刑事诉讼中专家辅助人出庭问题探究

陶怡敏　赵雨涵

摘 要：从立法上确立“有专门知识的人”的诉讼地位、权利义务以及意见效力，才能实现立法期待的功能和价值。文章从刑事诉讼的角度，就法庭审判阶段中专家辅助人的出庭规则进行探讨，主要着眼于专家辅助人诉讼地位不明确以及是否适用回避规则这两个现实问题。专家辅助人的诉讼地位作为该制度的基础，也是明确专家辅助人出庭规则的前提。笔者认为，专家辅助人是非独立性的诉讼参与人，他们在诉讼中依附于当事人一方，这也决定了其不适用回避。

关键词：专家辅助人;有专门知识的人;司法鉴定制度

为了保障鉴定人出庭作证的实质性效果，“有专门知识的人”出庭就鉴定意见提出意见的制度已经在立法层面确立。但在具体实践方面，尚无完善的规则加以保障这一制度的实施，相关的法律依据也只有“适用鉴定人的有关规定”。同时，需要明确的是，专家辅助人一词实则是我国学理上的概念，在现有立法中仅以“具有专门知识的人”来诠释专家辅助人。

一、专家辅助人出庭质证制度的必要性

鉴定意见是否能被正确运用与具体的法律程序有着密切关系，法律程序不单单是要从形式上保证鉴定意见的证据资格和证明力，还要从实际意义出发，对鉴定过程的科学性进行有效的质证。而通过专家辅助人出庭制度，用专业的知识对具体的鉴定内容进行有效的质证，有助于发现鉴定意见中的问题。一旦鉴定意见无法反映客观事实，则会对审判结果造成负面影响。例如李建林特大杀人错案中的DNA鉴定，因法医错将检材和样本搞混，结果造成了错误起诉。

对于法官来说，专家辅助人出庭质证可以使法官更好地理解由专业知识支撑的鉴定意见。同时，专家辅助人制度有助于提升审判效率，减少因重复鉴定而导致诉讼久拖不决。在侦查阶段阶段，公安机关的鉴定部门承担了大部分鉴定任务，其中立地位本就受到质疑，加上当事人缺乏专业知识，这更易造成司法鉴定公信力的下降。因此在刑事诉讼中，批准当事人一方聘请专家辅助人，可以减少重复鉴定的可能性。

专家辅助人出庭制度从某种程度上可以保障鉴定意见的科学性。在进行鉴定的过程中，鉴定人考虑到将来可能会和专家辅助人在庭上对质，则会更加审慎，尽可能完善每一步鉴定步骤，这于无形中提高了鉴定的质量。

对于当事人来说，质证權能避免当事人遭受因不当司法鉴定而带来的不利诉讼后果，从而保障其充分实现自己的实体权利和程序权利。当事人在具有专门知识的人辅助的情况下，能避免专业知识缺陷带来的不利后果，从而能更好实现自己的质证权。所以，专家辅助人出庭制度有利于从程序上查清事实，维护各方的合法权益。

二、专家辅助人出庭面临的问题

（一）专家辅助人诉讼地位不明确

只有确定了专家辅助人的诉讼地位，才有可能确立专家辅助人的权利义务以及参与诉讼程序等一系列问题。我国一些学者也对专家辅助人在诉讼中的地位进行了探讨，大致可以分为两类：一类是独立诉讼参与人，例如有学者认为专家辅助人具有证人身份，只陈述专门问题的客观事实。另一类则认为是附属性参与人，例如有学者认为他们是具有从属性质的特殊诉讼参与人，还有学者认为专家辅助人具有类似于诉讼代理人的身份，两者都是基于当事人的委托，所以不可避免带有一定的立场。如果在立法上没有对专家辅助人进行准确定位，那么会对刑事司法实践造成干扰，也会使专家辅助人出庭制度实施受阻。

