抵押权预告登记优先受偿权问题探析

黄 磊

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

房地产行业是对资金需求很大的行业，商品房预售为房地产行业的融资提供了新思路，这种新型的融资方式可以加快房地产行业的资金流转，缩短开发周期，增加效率。因而，大量商品房销售采用预售的方式，商品房预售而导致贷款纠纷也随之增多。其主要焦点在于房屋未建成未进行首次登记，房屋物权未成立，银行的抵押权只能进行预告登记，不能完成本登记。对于抵押权预告登记债权人是否享有优先受偿权，在司法实践和理论中都存在一些争议。如何看待及解决争议，完善我国抵押权预告登记制度是本文拟探讨的问题。

一、抵押权预告登记中关于优先受偿权的争议

(一)理论争议

有的学者认为，抵押权预告登记不具有优先受偿权。在预抵押登记办理时，作为其标的物的“预购商品房”不具有流通性，不符合抵押标的物的条件。[1]抵押权预告登记的性质是以将来成立抵押权为内容的合同债权，债权原则上具有平等性，除法律另有规定外，任何债权并不具有优先于其他债权的效力。抵押权的预告登记只是使预告登记的权利人获得了在符合条件的情形下请求购房人办理抵押权登记的权利。[2]

有学者认为，赋予抵押权预告登记一定的优先受偿权是实务所需，所以，可附条件的赋予抵押权预告登记权利人优先受偿权。理由有两点：1.从房屋建造完毕到预登记转为本登记时间很长，很容易出现预购人违约的情形，如果银行不能通过优先受偿权确保自己的利益，那么预购商品房抵押就失去了担保功能，也等于否定了预购商品房抵押制度。2.如果出现义务人不配合办理预告登记转为本登记的情形，对银行来说是很不公平的。[3]

(二)实践争议

司法实践中关于抵押权预告登记的效力问题，法官主要有三种判决观点：1.预抵押登记效力等于本登记。2.预抵押登记不具有优先受偿效力。3.特殊情况下，预抵押登记具有优先受偿权。

2016年以前，很多法官混淆了抵押权本登记和预告登记的区别，第一种判决观点占主流。大量的案件以抵押权进行了预告登记为由，直接判决抵押权预告登记权利人享有优先受偿权。①无讼案例网上所公布的2015年和2016年的裁判文书中，对于预售商品房抵押预告登记效力的认定情况如下[4](见表1、表2)：

表1 2015年有关抵押权预告登记效力的判决

根据统计，2015年到2016年间，法官认可抵押权预告登记具有优受偿权的判决占主流，随着一些指导性案例的影响开始展开和法官们对于预告登记制度的理解深入，②现在大部分的法官认识到预告登记和本登记的区别，不认可抵押权预告登记具有优先受偿权的判决观点占据了主流。

表2 2016年有关抵押权预告登记效力的判决

笔者通过无讼裁判文书网对有关2019年抵押权预告登记效力的判决进行统计分析得出一些数据。通过“无讼裁判文书网”检索关键词“抵押权预告登记”“优先受偿”“2019年度”“中级法院”，共检索159份裁判文书，其中相关裁判文书98件。(见表3)

通过检索关键词“抵押权预告登记”“优先受偿”“2019年度”“基层法院”截选其中180份，相关裁判文书100份。(见表4)

表3 2019年部分中级人民法院有关抵押权预告登记效力的判决书

表4 2019年部分基层人民法院有关抵押权预告登记的判决书

由上述统计分析可见，在司法实践中认为抵押权预告登记不具有优先受偿权的审判观点占绝大数，但仍存在一些案件法官判决抵押权预告登记权利人享有优先受偿权。笔者对这些案件判决理由进行分析，发现预告登记制度存在一些不完善地方，在某些特定情况下应赋予抵押权预告登记权利人享有优先受偿权，否则，在某些情况下抵押权预告登记制度难以保障债权人权利，可能会造成不公平。

二、抵押权预告登记制度附条件优先受偿权的现实依据

根据笔者对认可抵押权预告登记具有优先受偿权案例进行分析，发现司法实务中出现纠纷的理由错综复杂。房地产行业涉及利益巨大，法律关系复杂，预售商品房抵押往往涉及到开发商、购房人和银行三方利益，商品房抵押担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连。办理正式的抵押权登记要经过较长时间和较多环节，产生变数机会激增。

