中断经营的“老字号”法律问题探析

刘杰

摘 要：

随着产权观念的逐步增强，一些长期中断实体经营的老字号被无历史渊源的个人和企业注册为商标或企业名称，成为商家故事营销的主角。老字号不仅仅具有普通字号的一般内涵，在具有商标的属性的同时还具有强烈的历史传承性，因此需要得到有效保护。因此需要从商标的合理使用、商标的在先权利规则以及商标的诚实信用原则三个角度来循序渐进的、立体化具体解释中断经营的老字号标识保护问题。对老字号权属认定应以客观真实主义为评判标准，承认和尊重历史，鼓励市场经营者坚守诚信和遵守商业道德。

关键词：

老字号;客观真实;合理使用;在先权利;诚实信用原则

中图分类号：D9

文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.13.060

1 问题的提出

“老字号”是我国一个特有的称谓，可作为商业标识，又具有深厚文化价值。老字号注重商誉，背后蕴含了巨大的经济效益。老字号品牌在发展的过程中经历了多次转型，不同的社会、经济转型令涉老字号侵权案件变得错综复杂。改革开放后，一些长期中断经营的老字号被非传承人注册成商标，商标权人继而通过侵权诉讼要求其他市场主体（包括真正传承联，此时如何认定老字号权益归属颇有争议。在我国现代法律体系的构建中，并未将老字号很好的纳入现代法律的规范之中。历史上的老字号来源有很多种，但是时代发展到如今，人们对当年的老字号应当如何利用成了一个棘手的问题。

2 “老字号”的现行司法保护

大量老字号商业实体停业后，无历史渊源的市场主体将老字号商业标识重新注册为商标，而让老字号“重返”市场。这些企业在注册商标之后，拥有字面上、呼叫上与老字号存在密切关联的商标专用权，继而以原老字号或其传承人自居，俨然形成了建构主义之下的真实存在。对于无实际关联的他人是否可以将未注册的老字号注册为自己所有的商标，根据法院的判例来看，基本上均严格遵循现行法律，可以取得商标权。那么在他人取得了商标权之后，真正的老字号传人是否可以使用该老字号以及商标权人对该商标的权利范围界限如何划定？实务中呈现了两种截然不同的态度：一种是承认构建真实的老字號商标归属，以“方顺和案”“一正斋案”为代表;另一种是坚持客观真实的老字号商标归属，以“同庆号案”“同德福案”为代表。

2.1 承认建构真实

构建真实下的老字号是指老字号会因为中断使用而丧失其私权属性，其所具有的商标属性不会永久性存续于老字号的创始人及其后人，后人无法仅凭借客观上所具有的身份关系而承继对老字号的独占性利益。而老字号所附随的历史荣誉，会随着本身的长期中断经营脱离创始人本身，成为当地的一个公共的文化符号，构成当地文化的一部分。如果当地有其他企业可以单独或者共同重拾老字号经营，充分利用包括注册企业的字号、注册为商标、申报非物质文化遗产等，并将其发扬光大，则此种企业便可获得该老字号登记注册的字号、商标的权利。

2.2 坚持客观真实

客观真实的老字号是指因为老字号具有独特的商标价值，即使已经中断经营多年仍然具有较强的显著性，基于对历史的尊重与保护以及对诚实信用原则在《商标法》中以及《反不正当竞争法》中的贯彻，老字号的后代继承人基于历史传承，可以善意使用该老字号商标，并获得合理的商标权利。而没有传承关系的企业、个人将老字号注册为字号、商标，是对老字号商标美誉的攀附，利用老字号的知名度和影响力，引人误以为其注册的字号、商标与老字号本身存在直接的关联，从而获得本不该其获得的利益。若注册企业与老字号本不具有历史传承关系，则即使经过长期经营，客观上也在一定程度上也使老字号本身获得推广，但是基于诚实信用原则以及对历史的尊重和保护，此类字号、商标仍然具有较低的显著性，受保护的范围不宜过宽，并且应当在使用过程用应当与老字号本身做区别宣传、使用，否则容易违背商业道德和诚实信用，则可能认定为虚假宣传，构成不正当竞争。商标权人不能单凭注册行为而独揽与自己无历史渊源的老字号。