通过将专家辅助人与现有的诉讼参与人进行比较，可以发现专家辅助人在刑事诉讼中的专门特点。

将专家辅助人与证人进行比较，两者的差异主要体现在是否具备专门知识以及是否可被替代这两方面。第一，专家辅助人必须具备一定的专业知识，而证人在专业知识方面没有要求。目前法律尚未规定有专门知识的人的资质门槛，且没有一个标准来衡量有专门知识的人是否具备一定的专业知识，但是基于其需要针对鉴定意见发表意见，只有具备专业知识才能提出实质性的疑问。第二，证人具有不可替代性，而专家辅助人没有这个要求。证人的地位具有优先性，如果一名法官在一起案件中充当证人的角色，那么他自然就无法审理该案。

将专家辅助人与诉讼代理人、辩护人进行比较，两者的差异主要体现在产生条件以及权利义务两方面。第一，在产生条件方面，诉讼代理人、辩护人的产生是依照委托或者法律规定，也存在法院指定的情况，其参与诉讼的范围需要有当事人或者法律授权。而专家辅助人的产生是基于控方或者辩方的委托，不存在其他情况。第二，在义务层面，诉讼代理人、辩护人的义务就是为委托方谋求合法的利益，且可采取一定的诉讼策略，而专家辅助人主要是从专业的角度出发，针对鉴定意见发表意见。在权利层面，《刑事诉讼法》保障了诉讼代理人、辩护人的权利，虽然目前法律并没有确立有专门知识的人在诉讼中的权利，但是基于其与诉讼代理人、辩护人本质的不同，其权利也不尽相同。

将专家辅助人与鉴定人进行比较，两者的差异主要体现在意见的证据地位以及准入门槛两方面。第一，鉴定意见属于法定的证据种类之一。目前专家辅助人针对鉴定意见提出的意见是否具备证据效力仍不明确，而且即使其提出的意见是正确的，在现实中也很难被法官采纳。第二，在准入门槛上，鉴定人有严格的资质要求，而专家辅助人虽然要求具备一定的专门知识，但是尚无标准确定如何才算具备相关的知识。

专家辅助人的产生是基于控方或辩方的委托，运用专业的知识对鉴定意见发表意见。当事方可以针对一个专门性问题而聘请多个专家辅助人，且专家辅助人可以被替代。既然专家辅助人与当事方之间是委托与被委托的关系，即专家辅助人的存在是依附于委托他们的当事方的，且他们发表的意见的作用对象是鉴定意见而非案件事实，他们发表的意见仅仅是从第三方专家的角度对鉴定意见的阐释，并不具备法律上的证据地位。所以，鉴于专家辅助人与当事方的关系以及他们发表的意见的依附性，专家辅助人的诉讼地位应是非独立的诉讼参与人。

（二）专家辅助人是否适用回避规则

专家辅助人与鉴定人有许多相似之处，两者都需要具备相关的专业知识，且都不是案件的亲历者，而是通过相应的专业知识解决专门性问题。有的学者基于法律上“适用鉴定人的有关规定”，认为我国“有专门知识的人”出庭可以完全参考鉴定人制度，包括是否应该回避的规则。但是就两者的意见效力而言，鉴定意见是法定的证据种类，其需要进行质证，也有成为定案依据的资格，而专家辅助人的法庭发言不具备证据的法律地位，基于两者单单就意见效力的区别，也不宜直接搬运鉴定人的权利与义务。

主张专家辅助人应当回避的学者认为，刑事诉讼制度中的专家辅助人也是科学的代言人，其在法庭上发表的言论应当抱有科学的态度，因此不应因其受控方或辩方的聘请就仅发表对一方有利的言论。也有学者持相反的观点，认为这是基于当事人的委托，且专家辅助人出庭就是旨在为当事人的异议提供充分发表意见的机会和能力，所以也自然不适用回避制度。