办理抵押权登记需要购房人拥有对房屋的物权，但是当房屋建成并不是购房人立即享有房屋物权的法定条件，事实上还需要开发商在90天内申报《房屋所有权证》，先有开发商享有房屋的物权，然后由购房人申请个人的《房屋所有权证》，期间需要经过房屋登记机关的确权审核。在满足了抵押权登记的条件之后，再由购房人配合办理抵押权登记，抵押权生效。其中任何环节出现问题，抵押权预告登记权利人都无法享有抵押权。

(一)义务人恶意不配合办理抵押登记

根据对案例进行分析，笔者发现，多个环节都有可能出现相关义务人不配合办理登记的情况。如案例中出现购房人已经入住房屋，但由于开发商的原因未进行初始登记导致未办理正式抵押登记。③房屋已经符合办理抵押登记的条件，但购房人拒不配合办理等情况。④以上情况属于义务人不配合办理相关登记，对此银行很难举证证明房屋已经符合办理抵押权登记的条件，就算能够证明法院一般只会支持抵押权预告登记权利人享有请求办理正式抵押登记的权利。

即使法院判决其另行提起违约之诉，或判决义务人配合办理抵押登记，也不能从本质上解决问题。因法院没有强制义务人配合办理抵押登记的权力，也不能判决预抵押权人单方面办理登记手续，故债权人对标的物的优先受偿权实际上将落空。

(二)开发商与购房人恶意串通

预售商品房抵押兼具融资的功能，司法实践中也有开发商与购房人恶意串通的情况。如案例中出现开发商明知购房人的财产状况不足以支付购房款，仍然通过伪造付款凭证与其签订购房合同，再为其办理预售商品房预告登记，以及其他办理银行贷款的条件。后开发商和购房人又通过解除房屋买卖合同、申请撤销预购商品房抵押权预告登记等行为，恶意阻却正式抵押登记的办理，致使讼争房屋虽已竣工验收并且具备办理抵押登记的条件，却不能办理抵押登记。⑤从而达到规避应承担的法律责任的目的。

这类案件开发商和购房人就是利用抵押权预告登记制度在债权人保护方面的不足来损害银行的利益。

(三)开发商的原因导致客观不能办理抵押登记

房地产行业是一个风险很大的行业，开发商在开发楼盘的过程中可能会出现资金链断裂、烂尾楼的情况。该情况下会出现由于开发商的原因不能办理房屋的抵押登记。如案例中出现：涉案房产为预售房屋，尚未领取房屋产权证，整体工程处于停止状态，是否恢复建设尚不确定，具体办理房屋产权证的时间也不能确定。⑥换言之，这是由开发商的原因导致抵押权登记条件不能满足。此时，开发商无力承担阶段性担保责任，预抵押权人也不能通过实现抵押权的方式挽回损失，其基于抵押预告登记所享有的物权排他权、物权请求权成为悬空的权利，涉案房产始终处于权利待定状态。

三、 抵押权预告登记制度附条件优先受偿权的意义

抵押权预告登记作为预登记区别于本登记，其具有自身的法律效力和独立性。完全混淆抵押权预告登记与本登记的界限实为不妥，但是在上述案例情况下，抵押权预告登记制度确实难以保障债权人的权利。所以，对抵押权预告登记在一定条件下赋予其优先受偿权有其必要性。[5]

笔者认为在房屋已经建成，并且具备办理抵押登记的条件时，出现购房人违约不履行还款义务、开发商与购房人恶意串通、非抵押权预告登记权利人原因客观不能办理登记等情况下，可以赋予抵押权预告登记权利人享有优先受偿权。

(一)有利于维护交易公平

根据我国《不动产登记暂行条例》规定，⑦购房人在房屋具备办理抵押登记条件的情况下，配合债权人办理抵押登记是其法定义务。当购房人没有合理理由不配合办理抵押登记时，实际上其作为抵押合同的一方当事人已经违约，违背诚实信用原则。事实上，在此情况下法律对于债权人的保障尚且不足。

