商标使用许可制度研究

【内容摘要】知名品牌之间的商标权益纠纷自2012年起，数场诉讼多次发回重审，不断改判，至今仍未落下帷幕。商标许可使用制度的纠纷主要围绕三个方面：第一，产品装潢的归属问题;第二，广告语的归属问题;第三，巨额商标增值的利益归属问题。而这三个问题商标法目前都没有规定，这也是这些纠纷难以解决的根源所在。法律的滞后性使我们的研究更加必要，本文笔者将对商标许可制度进行探讨，提出可能的解决方案。

【关 键 词】商标许可使用;意思自治;公平合理;无限许可制度

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）08-0089-02

作 者 简 介：刘行（1997-），男，汉族，安徽宿州人，天津科技大学，本科。

一、商标使用许可的立法及司法现状

目前直接对商标使用许可进行规定的是商标法第43条：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。①

我国《商标法》并未对商标许可使用带来的商标增值利益如何分配，以及许可使用合同到期后对公共利益造成的影响如何救济作出相关规定。间接救济的法律依据主要有反不正当竞争法和一些民法上的基本原则。就目前的判例来看，审判主要的依据为民法上的公平原则和合同法的自愿原则。缺乏对商标使用许可的直接立法，而间接立法以及基本原理增加了法官的主观性，这也是相关案件反复裁判，难以解决的根源。

二、商标许可使用存在的问题

（一）对公众权益的损害

商标的许可使用对公众权益的损害主要体现在两个方面，第一，商标的许可使用造成商品品质无法保证。随着社会的发展，人们越来越注重商品的品质，商标作为商品或服务的表征，对商品具有重大作用。有些品牌为了扩大知名度，增加市场占有率，进行商标使用许可，然而许多品牌对被许可人缺乏监督，难以保证商品的品质，甚至被许可人使用商标经营不同的产品，对消费者的权益造成严重的损害。②第二，商标使用许可合同到期后造成消费者对商品的误认。商标使用许可合同到期后，消费者往往并不知情，依然购买同一商标的产品，这不仅仅是对消费者知情权的损害，甚至可能成为许可人争夺市场，恶意窃取被许可人成果的手段，从而对公共利益造成严重损害。

（二）对被许可人的损害

商标许可使用可能会使商标价值大大增加，如果商标收回，被许可人和许可人未对商标增值部分的分配做出约定，往往被许可人的权益会受到损害却没有相应的法律救济，具体损害一般包括以下三个方面：

1.商品装潢的归属纠纷

商标的目的在于区别商品的来源，达到使消费者认知商品的效果。商品装潢虽然也具有这样的功能，但它更主要的目的在于美化、彰显商品，吸引消费者的注意力，以达到推销商品的目的。③从商品装潢的主要功能来看，设计良好的商品装潢对产品的销售额和市场占有率的增加起到重要作用，从而间接地对商标的增值起到作用。然而，商标许可使用合同到期，商标收回，商品装潢应该归属于被许可人还是许可人呢？目前法律对此并没有相关的规定，就加多宝和王老吉案例来看，最终允许许可人和被许可人共同使用。最高人民法院这种中庸之道的做法是否对一方有失公平，仍有待商榷。商品装潢如果由被许可人独立设计，依照洛克劳动财产权理论，因为劳动的加入使一个物体转化为被占有状态，而个人对于付诸了劳动的物体“值得”拥有财产权。因此被许可人对商品装潢理应享有财产权，因此笔者认为由被许可人创造的商品装潢理应由被许可人所有。④

2.商品广告语的归属纠纷

随着科技的发展，广告宣传成了扩大商品销量，增加商品知名度的重要手段。优秀的广告词也是层出不穷，令人过目不忘。广告词虽然简短，但因其具有独创性的特征，一经创作就应受到著作权法的保护，但著作权的产生不得侵犯他人的在先权利。因此，被许可人创造的广告词应归被许可人所用，当商标的许可使用合同到期后，被许可人的广告词中含有许可人的商标应自行替换，许可人对广告语不享有任何权利。

3.商标增值利益的归属纠纷

被许可人对产品进行推广、宣传，花费大量费用，商标价值随之增加，如果商标许可使用合同到期，许可人对被许可人没有任何补偿，显然有失公平。然而因为目前法律对相关问题没有规定，受当事人理性认知的限制，许多案件的争议焦点只在商品装潢和广告语，根本未涉及商标增值利益的分配问题。商标增值利益因此当然归属于许可人，这是对被许可人的劳动的忽视，不利于商品经济和知识产权制度的良性发展。

三、解决措施

（一）对公众权益的保护

首先应对商标许可使用进行许可前的审查，防止蹭用商标知名度，独立生产等难以保证产品质量的行为。其次，对于商标使用许可合同终结后，许可人和被许可人应当发表联合公告以防消费者误认。但是随着市场经济的发展，品牌价值的提高，不顾质量进行商标许可的行为会越来越少，蹭用商标知名度对公众权益造成损害的行为也可依靠市场的力量自行调节。

