件，且当事人选择的法院位于缔约国，被选择法院即对该争议享有管辖权。《公约》第5条也规定，只要当事人选择了某缔约国的法院，且根据该国法律该协议有效，被选择法院就对争议享有管辖权。以上两项条文均意味着《公约》下的当事人选择法院不受“实际联系”的限制，事实上在《公约》起草期间，一些代表曾强烈建议在《公约》中加入“实际联系原则”，但因各国在可能联系的因素上分歧严重，因此没有将“实际联系原则”纳入公约。〔13〕这也表明，随着当前各国社会经济发展水平的总体进步，国际民事诉讼制度正逐步以保障当事人意思自治为核心。

《公约》以及当前的国际环境都为选择法院设置了一个整体宽容自由的制度，我国已签署《公约》，也终将适用《公约》，但两者在协议管辖制度上巨大的差异，极有可能会导致《公约》在适用过程中陷入困境，也会对“实际联系原则”的发展产生影响。一面是《公约》中放宽的协议管辖制度，一面是坚持多年的司法保护原则，如何调和两者之间的矛盾，如何顺利适用《公约》，如何发展“实际联系原则”，这些都成为亟需解决的重要问题。

（二）与国际商事法庭的建立矛盾

我国为更好处理国际商事纠纷，推进“一带一路”建设，最高人民法院于2018年在深圳和西安分别设立国际商事法庭，专门受理“一带一路”参与国当事人的跨境商事纠纷。纵观各国国际商事法庭发展的实践，通常在当事人来自不同国家并希望由中立、可信的法庭来解决争议时，会选择第三国的商事法庭，事实也证明这些商事法庭的建立为解决国际贸易争端发挥了积极作用。此项举措本应是我国国际民事诉讼制度的一次重大进步，但与其它国家商事法庭的模式不同，我国在管辖规则中设置了“实际联系”限制，规定商事法庭受理的案件应当符合我国《民事诉讼法》第34条的规定。①该规定从根本上限制了“一带一路”当事人选择我国商事法庭的自由，也消减了他们选择我国商事法庭的意愿，会造成大量国际性争议案件在我国的流失。设立商事法庭的本意是为吸引更多“一带一路”当事人将我国的国际商事法庭作为争端解决首选地，力求将其打造成“公正、合理、专业、且具有国际影响力和公信力”的争端解决中心。但在“实际联系”的严格限制下，不仅无法达到商事法庭设立的原本目的，反而还可能会削弱我国商事法庭在众多国际商事法庭中的竞争力，影响我国的国际民商事发展。且受到该限制的国际商事法庭与国内法院在管辖上并无实质区别，这在一定程度上会使商事法院处于形同虚设的尴尬境地。〔14〕

四、“实际联系原则”在我国的解决路径

综上，我国协议管辖中的“实际联系原则”存在许多困境，但笔者仍认为这一制度有存在的必要。我国之所以将当事人的自由选择权严格限定实际联系地的范围内，其主要目的之一就在于切实保障对案件的控制，以避免因当事人的不当选择而侵害我国的司法主权。且作为发展中国家，我国当事人在国际民商事交往中常处于弱势地位，基于弱者保护原则，我国应采取“实际联系原则”对协议管辖予以限制，以保护弱势方本来可得的利益，这也可称为“保护性管辖”。且以我国目前的国际地位及国情来看，当事人在协议选择法院的情形中，往往会倾向于选择一个法制更为发达的国家来审理其争议，这样一来，我国法院被选择的机会将大大减少。还有，以承认与执行的角度来看，如果任由当事人选择法院审理争议，我国则需要承认与执行大量外国法院所作的判决，由于各国的发展水平不一致以及裁判标准不一致，极有可能出现裁决标准远远高于我国的情况，这对当事人的利益以及国家利益都会造成不利影响。

因此，笔者认为，我国作为发展中国家，还是应当合理利用“实际联系原则”保护我国利益，但同时应切实采取一些积极措施以寻求平衡，促进我国涉外协议管辖制度的进步。

（一）明确“实际联系原则”的适用

我国立法条文中对“实际联系原则”的规定模糊不清，极易使当事人对其产生误解。我国既然要坚持“实际联系原则”，就必须在法律条文中予以明确说明，力求法律条文的准确性。其次，我国还应当对“实际联系地”的具体含义以及采用的标准予以具体说明，目前这些含糊不明的规定都不利于提升我国司法的公信力。但在这一点上需注意，如果仅采用“客观联系说”，会造成判断标准机械;而如果仅采用“法院选择说”，又会造成判断标准太过于灵活，不利于我国的实际操控。我国可以在“实际联系”判定方面借鉴瑞士法的经验，《瑞士联邦国际私法》中的“法律联系原则”兼采了“法律联系说”与“客观联系说”，这两种判定标准结合在一起既可以充分保障当事人意思自治，以避免因“客观联系说”的僵化使当事人意思自治落空，其次也可以保障国家利益，以避免因“法律联系原则”的过度灵活而致使国家司法主权受损。〔15〕

（二）扩大当事人可选择范围

我国立法采用列举的方式对“客观标志地”进行了概述，而列举式的最大弊端是无法穷尽所有的可能性，而且还会对法官产生错误的引导作用，从而导致“实际联系原则”的僵化。事实上合同的联系地并非只有立法中所列的几种，还包括当事人主要营业地、代表机构所在地等。〔16〕在充分尊重当事人意思自治的前提下，作最有利于法院选择协议的固定或解释。同时可将涉外民事诉讼协议管辖条款双边化，允许当事人协议选择我国法院或外国法院管辖。