从法院的判决来看，攀附老字号商誉的明显“搭便车”行为违反了诚信原则，一般应被认定为侵权行为或构成不正当竞争，而对于老字号有正当权利的当事人或者都不具有正当权利的当事人，法院大多会根据具体的情形平衡各方利益，虽然不会直接将老字号商标权直接给予老字号的传人，但是仍然支持传人在现行法律框架下将老字号作为字号或者企业名称使用。不同的法院对于中断经营的老字号标识的归属的认定是存在矛盾的，相似的案例存在着不同的认定结果。从已有的数据来看，强调秉持诚实信用原则，坚持客观真实的司法实例占多数。

3 关于“老字号”的学理分析

由于专门针对老字号的规范性法律的缺乏，司法实践中呈现出了两种不同的观点，因此在确定中断经营的老字号权益归属前，需要厘清老字号的属性，以明晰如何划分老字号权益更有利于老字号的持续发展。

3.1 “老字号”与字号

老字号是一种字号。从字面意思上来看，“老字号”包括了“老”和“字号”，“老”代表着历史悠久与传承，“字号”是对这一概念的一个基本定位，是企业名称的一个核心部分，老字号建立在字号的基础之上，是一种经过历史积淀而传承至今的字号。老字号又是一种特殊的字号。老字号基于其特殊的背景，若将其简单的理解为字号，则不能够反映出所具有的特定内涵，因此老字号是一种特殊的字号。老字号拥有百年历史，具有普通字号难以比拟的商誉以及消费群众基础。在国外也存在类似于我国老字号的历史悠久、商誉良好的标识，通行做法一般纳入到“驰名商号”里进行保护，例如著名的“可口可乐”“路易威登”等都被纳入“驰名商号”里面。老字号可看作字号里面的驰名商标，我们可以暂且称之为“驰名字号”或者国际上通说的“驰名商号”，只是由于法律未对相关概念予以明确，淡化了字号的识别、标识功能，才为其他市场主体留下了足够的“搭便车”的空间。

3.2 “老字号”具有商标属性

老字号本身与商标存在着区别，产生条件的不同导致两者之间在取得方式、效力以及权利救济上都存在着很大的差别，但是老字号与商标本身存在着相似性，可以同时存在、同时使用。老字号具有来源识别功能，老字号一个基本作用就是标识商品或者服务的来源，是指与其他外观、功能等相似的商品或服务区分开来，这点与商标的基础功能相类似。同时，老字号标识同样可以起到承载商誉的作用，老字号世代传承，长年经营积攒下来的良好商誉、口碑就是通过“老字号”标识进行一个抽象、集中的表达，因此老字号同样是商品或者服务质量的信誉载体，进而可以用于商品包装、材料等方面的推介宣传，起到商标可以具有的广告宣传作用以及选购指导作用，凭借老字号标识，便可以辨别品质优劣，引导消费者进行消费，也即体现了上文所述的市场营销学中的“品牌”作用。老字号本身可以起到商标属性的作用，甚至是具有“知名商标”的属性，在市场经营中具有巨大的价值，极易成为被他人恶意攀附、利用的对象，有学者将老字号的作用与驰名商标的作用相媲美。很多妥善经营的老字号往往很容易就被认定驰名商标，来进行跨类特殊保护。但现实中，仍存在着大量的老字号并没有被注册为商标，甚至因经营不善、时代政策等原因已经中断经营的老字号已经被他人合理或者恶意注册为商标的情况，基于老字号特殊的性质，后世真正传人的权益是否应当进行保护以及保护的程度范围等问题需要进行细致探究。

3.3 “老字号”拥有独特价值

不同于现代法律对于企业字号、商标的理解，老字号中的“字号”二字有独特含义。在中国古代，人的名字主要由四部分组成，分别为：姓、名、字、号，其中自代表其在家族中的地位，号则代表着自己的志向。随着古代商品经济的出现以及后续发展，自唐以后，字号逐渐被应用于商业领域中以区别于其他同类商品或服务，老字号一般纯粹以文字为载体，通过中华汉字特有的隐喻、会意等特点使得汉字的组合蕴含了独特美好意义与愿景（于文萍，海棠：老字号文化价值剖析，前沿，2012年第1期，第193页）。

