“套路贷”刑事案件非法占有目的的认定

【内容摘要】2019年4月，两高两部出台《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。在把握“套路贷”与民间借贷的区别方面，该意见明确将“以非法占有为目的”作为二者区别的首要内容。笔者认为，该“非法占有目的”的内涵和机能，应当从刑事政策和实定法两个层面加以把握，而在具体犯罪中如何认定该“非法占有目的”，应当按照实定法层面的构成要件要素解释的基本原理和方法来进行。

【关 键 词】届分机能;解释机能;构成要件要素;客观要素;主观要素

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）08-0001-05

作 者 简 介：刘学峰（1980-），男，刑法学博士，吉林大学法学院毕业，吉林新锐律师事务所，高级合伙人。

2017年以来，“套路贷”作为一个热词开始进入刑事法律领域。上海、北京等地陆续出台规范性文件对“套路贷”刑事案件的办理作出规范。2018年扫黑除恶专项斗争开始后，涉“套路贷”犯罪活动被列为重点打击对象，至2019年4月，两高两部出台《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”解释》），“套路贷”正式作为一个具备专属内涵的名词在刑事司法知识体系中占有一席之地。《“套路贷”解释》对“套路贷”刑事案件许多基本问题作出了界定，尤其在把握“套路贷”与民间借贷的区别方面，该解释明确将“以非法占有为目的”作为二者区别的首要内容。笔者试图从分析和考察“套路贷”非法占有目的的机能和具体内涵切入，对如何认定“套路贷”刑事案件的非法占有目的进行讨论，以期进一步明晰“套路贷”刑事案件罪与非罪的界限。

一、“套路贷”非法占有目的的机能考察和具体内涵

“以非法占有为目的”在实体法层面的表述见于刑法第192条集资诈骗罪和第193条贷款诈骗罪中，同时，刑法实务界和理论界认为刑法分则第三章第五节之金融诈骗罪①以及（广义）财产犯罪均为以非法占有为目的的犯罪②。前述的非法占有目的均属于犯罪构成概念（理论框架）下的构成要件要素，但是笔者认为，“套路贷”的“非法占有目的”不应与前述作为构成要件要素的“非法占有目的”作等同看待。正如张明楷教授所指出：“‘套路贷并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。”③按照《“套路贷”解释》关于“套路贷”概念的表述，“套路贷”首先是一个发挥刑事政策机能的政策性概念，其次这个概念包含了大量刑事实体法的内容。因此，笔者认为，作为说明“套路贷”概念关键内容的“以非法占有为目的”，自然也要从刑事政策相关机能和刑事实体法基本内涵两个层次来加以考察。

（一）刑事政策层面的机能

1.划定犯罪圈的界分机能

“以非法占有为目的”这一表述，开宗明义地出现在《“套路贷”解释》关于“套路贷”的概念中，指明了列举的各种“套路”行为指向的是他人的财物而非贷款本金和利息，其最主要的功能在于划定民间借贷和“套路贷”之间的界限。推而言之，《“套路贷”解释》借助“以非法占有为目的”这一表述，成功将“套路贷”系列行为在“整体法秩序”的高度划入犯罪圈，从刑事政策层面回答了对“套路贷”依法严惩的原因。

2.对“套路”行为的实质违法性的解释机能

如果抛开“以非法占有为目的”这一内容，《“套路贷”解释》里面列举的种种“套路”行为，无法直接被理解为犯罪行为。前述行为均发生于民间借贷领域，该领域的最大特征就是以平等主体之间意思自治作为行为基本原则、以契约自由精神作为证据审查准则，如果没有“以非法占有為目的”这一内容对“套路”行为加以进一步说明，就无法掀去行为外观上的合法面纱，就无法对把“套路”行为划入犯罪圈进行实质违法性的解释。

（二）实定法层面的内涵

《“套路贷”解释》中列举了大量“套路贷”的常见犯罪手法和步骤，如前文所述，“非法占有目的”进一步说明了这些具体行为样态的实质违法内涵。但是，刑事司法工作中对某一行为定罪量刑，离不开刑法本条及司法解释规定的具体犯罪构成，不能仅满足于在整体法秩序层面对“套路”行为进行实质违法的解说，而是应当在构成要件层面进一步明确“非法占有目的”的具体内涵，才能准确完成罪与非罪、此罪与彼罪的具体判断。

1.“非法占有目的”属于构成要件要素中的主观超过要素

该观点目前已经被理论界和司法实务界普遍接受，不再赘述。明确此内容的意义在于，成立犯罪时，并不需要客观上实现了主观要素的内容，也就是说，未对他人财物实现现实的非法占有并不影响犯罪的成立（犯罪既遂），仅（因犯罪未遂）影响量刑。