（二）对被许可人权益的保护

商标增值后被许可人是否应享有权利，如今学术界存在两种截然不同的观点，持否定观點的学者认为，增值利益应归属于商标许可人，法院判决应严格依据法律规定做出。持肯定观点的学者认为，被许可人有权分享增值利益，法院应当依照公平合理的原则合理分配双方的利益，笔者更加同意第二种观点。但仅仅依靠公平合理的原则，带有法官过多的主观性，还应探讨不同的救济方法。⑤

1.意思自治原则

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。因此商标许可使用合同可以事先约定包装装潢的归属、广告语的归属、以及商标增值利益的分配。但是由于受理性认知的限制，订立合同时难免有疏漏之处，如果此时仅仅依靠意思自治原则，往往会对一方利益造成损害。⑥

2.制定相关立法

意思自治原则能有效避免纠纷，但受理性认知的限制，当事人难免会有疏漏。当事人无意思自治，法官利用公平合理原则带有主观性，又会造成案件的反复裁判，浪费大量的司法资源，因此，制定商标使用许可制度的相关立法非常必要。

（1）制定引导条款。制定约定商标使用许可的引导条款，从而增加商标使用许可合同中约定使用许可合同到期后分配相关利益的可能性，避免双方的纠纷，从而达到对双方权益的保护，还有利于贯彻民事纠纷意思自治优先的原则，减少司法资源的浪费，达到当事人与社会的共赢。

（2）制定分配条款。引导条款能有效减少纠纷的产生，但纠纷产生后最重要的是要有法可依。上文提到，目前对商标许可使用制度直接规定的法律条文过少。对于商标使用许可到期后，商品装潢、广告语的归属问题以及商标增值的分配问题根本没有规定。对于商标装潢，笔者认为理应归属于设计者即被许可人。因为商品装潢是由被许可人独立创造，对被许可人生产的商品起到美化和区分其他商品的作用，一旦商标许可使用合同到期后，商品装潢应归属于被许可人，并应禁止许可人使用相类似的商品装潢。广告语具有独创性的特点，符合著作权的保护范围，广告语由被许可人创造，应归属于被许可人。商标增值作为无形的财产权是最难进行评估和分配的，笔者认为最好的办法就是建立补偿制度，当商标许可使用合同到期后，由许可人补偿被许可人用于广告宣传、推广产品等用于增加商标价值的费用，或者采用差额制度，用商标到期时的价值减去商标许可使时的价值和许可人用于商标增值的费用，差额补偿给被许可人，从而达到许可人和被许可人利益平衡。

（三）对公众权益和被许可人权益的保护

1.制定无限许可制度

所谓无限许可制度是既区别于独占、排他、普通许可制度，又区别于商标转让制度的许可使用制度。首先，独占、排他、普通许可制度，强调的是许可使用期间被许可人对商标实施权的排他程度，而无限许可制度强调的是许可期间的无限延续。其次，无限许可制度的期间无限延续不同于商标的转让，商标转让后转让方无权继续使用商标，而无限许可制度许可方和被许可方都可以使用商标。

无论是利用民事原则还是制定分配制度都只能对许可人和被许可人的权利进行保护，公众利益无法得到保护。在商标使用许可合同到期后，商标再次只属于许可人，加上装潢、广告语的归属的无法确定，公众往往会对产品产生误认，从而对公众的知情权等权利造成损害。笔者认为许可人一旦允许被许可人使用，第一、代表许可人想要获利或者扩大市场的愿望，第二，许可人并不想独家垄断此商标，而被许可人为了销售数量的增加，获得更多的利润必然会对商品进行宣传，进而使商标增值。商标作为无形的财产，无法从许可人和被许可人花费金钱的多少估计其对商标增值所做贡献的大小，因此，无论怎样分割商标增值利益都有可能对一方有失公平而且会对公众权益造成损害。所以笔者认为无限许可制度有利于对许可人权利进行限制，有利于对公众权益进行保护。其一，许可人在许可前会选择合适的被许可人，因为一旦许可便是无限许可，为了商标的增值、市场占有率的增加以及商品的推广，许可人会选择能保证商品品质的被许可人，以防商标贬值，其次，不会因为商标许可到期收回造成公众误认的情况，从而对公众利益进行保护。其二，因为商标是无限许可，被许可人为了自己的利益会尽力保证商品质量，并积极对商品进行推广宣传，增加商标价值，其次，被许可人不用担心商标许可到期后对商标增值利益分配不均的问题。

随着社会主义市场经济的发展，商标许可使用变得越来越普遍，合理的商标许可使用制度会促进社会主义商品经济和知识产权制度的发展，减少司法资源的滥用。然而，目前我国对商标使用许可制度的立法规定过少，商标增值的利益分配、社会公共利益的保护等方面没有相关立法规定。为了经济的发展，社会的和谐，应尽快制定相关法律对商标使用许可制度进行规制。

注释：

① 《商标法》第43条.

② 唐伟·商标许可人的质量监督义务研究[D].西南政法大 学，2015.

③ 刘春田.知识产权法[M].北京.中国人民大学出版社， 2014：231-243.

④ 洪珂珂.论商标许可使用中商标增值创造者權益保护[D]. 山东大学，2019.

⑤ 聂振坤·论商标许可中被许可人利益的保护[D].北方工业 大学，2019.

⑥ 李晨.商标许可增值利益的归属和分配[J].法制与社会， 2017（07）：293-294.