历史传承性是老字号的另一大显著特征。老字号历史悠久又经过后世的传承，经过历史年轮的不断发酵，老字号拥有了独特的深厚文化底蕴而产生独特显著性，这也区别于普通的商标、字号，进而产生巨大的商业价值。因此，老字号的保护应当着重考虑历史的传承因素，后代注册、适用老字号商標必须符合诚实信用原则，否则即使注册成功也不能获得较强的显著性，这一点在最高院的指导案例“同庆号案”（详见浙江省杭州铁路运输法院（2016）浙8601民初230号民事判决书）中就已经得到了体现。

通过上述分析，可以明确老字号不能仅等同于一般的字号、商标进行保护，在对老字号应当进行一些政策性的倾斜，给予一定的特殊保护，特别是对于长期中断经营的老字号而言，其权利归属并不明确，利益分配时存在争议，因此明确特殊保护的基础之上需要对中断经营的老字号的法律属性作进一步分析。

4 中断经营的老字号案件裁判理念

中断使用的老字号的权属争议，本质应为商标注册与使用之间的冲突问题。基于上述分析，可知老字号是一种同时具有字号、商标等属性的特殊商业、文化标识，从国外相关做法及最高院的相关指导案例目的来看，应当进行保护倾斜。具体而言，在涉中断经营的老字号案件裁判过程中应当更加注重贯彻以下理念。

4.1 合理使用规则

我国法律采取了单一的商标注册取得制。老字号被他人注册为商标后，除商标权人（包括老字号真正历史传人）都不得再继续使用该商标。但是通过商标的合理使用规则可以为老字号进行非商标性使用提供合理的基础。根据《商标法》关于合理使用规则的规定，他人可以以非商标性使用的方式来合理使用注册商标，但是不能让公众造成混淆，也不能进行突出性使用。因此具体到中断经营的老字号案例中，老字号传人可以将老字号作为企业名称、字号等进行合理的使用，但是不能在其商品或服务中进行突出使用。

通过合理使用制度，可以使得老字号传人进行非商标性使用，这也是当前司法实践中法院的主流选择。但是仅仅通过合理使用制度，老字号无法在其产品、服务上进行突出使用，也就无法显现出老字号的来源识别、广告宣传功能，因此仅凭合理使用制度无法真正体现老字号的价值，也不能真正发挥老字号的作用，保护老字号的发展。因此有必要从《商标法》入手，在现有法律框架内，对法律进行合理解释以对老字号权益进行合理保护。

4.2 商标在先注册取得原则与在先权利原则

商标取得遵循先注册先取得规则，一旦成功注册使用可排除他人在相关地域、领域使用。商标权人取得商标应当分两种情形：第一种是恶意抢注老字号商标，此种情形产生的纠纷不难解决;第二种是并没有直接证据证明商标权人恶意抢注商标，甚至商标权人经过合理使用进一步发扬光大了该老字号商标，此时真正的老字号传人还能否继续使用该商标就较难认定。根据《商标法》第五十九条在先权利规则，商标权注册后不能禁止他人继续在原先的范围内合理使用该商标。对于处于持续经营的老字号而言，可直接适用，但对于已经中断经营的老字号来说，是否属于在先使用权利，需要进行深入理解。

短期来看，老字号已中断经营，似乎不能构成在先“使用”权利，因此如何理解这里的“使用”成了关键。法律保护在先权利，保护的重点不在于单纯正在使用的行为或状态，而基于这种在先商标性使用的行为或状态而获得的影响力或价值。具体而言，此处的“使用”不应单纯地理解为企业将该商标印在商品上进行销售使用或者对该商标进行宣传使用等行为或状态性表现，而应当理解为在先权利人通过商标性使用，使得该商标为公众所知悉并存在一定的影响力或价值，若继续允许在先权利人使用该商标可以延续并发挥这种影响力或价值。基于老字号的历史传承关系，应当将老字号作为一个整体来看待，虽然老字号当前或者此前一段时间处于中断经营的状态，但是老字号在创立之后的长期使用行为所积累起来的商誉仍在，仍然具有相当大的影响力，因此老字号虽然暂时处于中断经营的状态，但通过“整体使用观”看此时的老字号仍然处于历史长期使用所积累的影响力范围之内，应当属于在先使用权利当中的“使用”一词的应有之义，这也是老字号制度的本质特征的体现，更是老字号制度设立的意义所在。