无论是购房人不配合办理抵押登记还是开发商与购房人恶意串通的情况，恶意相对人因为其违约行为而获益，既违反公平原则，有违法律之精神，也让抵押预告登记失去其功能，与预告登记制度设立的目的不符。这种情况下赋予债权人对房屋的优先受偿权有利于打击失信行为，保障银行的合法权益，维护交易秩序、交易安全和交易公平。[6]

(二)有利于减少累诉

因购房人或者开发商原因不能办理抵押登记时，不仅使得预抵押权利人不能及时享有优先受偿权，还使其面临大量的诉讼。预告抵押权权利人的合法权利因为相对人的失信行为不断诉讼也会对司法资源造成浪费。[7]

目前，对于购房人不配合办理抵押登记及开发商与购房人恶意串通两钟情况，法官一般认为预抵押权利人不能直接享有优先受偿权，而是需要另行提起诉讼诉求义务相对人配合办理抵押登记或者直接驳回。但是即使权利人另行提起相关诉讼，法官也不能强制义务相对人配合办理抵押登记，问题依然得不到解决。本质上在于没有相关法律明确规定此类案件是否义务相对人配合办理义务，法官在判决时缺乏相关法律依据。附条件的赋予预抵押权利人优先受偿可以更直接的从本质上解决该类纠纷，从而减少该类不法行为的产生，从根本上解决累诉的问题。

(三)有利于弥补法律漏洞

当出现开发商的楼盘处于停工状态，由于开发商的原因导致抵押登记不能办理时，抵押权预告登记制度对于债权人的保护处于法律漏洞状态。在这种情况下赋予预抵押权人优先受偿权，既不会混淆抵押权预告登记与本登记之间的界限，也有利于弥补法律漏洞。

首先，抵押权预告登记具有公示效力，第三人可以通过抵押权预告登记了解房屋权利负担情况。在楼盘停工状态下，赋予债权人对不动产优先受偿权，并不违反物权公示要求。其次，在该情况下难以有其它的办法保障银行的权利，银行的权利将一直处于悬而未决的状态。再次，这样的处理既符合预告登记制度设立的目的，也与各方当事人的利益相符，没有损害公共利益及他人的合法权益，也维护了合法债权及正常的金融秩序。

(四)有利于促进积极社会效应

从实务角度来说，房地产行业是在我国GDP占比很大的行业，其上游钢材、水泥、黄沙、玻璃等建筑材料行业和建筑材料的水陆运输行业，以及下游家电产品、装修材料行业也和房地产行业的发展息息相关。预抵押登记对于房地产的资金周转和银行资金安全起到重要作用，全盘否定预抵押登记的优先受偿权相当于否定预告抵押登记的担保功能。因房地产开发企业自身原因而未办理商品房所有权初始登记时，或者当预购人资金链断裂难以偿还贷款，为了逃避债务以各种借口不办理房地产转移登记时，将导致作为抵押预登记权利人的贷款银行无法将抵押权的预告登记转为抵押权设立登记，加剧了银行贷款的风险，影响了金融秩序的稳定和安全。[8]此外，住房贷款资金安全不只是银行业的信贷资金回收问题，一旦银行的资金安全出现崩溃，可能引发上述行业之间的连锁反应，对我国经济发展产生深远影响。

综上，案涉商品房已具备物权登记条件，但购房人不配合或者购房人与开发商恶意串通不配合办理抵押登记，开发商停工等情况下，赋予债权人对商品房价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定，有利于弥补法律漏洞减少累诉，有利于维护房地产领域经济秩序的稳定，促进房地产事业健康发展。

四、完善我国抵押权预告登记制度的立法建议

我国《物权法》确定了抵押权预告登记制度，但是该规定不够全面，对其性质和理论基础没有详细的规定，以至于在实施方面，各领域的法律法规出现相互冲突的现象。预售商品房对于我国经济发展有着重要影响，也是我国民生之本，我国民法典应当对此做出明确规定，在人们从事相关民事法律活动时给予明确的指导。笔者就抵押权预告登记的优先受偿权提出三点立法建议：

(一)明确抵押权预告登记的效力

在民法典物权编中对抵押权预告登记的效力和性质进行界定，有利于形成一个全面且体系化的抵押权预告登记制度，也可以对实务中公民从事相关民事法律活动、法官裁判相关案件起到明确指导作用。以法律形式明确抵押权预告登记的效力，让其脱离模糊不定的状态，实现法律对于行为人从事民事法律行为的指导功能，抵押权预告登记优先受偿权的问题才可以得到根本解决。