2.排除意思和利用意思是“非法占有目的”的具体内容

“非法占有目的”是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即具有排除意思和利用意思。④

（1）排除意思具有三种情形，一是表现为排除权利人对其财物本身的占有的意思;二是表现为排除权利人对其财物的利用可能性意思;三是表现为排除权利人对其财物的价值的占有与利用的意思。⑤

（2）利用意思是指遵从财物可能具有的用法加以利用、处分的意思，具有三方面内涵，一是不限于遵从财物的经济用途加以利用、处分;二是不限于遵从财物的本来用途加以利用、处分;三是凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思取得他人财物的，都可以评价为“遵从财物可能具有的用法加以利用、处分”。⑥

明确上述非法占有目的两方面的具体内容的意义在于，可以正确区分罪与非罪，例如，对他人财物不具有排除意思和利用意思的诈骗行为，不构成犯罪。

（三）“套路贷”概念中明确“非法占有目的”的意义

笔者认为，在“套路贷”概念中明确“以非法占有为目的”的内容，其意义主要有以下三点：

一是给予公检法办理该类型案件一定的政策指导。利用非法占有目的的“界定机能”划定了犯罪圈后，表明了党和国家对于该类行为活动给予否定评价的态度，使依法严惩“套路贷”成为刑事政策的导向。但鉴于“套路贷”概念本身与犯罪构成及具体罪名之间的关系，即使采取了“以非法占有为目的”这一与刑法本条规定完全相同的表述，但在对某一具体行为构成何种具体犯罪这一问题上，仍然要依靠犯罪成立理论和刑事实体法规范进行具体和实质的判断。

二是对人民法院在审理民间借贷民事案件时如何界分“套路贷”行为作用巨大，能够有效提高犯罪线索移送工作的质量和效率。民间借贷民事审判领域是“套路”行为的高发领域，行为人往往利用民事诉讼证据规则和诉讼规则，如证明标准“高度盖然性”规则、“优势证据”规则、证据审查的契约自由精神（往往因被害人证据意识不足导致对其抗辩加以采信的难度大）。以“非法占有目的”对民事行为合法面纱进行拆穿后，可以促成民事审理工作中更注重涉诉事实背后的各项细节的调查，如款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素，结合原被告提交的证据对借贷的真实情况进行综合判断，最大限度堵死“套路贷”利用司法权和司法资源实施犯罪行为的通道，同时也能有效提高犯罪线索移送工作的质量和效率。

三是对具体的非侵犯财产类犯罪能够说明犯罪动机，强化裁判者的自由心证。所谓自由心证，实质就是裁判者针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由判断，由此形成的内心确信。即使“套路贷”行为和活动中还包含许多构成非侵犯财产类犯罪的可能性，但基于其他非侵犯财产类犯罪对侵犯财产犯罪的事实依附关系，在具体非侵犯财产类个案中一旦查明了具有“非法占有目的”的事实，则可直接推断出其具体的犯罪动机，足以强化裁判者的自由心证。

二、“套路贷”刑事案件非法占有目的的认定路径

这里所指的关于“非法占有目的”的认定路径，实际上不可避免地仍然包含整体法秩序层面和刑事实体法中具体犯罪主观要素认定层面这两个方面的内容，当然，作这种区分更多的着眼点在于适用领域和适用主体不同，但最终仍然要把刑事实体法中主观要素的认定，即在一个具体侵犯财产犯罪中认定行为人具有非法占有目的作为最终的落脚点。

（一）基本逻辑

1.先排除民事合法性再追问实质的刑事违法性

“套路贷”的各种“套路”行为多发于民间借贷领域，这些“套路”行为均具有民事法律行为的合法外观，尤其是民间借贷案件的审理过程中，囿于民事证据审查的契约自由精神，一般的民事裁判很难直接判断出哪种行为属于“套路贷”的套路。笔者认为，虽然侵犯财产类犯罪的构成要件行为并非像行政犯一样须依据二次违法性原理来事先确认行为存在行政违法性，但从基本逻辑出发，民事行为一旦被纳入犯罪圈，必然要在判断其具有实质的刑事违法性之前先排除其民事合法性，否则，一个具备民事合法性的行为却具有实质的刑事违法性，无论从整体的法秩序角度还是从具体的犯罪成立角度，都是不能被接受的。例如，最高人民法院《第九次民事审判工作纪要》（以下简称“《九民纪要》”）指出，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，……如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效”。该无效的民事行为属于前让与担保行为，多见于将房屋作为抵押条款的民间借贷合同中，《九民纪要》关于前让与担保约定无效的观点，实际上排除了“不还钱就直接要房子”这一行为的民事合法性，同时也为继续追问该行为是否具有实质的刑事违法性做好了铺垫——“借贷行为实际上被作为直接指向占有房屋的手段行为”，该行为是否具有非法占有目的也就昭然若揭了。这种判断方式实际上在民事审判领域早已被规范性文件所要求，最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法﹝2018﹞215号）中就明确要求“加大对借贷事实和证据的审查力度，查明事实真相。”当然，这里的“先民后刑”属于一种整体判断的思维逻辑，适用于非刑事诉讼领域和非刑事司法工作人员，其主要意义在于确立通畅的犯罪预防和线索移送通道，而不是直接用于判断某一具体行为是否具有符合某一具体罪名犯罪构成所要求的非法占有目的这一主观超过要素，同时与《九民纪要》中关于移送刑事案件线索的“先刑后民”程序性规定亦不相冲突。