虽然当老字号长期中断经营之后，老字号的显著性特征会随着长期的未使用状态而慢慢淡化甚至沦为公共资源，在现有法律框架内非传承人可以将中断经营的老字号注册为商标，但是即使善意注册取得也不能改变其与老字号之间并无历史渊源的客观事实，不能将获得的商标与老字号的历史渊源联系起来，否则就具有了恶意攀附老字号商誉的“搭便车”嫌疑。因此即使通过注册合法取得了老字号商标，商标权人也仅能获得较低的商标显著性不能对抗真正老字号传人对老字号的合理使用与取得的在先权利。正如最高院的审判委员会在“大宁堂”（详见最高人民法院（2015）民提字第46号民事判决书）案中阐述的“若以现行商标法的规则和理念去认定和解决20多年前的问题，实质是适用市场经济时代的法律去解决计划经济下形成的法律关系，不仅违反“法不溯及既往”原则，也有悖公平合理之精神”“比较公平合理的解决方式应当是允许两者善意共存……如此，前店后厂的历史传承关系能够被继续维系，大宁堂的商誉亦可以由两家共同弘扬”。

4.3 诚实信用原则

《商标法》中的第七条明确了在商标的注册、使用过程中，必须要遵循诚实信用原则。该条作为一项原则性条款，在涉老字号特别是中断经营的老字号纠纷案件中应当如何具体适用，需对该条款做进一步的解释。从法律性质上来看，长期中断使用的标识会逐步丧失商标的私权属性，进而变成一种公共资源。当前法律也未明确给予老字号特殊保护，认可其若仍存在足够影响力便不会丧失私权属性，此也为产生争议的源头。但是通过对《商标法》第七条中的内涵做进一步解释，可以发现诚实信用原则初衷是鼓励通过诚实劳动来积累社会财富和创造社会价值，同时要求申请人尽量选用独特的标识，对已有商标和通用标识、指示性标识进行主动避让，从而避免对他人合法权益造成损害;诚信原则还要求商标注册人、使用人行使商标权需秉持善意，不得攀附商誉、嫁接他人荣誉，要求在追求自己的利益时不损害他人合法利益、社会公共利益和市场竞争秩序。

在此基础上，虽然中断使用的老字号标识也会在一定程度上丧失私权属性，继而可能会变成公共资源，但是自由使用从来都是相对的，在使用老字号的同时尊重历史、秉承善意，并应继续传承、发扬老字号的商业文化。如果通过商标注册而攀附、嫁接传统老字号历史，那么应属于非诚信性商标使用，即使商标权人经营多年，也不能使商标获得较强的显著性，其不能单凭注册行为而独揽与自己无历史渊源的老字号。法律虽未禁止无历史渊源者使用长期中断的老字号标识，但是法律禁止无历史渊源者利用老字号历史进行虚假宣传，这也是诚实信用原则的一种体现。老字号非传承人注册了与老字号相同或近似商标后，基于诚实信用原则和对商业道德的维护，只能获得较低的商标显著性，保护范围应当限制在允许其合理、善意使用的范围之内，而不能赋予其独占性保护权利，老字号商标的真正传承人仍可以基于传承关系对该老字号进行合理使用，甚至可以开放其他第三方主体对老字号标识的合理、善意使用的空间，促进老字号發扬光大。此应当为《商标法》第七条关于商标领域贯彻诚实信用原则的应有内涵。

5 结语

老字号是历史的活名片，不仅承载着世代相传的产品、技艺和服务，续写着传奇色彩浓厚的创业故事，亦彰显着深厚的传统文化底蕴，在市场经济的滚滚浪潮下，还演绎着传统与现代、流行与经典的碰撞及对弈。今后可以考虑通过一系列的解释或者修改法律的活动，为中断经营的老字号构建起一个立体化的保护。

参考文献

[1]吴水龙.品牌激活策略研究：以“老字号”为例[J].现代管理科学，2008，（1）：50.

[2]王太平.商标法——原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2015：1.

[3]黄璞琳.商标侵权案件正在先使用抗辩的构成要件[J].中华商标，2014，（11）：46-49.

[4]邓玲.“山寨”老字号商标及不正当竞争纠纷的司法裁判研究[J].知识产权，2017，（6）：47.