探讨专家辅助人有没有回避的义务，关键问题在于其有没有义务保持如同鉴定人一般的中立地位。专家辅助人不适用回避规则，主要有以下三点原因。第一，当事人对鉴定意见有异议，但是又缺乏专业知识来发现其中的具体问题，这时聘请专家辅助人能够为其提供充分发表意见的机会。第二，专家辅助人的依附性和从属性。出庭质疑鉴定意见虽然需要尊重科学，但其在诉讼中是依附于当事人一方，这决定了他们在诉讼中的被动性和诉讼地位的不独立性。第三，专家辅助人的非中立性。专家辅助人从对当事人有利的角度出发来表达意见，这种非中立性更能发挥专家辅助人出庭制度的作用。在这种站在不同立场互相抗衡的情况下进行庭审，有助于法官充分理解做出鉴定意见的依据。所以，从专家辅助人出庭的本质功能、依附性和非中立性等特质进行考量，对有专门知识的人出庭不适用回避程序。

三、专家辅助人出庭制度前瞻

目前法律只规定了有专门知识的人出庭质证的程序前提，在立法中确立有专门知识的人的诉讼地位以及权利义务很有必要。笔者认为，专家辅助人的诉讼地位应为非独立性的诉讼参与人，如同担保合同附属于借款合同一样，只有在诉讼中且已委托鉴定并有了作为证据的鉴定意见，专家辅助人才得以存在，所以专家辅助人是不具有独立的诉讼地位的参与人，他们所发表的意见是依附于鉴定意见的。

第一，专家辅助人作为非独立的诉讼参与人，其发表的意见可以具有倾向性。鉴定机构只能接受公检法或者律所、公司的委托，鉴定人需要保持中立，以科学的态度解决专门性问题。而专家辅助人由于是受控方或辩方的委托，两者之间是委托与被委托的民事法律关系，所以专家辅助人应当且不可避免地发表对委托方有利的意见，他们也自然不应适用回避原则。

第二，专家辅助人存在的意义是对鉴定意见形成有效的质证。专家辅助人从当事人的角度出发表达意见，这种预设的立场更能发挥专家辅助人出庭的作用。通过在庭上形成三方对抗的格局，而且正因为专家辅助人的这种偏向性会使得专业问题越辩越明，最后使真正的中立性意见形成于法官的自由裁量。这也符合当前的刑事诉讼构造，即在诉讼中真正的中立者是法官。

既然专家辅助人是天然带有倾向性的诉讼参与人，那么其也就无需尽到回避的义务。虽然专家辅助人无需回避，但其仍要对意见内容的客观性负责。专家辅助人的作用是使法庭能够对鉴定意见有一个更明确、更科学的认识。虽然专家辅助人与委托其出庭的当事人之间是委托关系，但是也不意味着专家辅助人可以随意发表意见，其应尊崇客观规律，不得做出违背科学的意见。

参考文献

[1] 樊崇义，郭华.鉴定结论质证问题研究（下）[J].中国司法鉴定，2005（03）：14-17.

[2] 郭华.刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路[J].证据科学，2013，21（04）.

[3] 陈瑞华.论司法鉴定人的出庭作证[J].中国司法鉴定，2005（04）：10-11.

[4] 王戬.“专家”参与诉讼问题研究[J].華东政法大学学报，2012（05）.

[5] 卢建军.司法鉴定结论使用中存在问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善[J].证据科学，2010，18（06）：704-711.

[6] 黄敏. 建立我国刑事司法鉴定"专家辅助人制度"[J].政治与法律，2004（01）：137-141.

[7] 陈邦达. 论“有专门知识的人”参与刑事诉讼--兼论《刑事诉讼法》第192条[J].大连理工大学学报：社会科学版，2014（3）：85-90.

[8] 苏青，张涛.专家辅助人的角色定位及制度完善[J].中国司法鉴定，2017，93（04）：67-72.

[9] 王思思，狄胜利.专家辅助人出庭质证规则研究[J].证据科学，2015（02）.

[10] 刘玫，韩瀚.刑事诉讼中“有专门知识的人”的诉讼地位、证据效力及质证范围[J].中国政法大学学报，2016（02）：99-106.

作者简介：陶怡敏（1996.01- ）女，江苏兴化人，华东政法大学司法鉴定（物证技术方向）专业硕士研究生，研究方向：诉讼法、司法鉴定领域;赵雨涵（1996.07- ），女，山东潍坊人，华东政法大学司法鉴定（物证技术方向）专业硕士研究生，研究方向：诉讼法、司法鉴定领域。