（三）在特定法庭放开“实际联系”原则

我国作为经济大国，既已建立国际商事法庭，就应采取一切措施促进其高效运行，并积极利用其规则促进我国的国际民事诉讼制度发展。虽然“实际联系原则”的确有其存在的必要，但为提高我国国际商事法庭的开放性、竞争性、服务性与合作性，可以借鉴域内《海事诉讼程序法的特别规定》①和域外商事法庭的制度设计，为国际商事法庭设立特别制度，放宽“实际联系原则”的限制，允许当事人一旦选择我国商事法庭，则视为我国对案件享有管辖权。〔17〕

（四）以公平、秩序为原则，以不方便法院原则及公共政策例外为兜底

在协议管辖中实行“实际联系原则”的根本目的是为了保障公正的案件结果以及有序的司法活动，从而达到当事人权益的最大化和各国司法主权的有效化。所以在实行“实际联系原则”时应注意以公平、秩序为指引原则，在违反该项原则的前提下，即使当事人选择与争议有联系的法院地，法院也应当拒绝管辖。其次，我国已在立法中对不方便法院原则有所规定，但我国司法实践中很少将其运用于“实际联系原则”的判定上。我国可以参照英美国家，以不方便法院原则及公共政策原则例外作为“实际联系原则”的兜底措施，我国法院可以因不方便管辖以及违反公共政策为由拒绝当事人选择与案件争议有实际联系却不方便的法院，以避免不必要的司法冲突，维护我国司法主权及公共利益。〔18〕

结语

诉讼程序通常被认为是一国司法主权和制度特色的重要体现，也被视为一国综合竞争力的重要权衡因素。“实际联系原则”这一制度在我国已根深蒂固，其缺陷更多反映出的是我国内在国际民事诉讼制度的不足。我国并不缺乏保护国家利益的制度和方式，例如“实际联系原则”就是其中之一。但如何在经济高速发展、国家高度合作的今天，利用法律制度提升的竞争性与开放性，为我国的经济发展和法治建设创造有利环境，才是我们应予思考的问题。国际民事诉讼领域的全球化进程正不断加速，我国作为崛起中的大国必将深度参与其中，我国现已签署《选择法院协议公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》，这意味着我国在未来将会面临更多的涉外民事诉讼以及涉外民事判决的承认与执行。“实际联系原则”的变革仅是第一步，未来我们还将面临更多挑战，因此我们应积极促进“实际联系原则”的改革，推动国际民事诉讼制度的改革与完善，使我国的综合实力更进一步。

〔参 考 文 献〕

〔1〕王吉文.实际联系原则的困境：废抑或留，河南省政法管理干部学院学报，2011，（03）：83—84.

〔2〕李双元，欧福永.国际私法（第四版）〔M〕.北京：北京大学出版社，2015：358.

〔3〕杜焕芳.涉外民事诉讼协议管辖条款之检视—兼评最高人民法院（2009）民三终字第4号裁定书，2014，（04）：94-95.

〔4〕程冰.涉外协议管辖与实际联系原则.中国法律.2012.（06）：40.

〔5〕奚晓明.论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）〔J〕.法律适用（国家法官法院学报），2002，（03）：14.

〔6〕李双元.关于我国国际民事管辖权若干问题的思考〔M〕.山东：山东大学出版社，1991：20.

〔7〕李浩培.国际民事程序法概論〔M〕.北京：法律出版社，1996：64.

〔8〕肖永平，朱磊.批准《选择法院协议公约》之考量〔M〕.北京：法律出版社，2017：92.

〔9〕林欣宇.涉外协议管辖中实际联系原则的理性思辨与实践探索〔J〕.法律适用（司法案例），2018，（24）：144.

〔10〕王吉文.论弱者保护原则对涉外协议管辖的效力问题〔J〕.甘肃政法学院学报.2012，（03）：89.

〔11〕袁发强，瞿佳琪.论协议管辖中的“实际联系地”—立法目的与效果的失衡〔J〕.国际法研究，2016，（05）：105.

〔12〕张建.涉外民事诉讼协议管辖规则的新发展——兼论2015年《民事诉讼法司法解释》与《海牙法院选择协议公约》的相容性〔J〕.南都学坛（人文社会科学学报）.2015，（06）：68.

〔13〕林宁.中国对《选择法院协议公约》提具限制管辖权保留研究.〔D〕.湖南师范大学.2018：12 .（原引Andrea Schulz “Report on the First Meeting of the Informal Working Group on the Judgements Project -October-22-25，2002”，Preliminary Document No.20 of November 2002：08）

〔14〕何其生课题组.当代国际商事法院的发展—兼与中国国际商事法庭的比较〔J〕.经贸法律评论，2019，（02）：79.

〔15〕同批注2，87.

〔16〕刘晓红，周祺.协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则——兼及我国协议管辖制度之检视〔J〕.法学，2014，（12）：47.

〔17〕刘晓红，周祺.协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则——兼及我国协议管辖制度之检视.法学.2014，（12）：47.

〔18〕邓杰.论国际民事诉讼中的协议管辖制度.武汉大学学报：社会科学版，2002，（06）：667—670.

〔责任编辑：张 港〕