2.先判断客观要素后判断主观要素

目前国内理论界与司法实务界对于我国传统的四要件犯罪构成理论和德日的阶层体系已经由“批判传统四要件、支持德日理论”变为持一种相对包容的态度，但笔者认为，对于如何判断主观要素方面，阶层体系具有明显的优势。传统四要件犯罪构成理论强调的主客观相统一原则，使所有的要素都等价和平行地说明行为的社会危害性，在判断犯罪成立过程中过于注重犯罪整体性，但整体性的认定犯罪不可避免的带来恣意性，“排除恣意性的犯罪论体系应如何构成？首先必须有某种程度分析的思考。‘直观的判断是否犯罪（整体的考察法）是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”⑦階层体系将违法性与有责性处于不同层面，大体形成了“违法是客观的，责任是主观的”定式，在对构成要件进行解释时，“首先要区分表明违法性的客观要素与表明有责性的主观要素;

认定犯罪时，必须首先判断客观要件符合性，亦即判断行为是否违反刑法;在行为违反了刑法的基础上，进一步判断行为人是否具备表明有责性的主观要素;客观要素与主观要素不是相加关系，而是阶层关系和限制关系。”⑧可以说，阶层体系从判断思维方面相较于传统四要件理论更加合理。基于此种立场，笔者主张在判断非法占有目的这一主观超过要素时，应当先着眼于行为人的具体行为内容在构成要件该当性方面的具体情形，通过客观要素标示出的主观要素的内容来判断和认定非法占有目的的具体内容。

3.刑事实体法层面的认定是落脚点

这一结论是毋庸置疑的，正如张明楷教授指出的，不能用“套路贷”概念取代犯罪构成，那么在非法占有目的认定这一问题上，自然也不能用整体性的、实质违法性的判断取代犯罪成立要件中具体的责任要素的判断。因此，在刑事实体法框架内的认定才是“套路贷”非法占有目的的最终落脚点。

（二）“套路贷”型非法占有目的的基本特征

1.“套路贷”的行为特征是财产向外流出，目的特征是对其他更高价值财产的占有和支配。“套路贷”将贷款行为作为其首要的外在表征，因此，行为内容上必然是财产的贷出，也就是带有“财产向外流出”的行为特征。但“套路贷”从对外贷出款项到实施一系列“套路”行为，其最终目的指向的并非贷出的本金及合法利息，而是被害人所有的其他具有更高价值的财产，因此，“套路贷”的目的特征是对其他更高价值财产的占有和利用。考察行为特征和目的特征之间的关系，可以得出行为特征服务于目的特征的结论。

2.“套路贷”型诈骗与金融诈骗在构成要件定型化的具体内容上不同，尚无法适用法律推定的方法径行认定非法占有目的的存在。法律推定，是指立法者应用演绎方法证明假定的事实并在法律上加以规定，无重要证据予以否定时，即确认为真实。法律推定的结论直接来源于法律规定而非证据，推定的事实属于免证事实。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）中规定的6种可径行认定“具有非法占有目的”的情形⑨就属于典型的法律推定。司法实务界不仅将该法律推定用于金融诈骗案件的办理上，在办理普通诈骗案件中也予以援引。但是，应当看到金融诈骗行为在构成要件定型化方面呈现出“借入款项应归还而不归还”的基本内容，正是基于此，司法解释直接通过6种客观行为直接标示出主观超过要素，运用法律推定的方法可径行认定非法占有目的的存在。但是“套路贷”型诈骗在构成要件定型化方面的基本内容要比金融诈骗复杂曲折的多，更不存在“应归还而不归还”基本内容，相反是被害人表面上具有还款义务，因此，在没有明确的法律规定和司法解释的前提下，不存在直接援引有关金融诈骗的法律推定径行认定非法占有目的的可能。