关于抵押权预告登记的效力，在学界已基本达成一致。在预售商品房买卖中要考虑维护交易安全以及平衡各方利益等，法律只赋予抵押权预告登记权利人能够对抗第三人的物权效力，不会产生优先受偿的效力问题。[9]预告登记具有保障债权实现、对抗第三人、限制物权处分、确定权利顺位的效力。

(二)明确规定预告登记制度的失效事由

现行抵押权预告登记法规规定在满足抵押登记条件之后的三个月内进行抵押登记，这一规定有所不妥。因为满足抵押登记条件的时间点由预购人和开发商掌握，预抵押权利人很难及时知晓，特别是出现义务相对人恶意隐瞒的情况。因此，在民法典物权编中可以规定：“抵押权预告登记在债权人知道或者应当知道抵押登记条件成立之后三个月内不作为，则预告登记失效。”

如此规定有利于加强抵押权预告登记制度，保障预抵押权利人的权能，在诉讼过程中由相对人对已经告知预抵押权利人房屋已经满足抵押权登记条件承担举证责任，由信息掌控方承担举证责任有利于司法公平。

(三)抵押权预告登记依法转为抵押权登记

尽管抵押权预告登记与本登记存在本质区别，且不具有优先受偿权，但如果在抵押权预告登记向本登记转化过程中出现太多障碍和不足，一定会影响抵押权权能，损害抵押权人的利益。实务中抵押权利人对抵押权预告登记享有优先受偿权的期望，一定程度上就来自于抵押权预告登记和本登记之间的转换存在时间长和环节多而复杂的问题。针对该问题，建立抵押权预告登记依法转为抵押权登记机制可以增加抵押权预告登记向本登记转化的畅通性。[10]

在民法典物权编中可以规定，在义务相对人违约不履行登记义务时，符合一定条件的情况下，抵押权预告登记依法转化为抵押权登记。具体实施为：首先在抵押合同中明确约定附条件自动转化的条款，然后在不动产登记机构将该抵押合同进行备案，当房屋满足进行抵押登记的条件时，如义务人出现恶意不配合登记的情况，经过催告和一定期间，预抵押权人有权向法院提起违约之诉，根据预告登记的记录事项由相关的登记机构在对所有项目进行逐一审核后，法院发布强制执行裁定，根据法院生效的执行裁定对抵押人的不动产进行产权登记，并将抵押权预告登记转为抵押权登记。

当前，房地产行业的商品房预售模式备受开发商青睐，预售商品房的抵押也随之增多。在《民法典》编纂之际，对抵押权预告登记制度，笔者建议立法机关在民法典物权编给予必要的关注。

注释：

①(2015)杭西商初字第4120号：因本案所涉借款，被告董赖稿、赖沉沉已提供了其购买的涉案房屋作为抵押担保，双方亦办理了预购商品房抵押权预告登记手续，现被告逾期未还款，原告依法享有对该房屋的优先受偿权。

(2015)攸法民二初字第560号：被告肖新良、彭金娥在借款的同时以位于攸县××商业广场××、××楼××号房屋作为贷款抵押物并与原告完成了抵押权预告登记，被告肖新良、彭金娥未按约定期限偿还借款本息，原告有权就该抵押物拍卖或变卖所得价款优先受偿权。

②《最高人民法院公报》2014年刊登的指导性案例：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案。

2016年最高人民法院法官司伟于在《人民司法》上发文指出，抵押权预告登记不同于本登记;预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。

《人民司法·案例》2014年唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案—抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理。

③(2019)浙0624民初1603号 中国农业银行股份有限公司新昌县支行与俞钦江、俞晓丽金融借款合同纠纷一审民事判决书。

④(2017)闽01民终3379号 中国建设银行股份有限公司福州城南支行、韦秀芳金融借款合同纠纷二审民事判决书。

⑤(2015)川民再终字第14号 许某榕、攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

⑥(2014)芜中民二终字第00465号 中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行与陈凤英、芜湖首创房地产开发有限公司借款合同纠纷二审民事判决书。

⑦国务院于2014年11月24日发布的《不动产登记暂行条例》第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”。