（三）认定“套路贷”型非法占有目的的基本方法

认定“套路贷”型非法占有目的的基本方法，必然要遵从先判断客观要素后判断主观要素的基本逻辑，总体上采取以客观行为推断非法占有目的存在、以客观行为内容来说明非法占有目的内容的方法。笔者认为，大致可以从以下几个方面来进行综合判断：

1.“套路”行为指向的对象。一般的民间借贷，向外贷出款项的行为指向的是贷款本金及其产生的合法利息收益，即使是被纳入非法经营犯罪圈的非法放贷行为，仍然指向的是贷款本金及超出合法标准的利息收益。也就是说，无论是合法的民间借贷还是非法的高利放贷，不会脱离贷款本金和利息本身谋取经济利益。但是“套路”行为所指向的对象，并不是向外贷出的贷款本金及其产生的利息，而是虚假的本金、虚假的利息以及真实借贷本金及合法利息以外的其他财产（动产或不动产）或财产性利益。也就是说，“套路”行为所指向的对象，不仅从法律关系上脱离了贷款本身，而且从真实程度上脱离了客观实际，完全是真实贷出本金及合法利息之外的财产和财产性利益。从这一点出发，通过判断“套路”行为这一客观要素的真正内容，可以据此认定行为人对“套路”行为指向对象的排除意思和支配意思，从而判断非法占有目的的成立。

2.“套路”行为之间的牵连关系。刑法上的牵连关系一般分为手段关系和因果关系。各种“套路”行为中，手段关系较为常见，也比较好理解，如利用关联公司恶意垒高借款金额产生虚高债务的“套路”行为类型中，关联公司、关联人员为被害人偿还借款、继而与被害人签订金额更大的虚高借贷协议等行为均具有合法外衣，但均为诱使被害人负担更多债务进而侵占被害人其他合法财产的手段。因果关系区别于手段关系，更多的存在于无法产生利用意思与被利用意思的合意的场合，如通过民事诉讼取得被害人财物的行为，在司法人员与行为人没有共谋的情形中，民事诉讼及其产生的生效法律文书，更多的是按照某一行为准则实施原因行为后自然产生的结果，而不能把司法机关作为存在被利用意思的“套路”行为实施者。考察手段关系和因果关系的牵连关系，主要是为了明确数个“套路”行为之间的具体牵连样态以及该牵连关系的违法性内容，假如数个行为之间存在手段的或因果的具体牵连样态，且能够明确其牵连关系的违法性内容是对他人合法财产的侵犯（存在法益侵害或对法益的危险），可以据此判断存在对他人合法财产的非法占有目的。

另外需要说明的是，“套路”行为之间的牵连关系，尤其是手段关系，并不排斥共犯的认定。从行为之间的具体内容来看，数行为之间是手段关系，从实施数行为的不同行为人来着眼，数行为人之间完全可以构成共犯。

3.“套路贷”型非法占有目的产生的时间只能在行为时。“套路贷”型非法占有目的多存在于诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等侵犯财产罪中，根据“行为与责任同时存在”原则，罪过是行为人对自己实施的危害行为与危害结果所持的心理态度，罪过必须表现在一定的行为中;罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为基准进行判断。那么与此相同，犯罪目的只能是行为时的目的，目的的有无以及目的的内容都应以行为时为基准进行判断。如果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法所要求的“目的”，将导致刑法对目的的规定丧失了意义，从而擅自取消了法定的构成要件要素。⑩也就是说，行为人在实施虚构事实、隐瞒真相行为并取得他人财产之后方才对他人财产产生非法占有目的，不能成立诈骗罪，基于同样理由，自然也不能成立敲诈勒索罪和抢劫罪。因此，“套路贷”型非法占有目的产生的时间只能在行为时，不存在所谓“事后故意”和“事后目的”。

注释：

①2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）中明确了“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”的内容.

②张明楷.刑法分則的解释原理（第二版）上[M].中国人民大学出版社，2011：424-429.

③张明楷.不能以“套路贷”概念取代犯罪构成[N].人民法院报，2019-10-10（总第7835期）.

④张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）上[M].中国人民大学出版社，2011：437.

⑤张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）上[M].中国人民大学出版社，2011：438.

⑥张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）上[M].中国人民大学出版社，2011：443.

⑦[日]前田雅英.刑法总论讲义.第4版[M].东京大学出版社，2006.39.

⑧张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）上[M].中国人民大学出版社，2011：413.

⑨具体指下列6种情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的;（2）非法获取资金后逃跑的;（3）肆意挥霍骗取资金的;（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的.

⑩张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）下[M].中国人民大学出版社，2011：578.